Leidt voorrang tot optimalisatie van de prijs-kwaliteitverhouding?

Tijdens de kamerbehandeling van de Aanbestedingswet werd aanbesteden omschreven als de overheid achter het winkelwagentje. Daarbij moet zij haar best doen om voor het belastinggeld van de burger een zo goed mogelijke prijs-kwaliteitverhouding te realiseren236. Dit komt tot uitdrukking in art. 1.4 lid 2, dat de aanbestedende dienst verplicht zorg te dragen voor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde in relatie tot de beschikbare publieke middelen. Onder het begrip maatschappelijke waarde vallen ook aspecten die zich niet direct in financiële termen laten uitdrukken, zoals sociale voorwaarden of

milieucriteria237. De tendens om niet louter te streven naar economische doelmatigheid, blijkt ook uit de vele overwegingen in de nieuwe richtlijn die betrekking hebben op duurzaamheid, arbeidsvoorwaarden en innovatie238. De aanbestedende dienst heeft dus een ruime vrijheid om te bepalen wat van

236

Aldus Mevrouw Gesthuizen lid Tweede Kamer voor de SP, Handelingen II 2011/12, 32 440 nr. 48 item 4 en item 7. Ook door de minister is art. 1.4 lid 2 uitgelegd als het kopen van de beste kwaliteit voor de beste prijs, zie: Kamerstukken I 2011/12, 32440, B, p. 10.

237

Manunza, E. en J. Telgen, Maatschappelijke waarden in aanbesteden, Cobouw, 20 februari 2015, p. 34. 238

Bijv. overweging 92 in richtlijn 2014/24/EU. In zijn totaliteit is het aantal overwegingen ten opzicht van de oude richtlijn toegenomen van 51 naar 138.

maatschappelijke waarde is door de invulling, weging en beoordeling van de kwalitatieve deelcriteria239. Bij het deelcriterium prijs is de vrijheid van aanbestedende diensten beperkter. De aanbestedende dienst mag bij een gelijke kwalitatieve score niet kiezen voor een inschrijving met een hogere prijs240. In zo’n (uitzonderlijk) geval is maatschappelijke waarde voor een rechter ook objectief toetsbaar. Bij de beoordeling van vage of minder gedetailleerde kwalitatieve deelcriteria zal het oordeel van de aanbestedende dienst doorslaggevend zijn241. Omdat art. 1.4 lid 2 beperkt af te dwingen valt, wordt gesproken van een ‘tandeloze verplichting’, die van geringe invloed is op de aanbestedingspraktijk242.

Bij toepassing van EMVI moet de prijs-kwaliteitverhouding tot uitdrukking komen in de gewogen scores op kwalitatieve en financiële deelcriteria. Daarmee wordt bij werken mijns inziens een belangrijk deel van de kwaliteit over het hoofd gezien. De kwalitatieve deelcriteria vertegenwoordigen zelden de totale kwalitatieve waarde van de aanbieding. Een groot deel van de waarde ligt ook vast in de eisen die in het bestek of de prestatieomschrijving vastgelegd zijn. We zouden dat de ‘basiskwaliteit’ kunnen noemen. De kwalitatieve deelcriteria zien uitsluitend op de toegevoegde kwaliteit, waaraan inschrijvers een eigen invulling kunnen geven243. Bij de overgrote meerderheid van werken wordt de kwaliteit op voorhand in bestekken en tekeningen uitgewerkt en kunnen inschrijvende aannemers bij een EMVI-aanbesteding slechts op een beperkt aantal onderdelen een eigen invulling geven244. In die gevallen is de invloed van de deelcriteria op de prijs-kwaliteitverhouding gering. Een goed doordacht bestek dat op basis van laagste prijs wordt aanbesteed, is voor traditionele werken dus een beproefde manier om de prijs- kwaliteitverhouding te optimaliseren245.

