3. Past voorrang binnen de Richtlijn?
3.4 Verhouding tot overige beginselen
In art. 2 van de richtlijn zijn naast het transparantiebeginsel ook het beginsel van gelijke behandeling en het discriminatieverbod gecodificeerd. Art. 1.8 van de Aanbestedingswet verklaart dat deze beginselen van toepassing zijn op aanbestedingen boven en onder het drempelbedrag voor Europees aanbesteden. Het beginsel van gelijke behandeling en het discriminatieverbod worden in deze paragraaf aansluitend
164
Koppert, S., ibidem, p. 58. 165
Eindrapport mei 2015, Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2012 en 2014, Ministerie van Economische Zaken, te raadplegen via: www.rijksoverheid.nl (zoek op evaluatie Aanbestedingswet), p. 21.
behandeld, omdat ze aan elkaar verwant zijn166. Tot slot komt ook het proportionaliteitsbeginsel aan bod, omdat dit in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving een prominente plaats heeft gekregen en een opstap naar het volgende hoofdstuk vormt.
Naast transparantie wordt een eerlijke en gelijke behandeling van partijen door aanbestedende diensten in de verschillende lidstaten als belangrijke prioriteit bij aanbestedingen beschouwd167. Uit de vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers het primaire beginsel van het aanbestedingsrecht vormt168. Deze verplichting vloeit voort uit de hoofddoelstelling van de richtlijn om daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen169. Het gelijkheidsbeginsel gebiedt dat alle inschrijvingen aan de vooraf gestelde eisen moeten voldoen, zodat die op objectieve gronden vergeleken kunnen worden170. Dit betekent echter niet dat steeds de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers moet worden gewaarborgd. Er moeten slechts voldoende gegadigde marktpartijen171 deelnemen om van serieuze concurrentie te kunnen spreken172. Het is dan ook toegestaan om eisen te stellen, waaraan niet elke marktpartij zomaar kan voldoen173. Ongelijke gevallen mogen ongelijk behandeld worden, mits daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat174. Die objectiviteit is vereist om favoritisme en willekeur tegen te gaan175. Bij de beoordeling van de inschrijving staat echter het subjectieve oordeel van de aanbestedende dienst voorop. De rechter toetst daarom ‘slechts’ de naleving van procedure- en motiveringsvoorschriften, de juiste vaststelling van feiten, en of er sprake is van kennelijke beoordelingsfouten of misbruik van bevoegdheid176. De discretionaire beoordelingsruimte van de aanbestedende dienst vindt zijn begrenzing in een
gunningssystematiek die een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zou bieden177. Hoewel toepassing van EMVI meer ruimte geeft om de gunning naar eigen inzicht in te richten, komen uit onderzoek geen harde bewijzen van misbruik van die vrijheid naar voren178.
Het discriminatieverbod lijkt als begrip op het beginsel van gelijke behandeling, maar heeft in de context van het aanbestedingsrecht een duidelijk te onderscheiden betekenis. Het discriminatieverbod betekent dat in geen geval onderscheid gemaakt mag worden op grond van nationaliteit. Dit verbod volgt ook uit art. 18 VWEU179. Uit art. 56 en art. 57 VWEU180 volgt dat ook indirecte vormen van discriminatie of maatregelen van gelijke werking niet toegestaan zijn181. Hiermee is de éénwording van de interne markt gebaat, zodat Europese marktpartijen in alle lidstaten kunnen meedingen naar overheidsopdrachten. De
166
Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3 (MvT 6 juli 2010), p. 51. 167
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 109. 168
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 29. 169
HvJ EG 22 juni 1993, nr. C-243/89 (Storebaelt), ro. 33. 170
HvJ EG 22 juni 1993, nr. C-243/89 (Storebaelt), ro. 37. 171
Als er voldoende zijn. 172
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 32. 173
HvJ EG 17 sept. 2002, nr. C-513/99 (Concordia Bus Finland). 174
HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-336/12 (Manova), ro. 30, De Aristotelische benadering van distributieve rechtvaardigheid is hierin duidelijk te herkennen.
175
Onder favoritisme en willekeur moeten dus ongelijke behandeling zonder objectieve rechtvaardiging verstaan worden, zie: HvJ EG 29 april 2004, nr. C-496/99 (Succhi di Frutta), ro. 111.
176
GvEA EU 9 sept. 2010, nr. T-3000/7 (Evropaïki Dynamiki). 177
HvJ EG 20 september 1988, nr. 31/87 (Gebr. Beentjes/Staat). 178
Manunza, E., Grote beslisruimte een oorzaak van corruptie, discrepantie tussen perceptie burgers en juridische definitie, Cobouw, 31 oktober 2014, p.12.
179
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 16 en 17. 180
Deze bepalingen betreffen het verbod op beperkingen van het vrije dienstenverkeer, zie ook: Eijsbouts, W. e.a., Europees Recht Algemeen Deel, Europa Law Publishing, Groningen 2011, p. 89 e.v.
