Conclusies ten aanzien van de deelvragen

1. Voorvraag: Wat betekent voorrang voor EMVI bij werken?

EMVI betekent dat inschrijvers ruimte krijgen om zich bij de gunning op andere deel criteria te

onderscheiden dan louter op prijs. Aanbestedende diensten hebben een ruime vrijheid om EMVI op het betreffende werk af te stemmen door deelcriteria en hun relatieve gewicht te bepalen. De invulling van EMVI moet wel in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegd worden en vervolgens ook

consequent toegepast worden. Door die deelcriteria en gewogen scores is EMVI complexer dan het rechtlijnige maar heldere criterium laagste prijs. Bij EMVI doen zich verschillende praktische valkuilen voor. Door relatieve beoordelingen, strategisch inschrijven en gebrekkige overdracht van aanbesteding naar uitvoering kunnen de uiteindelijke resultaten van EMVI minder voordelig uitpakken.

De voorrangsregel is van toepassing op de aanbesteding van werken van groot tot klein en komt er op neer dat EMVI moet worden toegepast, tenzij de toepassing van laagste prijs gemotiveerd wordt. Dat motiveringsvereiste speelt een centrale rol in de werking van deze bepaling. Helaas bieden de wet noch de richtsnoeren duidelijkheid over de eisen waaraan de motivering moet voldoen. Bovendien lopen de meningen uiteen over de wijze waarop een motivering door de rechter getoetst zou moeten worden. De rechter begeeft zich op glad ijs, wanneer de toets verder gaat dan de terughoudende beoordeling of de argumenten accuraat, logisch en draagkrachtig zijn. Verdergaande beoordeling vraagt niet alleen specialistische kennis, maar brengt ook het risico met zich mee dat de rechter op de stoel van het bestuur gaat zitten. De onduidelijkheid van het motiveringsvereiste maakt aanbestedende diensten terughoudend bij de toepassing van laagste prijs.

Uit de Zevenaar-uitspraken zijn enkele punten af te leiden die van belang zijn voor de werking van de voorrangsregel. De rechter tolereert niet dat de motiveringsplicht omzeild wordt door het optuigen van een schijn-EMVI. Naast de prijs moeten ook andere deelcriteria een rol van betekenis spelen om van EMVI te kunnen spreken. Waar het omslagpunt ligt hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer gelet worden op de specifieke deelcriteria, hun gewichten, de markt en de doelen van de opdrachtgever. Ook bij het motiveren van laagste prijs is maatwerk op basis van de omstandigheden van het geval vereist. De rechter neemt geen genoegen met de enkele mededeling dat het beschikbare budget beperkt is. Het motiveringsvereiste is dus geen wassen neus, maar toepassing van de laagste prijs vraagt ook niet om uitzonderlijke omstandigheden. In de motivering moet verwezen worden naar omstandigheden die tot op zekere hoogte toetsbaar zijn. Welke concrete omstandigheden aanleiding geven voor toepassing van laagste prijs blijft echter onduidelijk.

Door de invoering van de voorrangsregel heeft de toepassing van EMVI als gunningscriterium een hoge vlucht genomen. Deze toename lijkt te duiden op acceptatie van de voorrang voor EMVI door

aanbestedende diensten. Zij zijn immers vrij om gemotiveerd te kiezen voor laagste prijs. Toch is er zowel vanuit aanbestedende diensten als vanuit marktpartijen veel kritiek op de toepassing van EMVI. EMVI is minder geschikt voor kleinere of in detail voorbereide werken. Aanbestedende diensten

worstelen met het formuleren van kwalitatieve criteria die duidelijk en onderscheidend zijn. Vooralsnog gaat het vooral over planning en aanpak en weinig over de inhoud van werken. Sinds de invoering van de Aanbestedingswet loopt het aantal en het gewicht van de kwalitatieve deelcriteria ook terug. Bovendien zijn kant-en-klaar oplossingen zoals de CO₂-prestatieladder populair. Zo kunnen aanbestedende diensten met beperkte inspanningen voldoen aan de EMVI-verplichting. Het motiveringsvereiste is ook een effectieve drempel, omdat aanbestedende diensten niet de tijd hebben of nemen om na te denken over

de uitgangspunten van de aanbesteding. Ze kiezen liever het zekere voor het onzekere door EMVI toe te passen. Inmiddels ontstaat wel enige ervaring met het motiveren van de keuze voor laagste prijs en enkele aanbestedende diensten geven hier ook aandacht aan in hun beleid.

