4. Sluit voorrang aan bij de doelen van de Aanbestedingswet?
4.2 Leidt voorrang tot een verlaging van transactiekosten?
In de memorie van toelichting en de kamerbehandeling is uitgebreid stil gestaan bij het reduceren van aanbestedingskosten200. Art. 1.6 bepaalt dat aanbestedende diensten de administratieve lasten die
193
Kamerstukken II, 2009/10, 32440 no. 3, p. 3 (MvT). 194
Chao-Duivis, M. en R. Kluitenberg, Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet 2012, IBR, ’s-Gravenhage 2013, p. 65. Kamerlid Ester van de Christenunie vraagt tijdens de behandeling in de Eerste Kamer of de gedetailleerde regels van de Aanbestedingswet voldoende ruimte voor eigen beleid van aanbestedende diensten laten. De minister gaat op die vraag niet in, Handelingen I, 23 oktober 2012 p. 2-23.
195
Van de Meent, G., A. Stellingwerff Beintema en R. Damsma, ibidem (Deel 1), p. 244-246. 196
Met niet minder dan 99 verwijzingen vormt MKB het meest prominente begrip in de Parlementaire geschiedenis, zie Chao- Duivis, M. en R. Kluitenberg, Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet 2012, IBR, ’s-Gravenhage 2013, p. 881 en 882. 197
Art. 4.29. 198
Relevant zijn het rapport van Kwinkgroep betreffende Effecten van de Aanbestedingswet, het rapport van Ecorys betreffende lastenontwikkeling ten gevolge van de Aanbestedingswet en het overzicht van de ontwikkeling van rechtspraak dat door het ministerie van EZ zelf is opgesteld, te raadplegen via: www.rijksoverheid.nl (zoek op evaluatie-Aanbestedingswet-2012). 199
Brief van de Minister van EZ aan de Tweede Kamer, betreffende uitkomsten van de evaluatie van de Aanbestedingswet 2012, 8 juli 2015, te raadplegen via:www.tweedekamer.nl/vergaderingen/commissievergaderingen/details?id=2015A01707.
voortvloeien uit de aanbesteding zo veel mogelijk moeten beperken. Daarnaast geven art. 1.10 en de Gids Proportionaliteit aan dat de inschrijvingskosten in een redelijke verhouding tot de opdracht moeten staan201.
Voor de kosten die voortvloeien uit de aanbesteding wordt in dit onderzoek de economische term transactiekosten gehanteerd. Daarmee wordt gedoeld op de kosten die verboden zijn aan het gehele inkoopproces, en niet behoren tot de vergoeding van het werk zelf. Transactiekosten zijn van grote invloed op effectieve marktwerking. Hoe lager de transactiekosten, hoe beter vraag en aanbod op elkaar afgestemd kunnen worden202.
In deze paragraaf worden eerst de transactiekosten in algemene zin besproken, vervolgens wordt ingegaan op de kosten voor marktpartijen en aanbestedende diensten. Daarbij wordt extra aandacht besteed aan de kosten ten gevolge van klachten en geschillen. Tot slot wordt ingegaan op de
proportionaliteit van transactiekosten.
Aan alle fasen van het inkoopproces van voorbereiding tot oplevering zijn transactiekosten verbonden203. De transactiekosten bij aanbestedingen bestaan enerzijds uit kosten die gemaakt worden door
opdrachtgevers en verband houden met het vaststellen van de aanbestedingsstrategie, het opstellen van aanbestedingsdocumenten, het beoordelen van inschrijvingen en de besluitvorming daarover.
Anderzijds moet rekening gehouden worden met de kosten van inschrijvers, die in hoofdzaak bestaan uit calculatiekosten in verband met het opstellen van offertes en plannen van aanpak, andere arbeidskosten in verband met formaliteiten van de inschrijving en bijkomende kosten in verband met juridisch advies en het aanleveren van bewijsstukken204.