181
20044/18/EG, de Nederlandse bepaling lijkt een verdergaande maatregel en geen doorharmonisatie, zie Eijsbouts, W. e.a., Europees Recht Algemeen Deel, Europa Law Publishing, Groningen 2012, p. 121 en Asser/Hartkamp 3-I* 2011/154.
grensoverschrijdende deelname aan aanbestedingen is echter marginaal. Van de Europese
aanbestedingen in Nederland wordt niet meer dan 3,6% door buitenlandse deelnemers gewonnen. Wellicht nog opvallender is dat dit aspect in de ogen van aanbestedende diensten in de verschillende lidstaten nauwelijks aandacht verdient182. Van alle werken die in Nederland in 2010 Europees
aanbesteed zijn, werd ca. 1% aan buitenlandse aannemers gegund. Ook uitgedrukt in totale
contractwaarde komt het aandeel van die buitenlandse deelname niet boven 1% uit183. Vooral gebrek aan ervaring en taalbarrières spelen een belangrijke rol voor marktpartijen uit ander lidstaten184. Onduidelijk is of de keuze voor EMVI ook van invloed is op de grensoverschrijdende deelname aan aanbestedingen.
Hoewel het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel ook in de Europese rechtspraak185 en de richtlijn186 tot uitdrukking komt, heeft dit beginsel in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving wel een zeer prominente plaats gekregen. De Aanbestedingswet codificeert in art. 1.10 het beginsel van
proportionaliteit187. Veel aandacht is uitgegaan naar de Gids Proportionaliteit, die als wettelijk richtsnoer188 voor alle stadia van het aanbestedingsproces handreikingen en voorschriften bevat. Het Europese proportionaliteitsbeginsel vereist in algemene zin een afweging tussen de gevolgen van een maatregel en de daartegenover staande voordelen. De gekozen maatregel moet evenredig zijn aan het te bereiken doel189. In de context van het aanbestedingsrecht houdt het proportionaliteitsbeginsel in dat een aanbestedende dienst bij het voorbereiden of tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria kan hanteren, die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Voor maatwerk is ruimte, maar die ruimte wordt begrensd door het
proportionaliteitsbeginsel190. Dit is een objectief en door de rechter te toetsen vereiste, waarbij het aan de aanbestedende dienst is om de proportionaliteit van zijn handelen aan te tonen. Zo wordt de drempel om deel te nemen aan aanbestedingen verlaagd en wordt de concurrentie bevorderd. Dat betekent overigens niet dat telkens, wanneer een geschikte ondernemer afvalt, sprake is van
disproportionaliteit191. Het proportionaliteitsbeginsel is bij toepassing van EMVI vooral in het geding als de inspanningen en de kosten die verbonden zijn aan het opstellen van inschrijvingen niet evenredig zijn aan de omvang van het betreffende werk of onvoldoende meerwaarde opleveren. In het volgende hoofdstuk wordt op die punten nader ingegaan.
Uitkomsten interviews - Respondenten geven allemaal aan dat toepassing van EMVI meer ruimte geeft voor een subjectieve beoordeling. De aannemers klagen dat in sommige gevallen de beoordeling van verschillende plannen van aanpak voor min of meer gelijke werken tot tegenstrijdige uitkomsten leidt. Opvallend genoeg wordt dat beeld door de inkopers bevestigd. Nu hoeft een subjectieve beoordeling
182
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 97, 99 en 109. 183
Cross-border procurement above EU thresholds, rapport van de Europese Commissie, 2011, te raadplegen via: ec.europa.eu (zoek op cross-border-procurement), p. 143 en 145.
184
Cross-border procurement above EU thresholds, rapport van de Europese Commissie, 2011, te raadplegen via: ec.europa.eu (zoek op cross-border-procurement), p. 96.
185
GvEA EG 1 december 1999, gevoegde zaken nr. T-125/96 en nr. T-152/96 (Boehringer). 186
Richtlijn 2004/18/EG, o.a. art. 44. 187
Het proportionaliteitsbeginsel kreeg voor invoering van de Aanbestedingswet al ruime aandacht in de jurisprudentie, zie: Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 317 en 318.
188
Een term die onder juristen tot veel discussie heeft geleid, omdat onduidelijk is wat de juridische status is van de regels en handreikingen die dit document bevat, zie: Van de Meent, G., A. Stellingwerff Beintema en R. Damsma, ibidem (Deel 2), p. 373. 189
GvEA EG 1 december 1999, gevoegde zaken nr. T-125/96 en nr. T-152/96 (Boehringer) zie ook MvT p. 52. In die termen is dit beginsel ook bekend uit het bestuursrecht, zie: Schlössels, R. en S. Zijlstra, Bestuursrecht in de Sociale rechtsstaat, deel 1, Kluwer, Deventer 2010, p. 418 en 419.