In de nieuwe richtlijn is EMVI het overkoepelende criterium dat in alle aanbestedingen toegepast wordt. Daarbinnen is er keuze uit drie smaken: beste prijs-kwaliteitverhouding, laagste prijs of

levenscycluskosten. De beste prijs-kwaliteitverhouding is de opvolger van het huidige EMVI, maar bij de invulling gaan maatschappelijke waarden een grotere rol spelen. Dit illustreert dat economische doelen zoals het bevorderen de interne markt niet langer voorop staan in de richtlijn. Enerzijds zal de gewijzigde terminologie tot verwarring leiden bij aanbestedende diensten, die net gewend waren aan de het begrip EMVI. Anderzijds geeft de herziening meer duidelijkheid over het begrip levenscycluskosten. De

voorgestelde herziening van de Aanbestedingswet handhaaft de voorrangsregel, maar voortaan krijgt de beste prijs-kwaliteitverhouding voorrang. Niet alleen de toepassing van laagste prijs moet dan

gemotiveerd worden, maar ook de toepassing van levenscycluskosten. Die uitbreiding van het motiveringsvereiste strookt niet met de ambitie van het amendement om levenscycluskosten een prominente plaats bij gunning van overheidsopdrachten te geven. Praktisch is van groter belang dat de wetsherziening geen duidelijkheid geeft over het motiveringsvereiste. Aanbestedende diensten blijven in het duister tasten.

Voorrang voor EMVI betekent dus dat marktpartijen meer ruimte krijgen om zich op andere deelcriteria dan prijs te onderscheiden. In de werking van de voorrangsbepaling speelt de verplichting om keuze voor laagste prijs te motiveren een centrale rol. Omdat onduidelijk is aan welke eisen die motivering moet voldoen, kiezen aanbestedende diensten al snel voor EMVI. Bij de toepassing van EMVI liggen echter praktische valkuilen op de loer en die opmars leidt ook tot schijn-EMVI’s, waarin prijs alsnog de hoofdrol speelt. EMVI behoeft weliswaar geen motivering, maar dat wil niet zeggen dat het geen bezinning vraagt.

2. Beoordelingsniveau 1: Past voorrang voor EMVI binnen de Europese richtlijn?

Hoewel de Commissie geen aanleiding heeft gezien om tegen deze wijze van implementeren op te treden, strookt de voorrangsregel mijns inziens niet met de huidige richtlijn. Dat een verbod op het toepassen van EMVI volgens het Hof niet overeenstemt met de richtlijn, wil nog niet zeggen dat een lidstaat mag overgaan tot een minder vergaande beperking. Uit de bewoording en de uitleg van de bepaling van de richtlijn maak ik op dat de implementatievrijheid van lidstaten op het punt van de gunningscriteria zeer gering is. Belangrijker nog is het argument van het Hof dat de aanbestedende dienst in de beste positie verkeerd om te bepalen welk criterium het beste past. Hoewel een

motiveringsvereiste zeker minder ver gaat dan een algemeen verbod, vormt met name onduidelijkheid van het motiveringsvereiste een praktische beperking van de autonomie van aanbestedende diensten. De wetgever schrijft de aanbestedende diensten steeds gedetailleerder voor hoe zij aanbestedingen moeten invullen. In de nieuwe richtlijn krijgen lidstaten de expliciete bevoegdheid om toepassing van laagste prijs als gunningscriterium in te perken. Het motiveringsvereiste bij toepassing van laagste prijs strookt dus met de nieuwe richtlijn. Maar de voorgestelde herziening beperkt ook de toepassing van het nieuwe criterium levenscycluskosten en die bevoegdheid geeft de richtlijn niet.