De totale trasactiekosten voor de 19.850 aanbestedingen van werken in 2014 worden geraamd op ca. € 500 miljoen, waarvan ca. 30% voor rekening van de aanbestedende diensten komt en de overige 70% voor inschrijvende marktpartijen is205. Dat aan toepassing van EMVI over het algemeen hogere kosten verbonden zijn, was voor invoering van de voorrangsregel al bekend206. Die kosten ten gevolge van de toepassing van EMVI houden geen gelijkte tred met de omvang van de opdracht. Het beoordelen van een plan van aanpak kost bijvoorbeeld voor een klein project in principe even veel als voor een groot project. Dat betekent dat de transactiekosten bij een klein werk relatief hoger zijn dan bij een groot project207. Uit de evaluatie van de kostenontwikkeling na invoering van de Aanbestedingswet komt naar voren dat de lasten per aanbesteding ook duidelijk zijn toegenomen208.
200
Kamerstukken II, 2009/2010, 32440, no. 3, p.8-9 en 25-30 (MvT), zie ook: Chao-Duivis, M. en R. Kluitenberg, Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet 2012, IBR, ’s-Gravenhage 2013, p. 75-92.
201
De Gids Proportionaliteit geeft in voorschrift 3.8 bijvoorbeeld aan dat bij hoge inschrijfkosten een vergoeding op zijn plaats kan zijn. Dat draagt wellicht bij aan een redelijke verdeling van de kosten, maar vanuit een economisch perspectief betekent dit slechts een verschuiving van kosten en leidt dit niet tot een reductie van de totale transactiekosten.
202
Williamson, O., Transaction-cost Economics: the Governance of Contractual Relations, Journal of Law and Economics, 1979/22, p. 233-261. Transactiekosten werken als zand in de economische machine.
203
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 76. 204
Hardeman, S., Transactiekosten aanbesteden, Effecten van Aanbestedingswet en marktdynamiek, Economisch Instituut voor de Bouw, oktober 2014, p. 11 en p. 19.
205
Koppert, S., ibidem, p. 20, 31 en 37. Hierbij moet opgemerkt worden dat de gehanteerde berekeningsmethode nogal wat aan nauwkeurigheid te wensen overlaat. Op pagina 34 zij bijvoorbeeld vrij evidente doortellingsfouten te constateren.
206
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 78. In de lidstaten kost een Europese aanbesteding van een werk gemiddeld ca. € 48.000,-. Die kosten liggen in Nederland waarschijnlijk hoger, zie p. 87 en 90.
207
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 91. 208
Koppert, S., ibidem, p. 6. Het effect van de toename van de kosten per aanbesteding op de totale lasten wordt beperkt door de aanzienlijke toename van het aandeel meervoudig onderhandse aanbestedingen. Hoewel ook de kosten per meervoudig onderhandse aanbesteding zijn toegenomen, blijft die procedure goedkoper dan andere soorten aanbestedingsprocedures, omdat de onderhandse procedure eenvoudiger is en het aantal gegadigden beperkter is, zie ook: Hardeman, S.,
Transactiekosten aanbesteden, Effecten van Aanbestedingswet en marktdynamiek, Economisch Instituut voor de Bouw, oktober 2014, p. 25.
In verschillende onderzoeken worden mogelijkheden genoemd om de kosten per aanbesteding omlaag te brengen. Toenemende ervaring met de toepassing van EMVI moet bijvoorbeeld leiden tot leereffecten voor aanbestedende diensten en marktpartijen209. Het vaker toepassen van gestandaardiseerde
deelcriteria en beoordelingsmethoden levert ook een kostenreductie op, maar daarbij wordt de kanttekening geplaatst dat dit ten koste gaat van de onderscheidende waarde van EMVI210.
De transactiekosten voor inschrijvers liggen bij toepassing van EMVI gemiddeld 42% hoger dan bij toepassing van laagste prijs en bedragen ca. € 5.000,- per inschrijver211. Dat die kosten van geval tot geval sterk uiteenlopen, hangt samen met verschillende factoren. In de eerste plaats is het hanteren van maatwerkcriteria, zoals een plan van aanpak, of standaardcriteria, zoals de CO₂-prestatieladder, van grote invloed op de inschrijfkosten. In de tweede plaats liggen de inschrijfkosten voor een werk op basis van een geïntegreerd contract, waarbij ook aspecten van onderhoud of exploitatie meegenomen worden, ca. tweeëneenhalf keer hoger dan bij traditionele contracten212.