190
Kamerstukken II, 2009/2010, 32440, no. 3, p.5-16 (MvT). 191
niet te betekenen dat de ene partij een voorsprong krijgt ten opzichte van een andere partij, maar het geeft wel ruimte om het oordeel mede door ongerechtvaardigde voorkeuren te laten bepalen. Zowel respondenten van de zijde van opdrachtgevers als van de zijde van opdrachtnemers wijzen nadrukkelijk op dit gevaar. Als de overige deelcriteria eigenlijk een geringe meerwaarde vertegenwoordigen, is het bijvoorbeeld verleidelijk om de goedkoopste inschrijver op de overige deelcriteria een hoge beoordeling te geven. Aanbestedende diensten proberen waarborgen in te bouwen om dit soort gekunstelde EMVI- beoordelingen tegen te gaan192. Toch blijven de aannemers het vermoeden houden dat vage criteria aangegrepen worden om bekende of goedkope aannemers als winnaar uit de bus te laten komen. Volgens enkele respondenten kunnen typisch Nederlandse deelcriteria zoals Social Return of de CO₂- Prestatieladder een drempel voor buitenlandse partijen vormen. Daar wordt aan toegevoegd dat het een marginaal gevolg betreft, waar zij weinig inzicht in hebben. Deze respondenten komen ondanks hun brede ervaring met aanbestedingen vrijwel nooit buitenlandse inschrijvers tegen.
Door een aantal respondenten wordt proportionaliteit aangewezen als een kritisch aandachtspunt bij de toepassing van EMVI. Vooral de eerder genoemde schijn-EMVI’s, waarbij de toegevoegde waarde van kwalitatieve beoordelingscriteria beperkt is, jagen de inschrijvers op onevenredige kosten. Het valt verschillende respondenten op dat daarover nog maar weinig geklaagd wordt door marktpartijen.
rechter: Je kunt je afvragen of de aanbestedende diensten zich niet te veel beoordelingsvrijheid toedichten bij de vormgeving van de procedure, omdat daar het risico in zit dat je de opdracht geeft aan iemand aan wie je de opdracht graag wilt geven. Maar de rechtmatigheid daarvan wordt eigenlijk nooit ter discussie gesteld. [f.16 en f.17]
acquisitiemanager grote aannemer: Mijn onderbuikgevoel zegt me dat EMVI wordt gebruikt om de nummer 1 of toch de goedkoopste op zijn plek te houden. [l.11]
deskundige PIANOo: De toetreding van buitenlandse partijen is miniem. In Nederland 2%-3% van de Europese aanbestedingen. In de bouw moet je eigenlijk wel iemand ter plekke hebben om überhaupt mee te kunnen doen [c.10]
Conclusie - Omdat het beginsel van gelijke behandeling geen waarborg is voor onbeperkte toegang tot aanbestedingen, vormen de drempels in de vorm van kosten of hogere eisen door toepassing van EMVI, niet direct een inbreuk. Dat is anders wanneer de mededinging door willekeur of favoritisme in het gedrang komt. Omdat subjectieve oordelen bij toepassing van EMVI een grotere rol spelen, ontstaat meer ruimte om bepaalde marktpartijen voor te trekken. Dat kan ingegeven worden door een ongerechtvaardigde voorkeur voor een bepaalde partij, maar ook door de wens om de goedkoopste aanbieder als winnaar uit de bus te laten komen. Van structureel voortrekken ontbreken in dit onderzoek echter harde aanwijzingen. Voorrang voor EMVI vormt ook geen directe inbreuk op het discriminatieverbod, maar voor marktpartijen uit ander lidstaten zou de invulling van EMVI met typisch Nederlandse criteria zoals Social Return en de CO₂-Prestatieladder een extra belemmering kunnen vormen. De grensoverschrijdende deelname aan aanbestedingen is echter zo marginaal dat daarover op basis van dit verkennend onderzoek geen uitspraken gedaan kunnen worden. Bij toepassing van EMVI is het proportionaliteitsbeginsel vooral in het geding als de inspanningen en kosten die verbonden zijn aan inschrijven niet evenredig zijn aan de omvang van een werk of onvoldoende meerwaarde opleveren. Dat doet zich zeker voor bij schijn-EMVI’s, waar aanbestedende diensten pro forma kwalitatieve criteria toepassen om het motiveringsvereiste te omzeilen. Voorrang voor EMVI is dus op zich niet in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit, maar toepassing van EMVI vergt wel extra zorgvuldigheid van de aanbestedende dienst om niet in aanvaring met deze beginselen te komen.
192
Om beïnvloeding van de beoordeling van plannen van aanpak tegen te gaan worden deze geanonimiseerd en separaat van de prijzen ingediend. De prijzen worden vervolgens pas bekend gemaakt op het moment dat de beoordeling op de overige deelcriteria al vast is gesteld.