De brede toepassing van EMVI staat op gespannen voet met het transparantiebeginsel. Daarvoor zijn een aantal praktische oorzaken aan te wijzen. Omdat EMVI bestaat uit verschillende gewogen

deelcriteria, is de beoordelingsmethode minder eenvoudig dan bij laagste prijs. Soms worden complexe wiskundige formules toegepast om de winnaar vast te stelen. Daarnaast is de inhoudelijk beoordeling van de kwalitatieve deelcriteria minder rechtlijnig dan het vergelijken van prijzen. Vooral waar de verschillen niet evident of marginaal zijn, leidt EMVI al snel tot discussie, terwijl verliezen op prijs hard

maar duidelijk is. Het spanningsveld tussen het transparantiebeginsel en EMVI kent ook een fundamentele oorzaak. Enerzijds moeten ten behoeve van transparantie deelcriteria zo helder en eenduidig mogelijk geformuleerd worden, zodat inschrijvers precies weten hoe zij hun aanbieding kunnen optimaliseren en niet verrast worden door de beoordeling van de aanbestedende dienst. Anderzijds is toepassing van EMVI pas van waarde wanneer inschrijvers de ruimte krijgen en uitgedaagd worden om met eigen oplossingen te komen. Dit vereist juist dat deelcriteria niet te gedetailleerd uitgewerkt worden. De aanbestedende dienst wordt bij de toepassing van kwalitatieve deelcriteria gedwongen een compromis te zoeken tussen transparantie en onderscheidende waarde.

Omdat het beginsel van gelijke behandeling geen waarborg is voor onbeperkte toegang voor alle gegadigden tot aanbestedingen, vormen de drempels in de vorm van kosten of hogere eisen van EMVI niet direct een inbreuk. Dat is anders wanneer de daadwerkelijke mededinging door willekeur of favoritisme in het gedrang komt. Omdat subjectieve oordelen bij toepassing van EMVI een grotere rol spelen, ontstaat meer ruimte om bepaalde marktpartijen voor te trekken. Dat kan ingegeven worden door een ongerechtvaardigde voorkeur voor een bepaalde partij, maar ook door de wens om de goedkoopste aanbieder als winnaar uit de bus te laten komen. Daarvan ontbreken in dit onderzoek echter harde aanwijzingen. Voorrang voor EMVI vormt ook geen directe inbreuk op het

discriminatieverbod, maar voor marktpartijen uit ander lidstaten zou de invulling van EMVI met typisch Nederlandse criteria zoals Social Return en de CO₂-Prestatieladder een extra belemmering kunnen vormen. De grensoverschrijdende deelname aan aanbestedingen is echter zo marginaal dat die effecten gerichter onderzoek behoeven. Bij toepassing van EMVI is het proportionaliteitsbeginsel vooral in het geding als de inspanningen en kosten die verbonden zijn aan inschrijven niet evenredig zijn aan de omvang van een werk of onvoldoende meerwaarde opleveren. Die onevenredigheid doet zich zeker voor bij schijn-EMVI’s, waar aanbestedende diensten pro forma kwalitatieve criteria toepassen om het motiveringsvereiste te omzeilen. Voorrang voor EMVI is dus op zich niet in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit, maar toepassing van EMVI vergt wel extra zorgvuldigheid van de aanbestedende dienst om niet in aanvaring met deze beginselen te komen.

Mijns inziens strookt ook een minder vergaande belemmering zoals de voorrangsregel niet met het dwingende karakter van de huidige richtlijn op het punt van de gunningscriteria. Daarnaast staat EMVI op gespannen voet met het transparantiebeginsel en bij onzorgvuldige toepassing van EMVI komen ook de beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit in het gedrang. De voorrangsregel past beter binnen de nieuwe richtlijn, waarin de beginselen aan belang inboeten ten faveure van beleidsdoelen zoals duurzaamheid en innovatie. De Europese als de nationale wetgever zijn eendrachtig van mening dat die beleidsdoelen niet gediend zijn met de toepassing van laagste prijs als gunningscriterium.

3. Beoordelingsniveau 2: Sluit voorrang voor EMVI aan bij de doelen van de Aanbestedingswet? Een belangrijk doel van de Aanbestedingswet is het reduceren van de kosten die voor alle partijen aan aanbestedingsprocedures verbonden zijn. De indrukwekkende toename van de toepassing van EMVI heeft echter ook een aanzienlijk effect op de transactiekosten. Omdat die kosten geen gelijke tred houden met de omvang van de opdracht, drukken deze relatief zwaar op kleinere projecten. Aannemers en onderaannemers vrezen de verdere uitholling van marges door hoge inschrijfkosten, zoals architecten eerder hebben ondergaan. De kosten voor aannemers lopen vooral op door toepassing van

arbeidsintensieve criteria, zoals plannen van aanpak. Bovendien zijn er weinig schaalvoordelen te behalen, omdat EMVI telkens weer anders ingericht wordt. Aanbestedende diensten lijken zich veel minder bewust van de gevolgen voor de transactiekosten, ook waar het hun eigen kosten betreft. De onduidelijkheid van het motiveringvereiste heeft bovendien een hefboomeffect. Om kostbare en

tijdrovende conflicten te voorkomen kiezen aanbestedende diensten uit voorzorg voor EMVI, terwijl daaraan voor alle partijen hogere kosten verbonden zijn.