De totale lasten voor marktpartijen zijn op jaarbasis met ca. € 50 miljoen toegenomen ten gevolge van voorrang voor EMVI213. Driekwart van de inschrijvende aannemers geeft ook aan meer tijd kwijt te zijn met aanbestedingen in verband met de toepassing van EMVI. De ergernissen door aanbestedingen zijn bij aannemers ook flink toegenomen214. Dat toepassing van EMVI meer tijd en geld vergt zonder tot onderscheidende resultaten te leiden, vormt de grootste steen des aanstoots215. Ondanks de forse toename van kosten zien aannemers een terugkeer van EMVI naar laagste prijs niet zitten. Zij vinden dat aanbestedende diensten de toepassing van EMVI moeten verbeteren216.
Aanbestedende diensten geven aan dat door de voorrangsregel de kosten bij elke aanbesteding zijn toegenomen ongeacht of nu gekozen wordt voor EMVI of voor laagste prijs. Toepassing van EMVI levert hogere voorbereidings- en beoordelingskosten op, terwijl toepassing van laagste prijs extra kosten met zich meebrengt in verband met de motivering217.
De toename in lasten op jaarbasis door toepassing van EMVI wordt globaal geraamd op € 13 miljoen218. Uit verschillende onderzoeken naar de transactiekosten van aanbesteding van werken voor
aanbestedende diensten komen uiteenlopende bedragen naar voren, maar steeds is duidelijk dat de kosten bij toepassing van EMVI structureel hoger liggen dan bij toepassing van laagste prijs219. Driekwart van de aanbestedende diensten geeft ook aan dat de tijdsbesteding per aanbesteding flink is
209
Hardeman, S., Transactiekosten aanbesteden, Effecten van Aanbestedingswet en marktdynamiek, Economisch Instituut voor de Bouw, oktober 2014, p. 27.
210
Fijneman, J., Voor de baat uit…?, Resultaten 1 jaar Aanbestedingswet, Stichting aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, november 2014, p. 25, Hardeman, S., EMVI, tenzij…, EMVI en de Aanbestedingswet, Economisch Instituut voor de Bouw, november 2014, p. 23.
211
Hardeman, S., Transactiekosten aanbesteden, Effecten van Aanbestedingswet en marktdynamiek, Economisch Instituut voor de Bouw, oktober 2014, p. 15. De kosten voor inschrijvers lopen uiteen van € 2.300,- voor de meest eenvoudige procedure (meervoudig onderhands) tot 13.900 (Europees met voorselectie), zie: Koppert, S., ibidem, p. 39. Daarbij moet opgemerkt worden dat de berekeningsgrondslagen voor de verschillende onderzoeken uiteenlopen. De grondslag die de EIB hanteert sluit duidelijker aan bij de bouwpraktijk, terwijl de grondslag van Ecorys meer gericht is op beleidsmakers.
212
Hardeman, S., Transactiekosten aanbesteden, Effecten van Aanbestedingswet en marktdynamiek, Economisch Instituut voor de Bouw, oktober 2014, p. 15-16. 213 Koppert, S., ibidem, p. 42. 214 Koppert, S., ibidem, p. 62 en 63. 215 Koppert, S., ibidem, p. 58, 60 en 61. 216
Hardeman, S., Transactiekosten aanbesteden, Effecten van Aanbestedingswet en marktdynamiek, Economisch Instituut voor de Bouw, oktober 2014, p. 28.
217
Noordink, M. e.a., ibidem, p. 78. 218
Koppert, S., ibidem, p. 35. 219
Hardeman, S., Transactiekosten aanbesteden, Effecten van Aanbestedingswet en marktdynamiek, Economisch Instituut voor de Bouw, oktober 2014, p. 20.
toegenomen en dat dit vooral samenhangt met de toepassing van EMVI220. Aanbestedende diensten ergeren zich vooral aan de toegenomen juridisering, die EMVI met zich meebrengt221.