Het meewegen van kwaliteit in het gunningsoordeel kan ertoe leiden dat de goedkoopste inschrijver niet als winnaar uit de bus komt. In 73% van de gevallen blijkt echter de winnaar op grond van de EMVI- criteria tevens de goedkoopste aanbieder te zijn246. Dit hangt waarschijnlijk samen met het grote gewicht dat de prijs als deelcriterium doorgaans krijgt. Wellicht maakt de partij die zich het beste verdiept in het project ook meer kans om goed te scoren op zowel financiële als kwalitatieve aspecten247. Gemiddeld waren de winnende EMVI-aanbiedingen 3% duurder, maar de kwaliteit van die inschrijvingen werd ook

239

CvA 27 januari 2014, advies 48, JAAN 2014/81, met nt. Ritsema van Eck, De Commissie van Aanbestedingsexperts zet de deur open voor een discussie over kwalitatieve aspecten. Nog los van de discussie met betrekking tot de verdeling van bevoegdheden (par. 5.1) is het m.i. niet wenselijk om ten overstaan van de Commissie van Aanbestedingsexperts of de rechter een discussie te voeren of de voorgeschreven klimaatinstallatie duurzamer is dan de installatie die een inschrijver graag wil aanbieden. Evidente gevallen zijn mogelijk de uitzondering, zoals wanneer een hogere CO₂ uitstoot tot meer punten leidt.

240

Rb. ’s-Gravenhage 25 februari 2014, JAAN 2014/73, met nt. Chen. 241

Als bijvoorbeeld het energieverbruik als meetbaar criterium duidelijk omschreven is, kan de puntenverdeling nog aardig gecontroleerd worden. Het criterium ‘ontzorgen van de opdrachtgever’ zonder nadere uitwerking valt nauwelijks te toetsen. 242

Van Heeswijck, A., De verplichting tot het creëren van zoveel mogelijk ‘maatschappelijke waarde’ voor de publieke middelen, Tijdschrift voor Bouwrecht 2015/22.

243

Dit laat zich vergelijken met het kopen van een auto. De consument krijgt de keuze uit verschillende motoren,

uitrustingsniveaus en opties om de auto aan zijn wensen aan te passen. Maar geen enkele koper zou zo gek zijn om te denken dat de totale kwalitatieve waarde van zijn nieuwe auto vertegenwoordig wordt door het schuifdak en de lichtmetalen velgen. 244

Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 111. Dat de opdrachtgever op voorhand bepaald wat de specificaties zijn, ligt ook besloten in de essentie van de aanneming van werk: zie: Asser/Van den Berg 7-VI 2013/33-37 dit vormt ook een van de bepalende kenmerken van het begrip werk in aanbestedingsrechtelijke zin, zie: HvJ EU 25 maart 2010, nr. C-451/08 (Helmut Müller GmbH).

245

Werkgroep Evaluatie Aanbestedingswet 2012, Rapportage deelwerkgroep 1: Noviteiten Aanbestedingswet 2012,

Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, 30 november 2014, te raadplegen via: www.aanbestedingsrecht.org (zoek op Werkgroep Evaluatie Aanbestedingswet 2012), p. 94-96.

246

Hardeman, S., De feiten rond aanbesteden, Clustering, proportionaliteit en gebruik van EMVI bij aanbesteding van werk, Economisch Instituut voor de Bouw, juli 2013, p.34-35.

247

7% hoger gewaardeerd248. Daarmee lijkt op het eerste gezicht dat de doelmatigheid gediend is met toepassing van EMVI. Daarbij moeten echter enige kanttekeningen geplaatst worden:

De toename in kwaliteit zoals hiervoor genoemd, heeft betrekking op de hogere waardering op basis van de vooraf bepaalde beoordelingsmethodiek. Dat betekent dat aan de kwalitatieve criteria 7% meer punten of 7% hogere fictieve korting toegekend wordt. Het is in veel gevallen echter onzeker of die waardering ook aansluit bij de feitelijke waarde. Van kwalitatieve criteria valt in veel gevallen de waarde lastig vast te stellen. Het komt bijvoorbeeld voor dat aanbestedende diensten punten toekennen voor de mate waarin zij door aannemers ‘ontzorgt’ worden. Zeker wanneer zo’n vaag criterium niet nader uitgewerkt wordt, is het vrijwel onmogelijk om daarvan de waarde te bepalen. Ook een criterium zoals planning, dat zich objectief laat uitdrukken in het aantal werkdagen of een concrete opleverdatum, is toch lastig te waarderen. Rijkswaterstaat heeft een rekenmodel ontwikkeld, waarmee zij kunnen ramen wat de waarde is van een dag vertraging van een verkeersknooppunt. Maar als het gaat over de planning van bijvoorbeeld een sporthal zijn er geen modellen en komt het vaak neer op een ruwe inschatting. In veel gevallen is daarom sprake van een onbetrouwbare waarderingsgrondslag.

Soms wordt EMVI gekozen om aan het motiveringsvereiste te ontkomen. Bij die werken zullen

kwalitatieve criteria doorgaans een geringe feitelijke waarde vertegenwoordigen. Een plan van aanpak voor het bouwen van een doorsnee schoolgebouw, dat in detail is uitgewerkt, zal niet snel een grotere waarde vertegenwoordigen dan 1% van de aanneemsom249. Bij zo’n lage weging van de kwalitatieve EMVI-criteria bestaat echter het risico dat de rechter oordeelt dat feitelijk sprake is van een

aanbesteding op laagste prijs. Om dat te voorkomen zullen aanbestedende diensten geneigd zijn om deelcriteria met een beperkte feitelijke waarde relatief zwaar mee te laten tellen in de

gunningsbeslissing250. Wanneer de kwalitatieve deelcriteria van beperkte feitelijke betekenis zijn, is het voor een aanbestedende dienst bovendien aantrekkelijk om de goedkoopste inschrijver ook op kwaliteit positief te beoordelen. In die gevallen is sprake van overwaardering.

Bovendien wordt door ca. driekwart van de publieke inkopers na invoering van de Aanbestedingswet weinig tot geen doelmatigheidsverbeteringen waargenomen. Gebrek aan ervaring en professionaliteit van zowel de zijde van de aanbestedende dienst als van de kant van marktpartijen worden daarbij als oorzaken aangewezen251.

Uitkomsten interviews - Met name door de gemeentelijke inkopers wordt betoogd dat EMVI bijdraagt aan het realiseren van toegevoegde waarde, vooral omdat de laagste prijs vaak gepaard gaat met goede kwalitatieve scores. Dat kan bijvoorbeeld samenhangen met het feit dat inschrijvers die een scherpe prijs indienen, zich vaak beter verdiept hebben in het project of meer gemotiveerd zijn om het project binnen te halen. De inkopers zijn er ook van overtuigd dat een belangrijk deel van de meerwaarde zich vertaald naar concrete resultaten, omdat aannemers meer gecommitteerd zijn als zij zelf nadenken over de juiste aanpak van een werk.

Daarentegen wordt door veel andere respondenten betoogd dat EMVI bij werken onvoldoende meerwaarde oplevert. Omdat de kwaliteit al voor een belangrijk deel vastligt in bestek en tekeningen, worden criteria gehanteerd, die onvoldoende relevant en onderscheidend zijn. Vooral het obligate plan van aanpak moet het ontgelden. Dat is te vaak een huiswerkje, dat na het rapportcijfer van de

beoordelingscommissie in een la verdwijnt en nauwelijks bijdraagt aan een betere uitvoering van het werk. Verder wordt gewezen op het risico van overwaardering van de kwalitatieve elementen in de

248

Hardeman, S., De feiten rond aanbesteden, Clustering, proportionaliteit en gebruik van EMVI bij aanbesteding van werk, Economisch Instituut voor de Bouw, juli 2013, p. 31.