Voorts beoogt de Aanbestedingswet de prijs-kwaliteitverhouding van overheidsinkoop te verbeteren. Dat die doelstelling in de wet vertaald is naar de verplichting om zo veel mogelijk maatschappelijke waarde te creëren, geeft aan dat naast economische doelmatigheid ook sociale aspecten of milieuoverwegingen een rol spelen. Onderzoeken laten positieve resultaten zien wat betreft de verhouding tussen de scores op prijs en kwaliteit bij toepassing van EMVI. Dat beeld lijkt mij vertekend door ‘EMVI-inflatie’. Omdat kwalitatieve criteria lastig te waarderen zijn, zal de feitelijke waarde snel afwijken. Door kwalitatieve criteria eerder te hoog dan te laag te waarderen, beperken aanbestedende diensten het risico dat de rechter oordeelt dat feitelijk sprake is van aanbesteding op laagste prijs. Als de feitelijke waarde van kwalitatieve deelcriteria beperkt is, vormt dat een prikkel om de goedkoopste inschrijver ook op kwaliteit een hoge score te geven. Traditionele werken, waar geen bijzonder

procesmatige uitdagingen aan kleven, geven onvoldoende ruimte om kwalitatieve criteria van feitelijke waarde te formuleren. In deze ‘bescheiden’, maar veel voorkomende, werken is eerder de kwaliteit van het bestek dan de EMVI-score bepalend voor het resultaat. Aan EMVI kleeft bovendien de verplichting om vooraf de gewichten van deelcriteria bekend te maken. Daarmee wordt de ‘wisselkoers’ tussen de kwalitatieve aspecten en de prijs vastgezet. Die vaste wisselkoers zet de deur open voor strategisch inschrijven. Deze beperkingen van EMVI leiden tot hogere scores op papier, maar niet tot verbetering van de feitelijke prijs-kwaliteitverhouding.

Aan geen doel is zoveel aandacht besteed bij de benadeling van de Aanbestedingswet als het verbeteren van de kansen van het MKB bij aanbestedingen. Uit de recente evaluatie van de Aanbestedingswet blijkt echter dat het aandeel MKB-bedrijven bij de aanbesteding van werken licht is teruggelopen en

bovendien maken zij structureel minder kans op opdrachten. Vooral de grotere werken gaan aan hen voorbij. De brede toepassing van EMVI vormt een drempel voor kleine marktpartijen. In de eerste plaats worden kleinere spelers geconfronteerd met relatief hogere kosten bij aanbestedingen. In de tweede plaats vormt de kerstboom aan uiteenlopende criteria en beoordelingsmethoden een grotere

belemmering voor bedrijven die met een beperkte staf werken. Grote aannemers lijken daarentegen minder deel te nemen aan aanbestedingen op laagste prijs, omdat zij daarin geen ruimte zien om de toegenomen vaste kosten terug te verdienen. Zo leidt EMVI tot stratificatie van de markt, waarbij grote aannemers vooral kans maken op de grotere werken die op basis van EMVI gegund worden en de aanbestedingen op laagste prijs meer het segment van de kleine aannemer vormen. Voorrang voor EMVI heeft eerder een averechts effect op de toegankelijkheid van aanbestedingen voor het MKB.

Voorrang voor EMVI heeft geleid tot een duidelijke toename van de aanbestedingskosten voor alle betrokken partijen, maar of dit ook geleid heeft tot een feitelijk verbetering van de prijs-

kwaliteitverhouding is twijfelachtig. Populair gezegd, kost voorrang voor EMVI harde euro’s en levert het vaak Monopolygeld op. Ondanks de juichende ontvangst door vertegenwoordigers van het MKB vormt voorrang voor EMVI ook een blok aan het been van kleinere aannemers. Deze resultaten in ogenschouw nemend, kan EMVI met recht het zorgenkindje van de Aanbestedingswet genoemd worden.