De lastentoename op jaarbasis door de motiveringsplicht wordt globaal geraamd op € 9 miljoen222. Over de precieze samenstelling en omvang van de kosten ten gevolge van het motiveren van laagste prijs bestaat ook weinig duidelijkheid. Dat het motiveren tot een toename van de kosten voor aanbestedende diensten leidt, ligt voor de hand, omdat de motiveringsplicht voorheen niet bestond. Aanbestedende diensten vinden dat het documenteren en beargumenteren van beslissingen de bureaucratie vergroot en motiveren wordt gezien als een nutteloze lastenverzwaring223.
De kosten die verbonden zijn aan Europese aanbestedingsprocedures hebben voor aanbestedende diensten in de verschillende lidstaten een tamelijk geringe prioriteit. Slechts 10-15% van die publieke inkopers geeft aan dat dit een factor van belang is bij de inrichting van de aanbestedingsprocedure224. Publieke inkopers in Nederland vinden wel dat ze in de toekomst vaker moeten kiezen voor laagste prijs, omdat de kosten van motivering bij toepassing van dat criterium beduidend lager liggen dan de kosten van EMVI225.
Vaak wordt over het hoofd gezien dat ook geschil- en klachtkosten onderdeel uitmaken van
transactiekosten. In 25% van de Europese aanbestedingen doen dergelijke kosten zich voor en jaarlijks worden daar in Europa 350.000 werkdagen aan besteed. Bovendien gaat van de angst voor geschillen voor aanbestedende diensten een prikkel uit om extra procedurele voorzorgsmaatregelen te nemen. Daarbij wordt weinig acht geslagen op de gevolgen, die deze extra voorzorg heeft op de kosten van de procedure226. Angst voor geschillen vormt op die manier een hefboom, die leidt tot verhoging van de kosten in de voorafgaande fasen van het aanbestedingsproces. Dit hefboomeffect lijkt zich ook bij de voorrangsregel voor te doen. Aanbestedende diensten kiezen uit voorzorg voor EMVI, omdat zij onzeker zijn of een motivering van laagste prijs bij de rechter stand zal houden227.
Over het algemeen blijkt de vrees dat de Aanbestedingswet zou leiden tot een drastische toename van het aantal rechtszaken niet gegrond228. Bij werken is na invoering van de Aanbestedingswet wel sprake van een beperkte toename (8%) van het aantal rechtszaken, maar toepassing van EMVI speelt daarin geen dominante rol229.Wat betreft de kosten van de behandeling van klachten kan de Commissie van Aanbestedingsexperts een positieve invloed hebben, omdat dit voor alle partijen kosteloos is230. Aanbestedingen in Nederland waarbij gebruik gemaakt wordt van de methode ‘gunnen op waarde’ leveren relatief weinig klachten en geschillen op, terwijl zich bij het hanteren van relatieve scores en complexere beoordelingssystemen juist veel klachten voordoen. Het gebruik van kwalitatieve criteria
220 Koppert, S., ibidem, p. 51. 221 Koppert, S., ibidem, p. 48. 222 Koppert, S., ibidem, p. 35. 223
Nieland, W. en S. Schutjes, Doelen nieuwe Aanbestedingswet worden nog niet behaald, Studie van adviesbureau Aeves naar de eerste ervaringen met de AW 2012, februari 2014 via: www.pianoo.nl/document/9042, p. 4. Meer dan de helft van de publieke inkopers meent dat de administratieve lasten door de Aanbestedingswet met 20% of meer zijn toegenomen. 224
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 109. 225
Nieland, W. en S. Schutjes, Doelen nieuwe Aanbestedingswet worden nog niet behaald, Studie van adviesbureau Aeves naar de eerste ervaringen met de AW 2012, februari 2014 via: www.pianoo.nl/document/9042, p. 8.
226
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 80, 109 en 110, 118. 227
Noordink, M. e.a., ibidem, p. 77. 228
Brief van de VNG aan de Eerste Kamer, Wetsvoorstel Aanbestedingswet, 4 september 2012, te raadplegen via: www.vng.nl (zoek op wetsvoorstel-Aanbestedingswet-0).
229
Eindrapport mei 2015, Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2012 en 2014, Ministerie van Economische Zaken, te raadplegen via: www.rijksoverheid.nl (zoek op evaluatie Aanbestedingswet), p. 21, 23 en 26.