4. Beoordelingsniveau 3: Verwezenlijkt voorrang voor EMVI de ambities uit het Amendement? Het amendement streeft naar integrale oplossingen door bij aanbestedingen de gehele levenscyclus van een werk in ogenschouw te nemen. Die levenscyclusbenadering komt pas uit de verf als een

geïntegreerd contract toegepast wordt. Ondanks de grote toename van EMVI-aanbestedingen, blijft het aantal werken op basis van geïntegreerde contracten echter marginaal. Zelfs Design&Build, een lichte vorm van contractintegratie die niet verder reikt dan de eerste levensfase, wordt slechts bij enkele

procenten van de werken toegepast. Dit hangt enerzijds samen met het ontbreken van praktische ervaring en anderzijds met de juridische en technische complexiteit van geïntegreerde contracten. Voor de toepassing van geïntegreerde contracten lijkt EMVI eerder een voorwaarde dan een stimulans. Wel wordt duidelijk gezocht naar mogelijkheden om de kennis van aannemers binnen EMVI-aanbestedingen beter te benutten en de betrokkenheid te vergroten. Maar zolang het geijkte plan van aanpak de boventoon voert bij EMVI, spelen integrale oplossingen een marginale rol.

Voorrang voor EMVI zou ook de resultaten op het gebeid van duurzaam inkopen moeten opstuwen. Wanneer in de gunningsbeslissing sociale aspecten en milieuoverwegingen meegenomen worden, draagt EMVI bij aan bewustwording van het belang van duurzaam inkopen. Maar het blijft lastig om tot

concrete resultaten te komen. Voor wat betreft de milieuoverwegingen is vooral het ontbreken van passende beoordelingsinstrumenten een hindernis. De populaire CO₂-Prestatieladder mag een ‘placebo’ genoemd worden, omdat dit instrument te weinig zegt over de milieuprestaties van een werk. Voor sociale aspecten zijn wel goede instrumenten beschikbaar, maar deze worden onvoldoende toegepast. EMVI biedt wel praktische mogelijkheden, maar vormt op zich geen prikkel om meer werk van

duurzaamheid te maken. Bovendien kunnen dezelfde resultaten op het gebied van duurzaamheid vaak even goed bereikt worden door het toepassen van selectie- en geschiktheidseisen of door een vertaling naar duidelijke uitvoeringsvoorwaarden. Voor verwezenlijking van de duurzaamheidsambities is toepassing van EMVI dus niet zaligmakend.

Het amendement verwoordt ook de ambitie om door toepassing van EMVI innovatie te stimuleren. Aanbestedingen lenen zich echter slecht voor het stimuleren van grote technische doorbraken, omdat hierin te weinig ruimte bestaat voor het uitwisselen en beproeven van ideeën. De nieuwe richtlijn tracht dit te ondervangen door de introductie van het innovatiepartnerschap als alternatieve procedure. Innovatie door EMVI gaat met name over het aanbestedingsproces. Daar lopen inkopers warm voor. Daarnaast stimuleert EMVI innovatie op een praktisch niveau, mits de invulling aan inschrijvers de ruimte geeft om echt mee te denken. De inherente risico’s van minder duidelijke specificaties of de toepassing van onbewezen oplossingen worden bij het propageren van innovatie onderbelicht. Het gros van de 20.000 aanbestedingen op jaarbasis betreft bescheiden werken die in detail zijn uitgekauwd. Het lijkt mij onwenselijk om van elk kruispunt en elke brugrenovatie een proeftuin te maken. Vooral in combinatie met functionele specificaties kan toepassing van laagste prijs bij bescheiden werken een stimulans zijn voor slimme uitvoeringsmethoden en betere procesbeheersing. Voor complexe werken kan EMVI wel een hulpmiddel zijn voor praktische innovatie, maar dit komt nog onvoldoende uit verf.

De enorme opmars van EMVI leidt niet tot meer integrale oplossingen, waarbij de levenscyclus van werken serieus genomen wordt. Bij duurzaam inkopen kan EMVI wel een praktisch hulpmiddel zijn, maar het vormt geen stimulans van betekenis om echt werk van te maken van sociale aspecten en

milieuoverwegingen. Voor innovatie op een praktisch niveau kan toepassing van EMVI wel een stimulans zijn, maar dat komt onvoldoende uit de verf. Voorrang voor EMVI is mijns inziens dus niet het juiste middel om de ambities uit het amendement te verwezenlijken.