230
Www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/indienen-klacht/procedure. Daarbij moet opgemerkt worden dat vrijwel uitsluitend marktpartijen van de diensten van de commissie gebruik maken.
zoals een plan van aanpak heeft geen invloed op het klachtenpatroon231. Helaas is niet onderzocht hoe het klachtenpatroon bij EMVI zich verhoudt tot het klachtenpatroon bij laagste prijs.
Als de transactiekosten duidelijk niet proportioneel zijn in relatie tot de opdracht, kan dat een omstandigheid zijn die de keuze voor laagste prijs als gunningscriterium rechtvaardigt, mits die
onevenredigheid tot op zekere hoogte toetsbaar is232. Vanzelfsprekend mogen de transactiekosten niet hoger zijn dan de meerwaarde, die redelijkerwijs verwacht wordt233. Maar in veel gevallen zijn ook gunstiger verhoudingen tussen kosten en opbrengsten nog altijd suboptimaal, omdat een deel van de kwalitatieve meerwaarde van EMVI ook gerealiseerd kan worden door het vooraf stellen van eisen234. Stel dat voor de uitvoering van een werk communicatie met omwonenden van groot belang is, dan is het mogelijk om als onderdeel van het bestek of de uitvoeringsvoorwaarden een communicatieplan op te nemen waarin precies bepaald wordt wanneer buren ingelicht moeten worden etc. Het is ook mogelijk om dit te vertalen naar een deelcriterium, waarbij de aannemers een eigen communicatieplan indienen. De meerkosten, die verbonden zijn aan het opstellen van communicatieplannen door elke inschrijver en het beoordelen van al die plannen, moet zich vertalen naar een navenant betere communicatie met omwonenden dan wanneer op basis van een ‘voorgeschreven’ communicatieplan gewerkt zou worden235.
Uitkomsten interviews - Door alle respondenten wordt bevestigd dat de keuze voor EMVI ten opzichte van laagste prijs leidt tot hogere transactiekosten.
De toename van de kosten voor de aanbestedende diensten hangt vooral samen met de wijze van beoordeling. Vooral het beoordelen van plannen van aanpak door een commissie is een tijdrovende en kostbare klus. Beide gemeentelijke inkopers geven aan dat zij weinig inzicht in de transactiekosten voor de gemeente hebben en dat die kosten ook niet meegewogen worden bij het vormgeven van de aanbestedingsprocedures.
De kosten voor de gegadigden gaan door toepassing van EMVI ook duidelijk omhoog. De hogere kosten voor het opstellen van inschrijvingen zijn problematisch voor aannemers, omdat de kostenstijging zich niet vertaald naar een hogere kans om de aanbesteding te winnen. Ook onderaannemers en leveranciers worden geconfronteerd met hogere kosten, omdat ook zij moeten ‘meedenken’ over alternatieven of andere EMVI-criteria. De aannemers constateren dat de marges op aangenomen werk omhoog moeten om deze toegenomen kosten op te vangen, terwijl de markt die ruimte niet biedt. Interessant zijn daarom de vergelijkingen met de praktijk bij de selectie van architecten. In deze dienstensector is de toepassing van EMVI al lange tijd gebruikelijk. De kosten van deelname aan aanbestedingen zijn voor veel architectenbureaus zo hoog dat het niet mogelijk om die inschrijfkosten terug te verdienen met de opdrachten die zij binnenhalen met aanbestedingen.
231
Lohmann, W. en J. Telgen, Gunningsmethode voorspelt klachtenpatroon, Cobouw, 5 maart 2015, p. 11. Onduidelijk is of de gunningsmethode ook de concrete aanleiding van het conflict is. Hoewel een dergelijk causaal verband aannemelijk lijkt, kunnen andere factoren ook een rol spelen. De methode ‘gunnen op waarde’ zal bijvoorbeeld meer door professionele inkopers toegepast worden en dan hangt het uitblijven van klachten misschien eerder samen met die professionaliteit.
232
Rb. Gelderland (vzr.) 3 juni 2014, JAAN 2014/135, ro. 4.8. Tot zekere hoogte toetsbaar betekent m.i. dat de enkele stelling dat de kosten disproportioneel zijn niet volstaat, maar dat ten minste een indicatie moet worden gegeven van die wanverhouding. 233
Fijneman, J., Voor de baat uit…?, Resultaten 1 jaar Aanbestedingswet, Stichting aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, november 2014, p. 24.
234
Werkgroep Evaluatie Aanbestedingswet 2012, Rapportage deelwerkgroep 1: Noviteiten Aanbestedingswet 2012,
Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, 30 november 2014, te raadplegen via: www.aanbestedingsrecht.org (zoek op Werkgroep Evaluatie Aanbestedingswet 2012).
235
Dat vertaling naar een deelcriterium een meerwaarde heeft te opzichte van opnemen in de uitvoeringvoorwaarden is in het gekozen voorbeeld van en communicatieplan mijns inziens zeker niet uitgesloten. Dat hangt vooral samen met de toename van de betrokkenheid als de aannemer zelf het communicatieplan heeft mogen opstellen, zie ook par. 4.3.
Aannemers krijgen ook weinig kansen om het inschrijvingsproces efficiënter in te richten, omdat EMVI steeds weer anders wordt ingevuld. De inkoper van de grote gemeente bevestigt dat zelfs binnen één aanbestedende dienst bij vergelijkbare werken vaak totaal verschillende invullingen van EMVI
gehanteerd worden.
Verschillende respondenten bevestigen dat de kosten van klachten en geschillen doorgaans over het hoofd worden gezien. EMVI kan de kans op conflicten verhogen, omdat de beoordeling complexer en ondoorzichtiger is. Bovendien is de teleurstelling bij verliezers groter, omdat zij meer tijd en geld in een inschrijving steken. Volgens de respondenten moet de invloed van EMVI op het ontstaan van conflicten echter niet overschat worden. Vooral slechte communicatie en een gebrek aan begrip voor de belangen van inschrijvers leiden tot conflicten.
inkoper kleinere gemeente: Op dit moment maken we geen afweging van tijd en geld om eventueel op EMVI of op laagste prijs aan te besteden. Het product wat je in de markt wilt zetten, moet leidend zijn. [a.17 en a.18]
deskundige EIB: Voor de opdrachtgever scheelt het veel of die gebruik maakt van een eenvoudig meetlat-criterium of dat plannen van aanpak gaat beoordelen. In het laatste geval kost de beoordeling ineens 5 tot 7 dagen in plaats van een halve dag. [i.11]
aannemer MKB: Als je met vijf aannemers inschrijft en er worden tien alternatieven gevraagd. Dan heb je het over 50 alternatieven. Dan heb je weer 15 onderaannemers. Zo vertakt het zich en voordat je het weet heb je 75 mensen aan het werk gezet. De rekendruk is heel erg hoog. [e.19, e.20 en e.21]
Conclusie - Een belangrijk doel van de Aanbestedingswet is het reduceren van de kosten die voor alle partijen aan aanbestedingsprocedures verbonden zijn. De indrukwekkende toename van de toepassing van EMVI heeft echter ook een aanzienlijk effect op de transactiekosten. Omdat die kosten geen gelijke tred houden met de omvang van de opdracht, drukken deze relatief zwaar op kleinere projecten.
Aannemers en onderaannemers vrezen de verdere uitholling van marges door hoge inschrijfkosten, zoals architecten eerder hebben ondergaan. De kosten voor aannemers lopen vooral op door toepassing van arbeidsintensieve criteria, zoals plannen van aanpak. Bovendien zijn er weinig schaalvoordelen te behalen, omdat EMVI telkens weer anders ingevuld wordt. Aanbestedende diensten lijken zich veel minder bewust van de gevolgen voor de transactiekosten, ook waar het hun eigen kosten betreft. De onduidelijkheid van het motiveringvereiste heeft bovendien een hefboomeffect. Om kostbare en tijdrovende conflicten te voorkomen, kiezen aanbestedende diensten uit voorzorg voor EMVI, terwijl daaraan voor alle partijen hogere kosten verbonden zijn.