249

De totale marge van een aannemer op zo’n werk bedraagt waarschijnlijk niet meer dan enkele procenten. 250

We zouden in dat verband kunnen spreken van een ‘Zevenaar-effect’. 251

Nieland, W. en S. Schutjes, Doelen nieuwe Aanbestedingswet worden nog niet behaald, Studie van adviesbureau Aeves naar de eerste ervaringen met de AW 2012, februari 2014 via: www.pianoo.nl/document/9042, p. 5.

EMVI-beoordeling. Dat effect doet zich voor als de weging van kwalitatieve deelcriteria hoger is dan de feitelijke waarde die de criteria vertegenwoordigen. Dit vormt volgens enkele respondenten ook een verklaring voor de beperkte spreiding van de scores op die criteria. Als een kwalitatief criterium een beperkte toegevoegde waarde vertegenwoordigt, zijn aanbestedende diensten niet snel geneigd om inschrijvers op dat criterium hele hoge of hele lage beoordelingen te geven. Bovendien zijn

aanbestedende diensten verplicht om vooraf vast teleggen hoe de gewichten van kwalitatieve

deelcriteria zich verhouden tot de prijs en slimme marktpartijen maken gebruik van die ‘wisselkoers’ om zo hoog mogelijk te scoren zonder daarvoor meer prestaties te leveren.

inkoper kleinere gemeente: In 95% van de gevallen heeft de best scorende partij ook de meest gunstigste prijsaanbieding gedaan. Degenen die zich het beste hebben ingeleefd in het werk, kunnen ook de scherpste prijs neerleggen. [a.03 en a.04] inkoper grote gemeente: Die aannemer verdedigde zelf zijn plan, hij regelde het zelf en de grootste fout zat in de dingen die we alsnog hadden voorgeschreven. Expertise selecteer je door meer ruimte te geven voor ownership van de aanbieder. [b.05 en b.30]

deskundige Bouwend Nederland: Mijn extra wensje is 5% extra waard, maar ik zet er 30% EMVI op. Nou, dan heb ik 25% gebakken lucht. Als ik schoenmaat 37 heb dan moet ik niet schoenmaat 40 vragen. Dan heb ik wel meer schoen, maar het loopt echt niet lekkerder. [m.45 en m.46]

Conclusie - De Aanbestedingswet beoogt de prijs-kwaliteitverhouding van overheidsinkoop te verbeteren. Dat die doelstelling in de wet vertaald is naar de verplichting om zo veel mogelijk maatschappelijke waarde te creëren, geeft aan dat naast economische doelmatigheid ook sociale aspecten of milieuoverwegingen een rol spelen. Onderzoeken laten positieve resultaten zien wat betreft de verhouding tussen de scores op prijs en kwaliteit bij toepassing van EMVI. Dat beeld lijkt mij

vertekend door ‘EMVI-inflatie’. Omdat kwalitatieve criteria lastig te waarderen zijn, zal de feitelijke waarde snel afwijken. Door kwalitatieve criteria eerder te hoog dan te laag te waarderen, beperken aanbestedende diensten het risico dat de rechter oordeelt dat feitelijk sprake is van aanbesteding op laagste prijs. Als de feitelijke waarde van kwalitatieve deelcriteria beperkt is, vormt dat een prikkel om de goedkoopste inschrijver ook op kwaliteit een hoge score te geven. Traditionele werken, waar geen procesmatige uitdagingen aan kleven, geven onvoldoende ruimte om kwalitatieve criteria met een feitelijke waarde te formuleren. In deze ‘bescheiden’, maar veel voorkomende, werken is eerder de kwaliteit van het bestek dan de EMVI-score bepalend voor het resultaat. Aan EMVI kleeft bovendien de verplichting om vooraf de gewichten van deelcriteria bekend te maken. Daarmee wordt de ‘wisselkoers’ tussen de kwalitatieve aspecten en de prijs vastgezet. Die vaste wisselkoers zet de deur open voor strategisch inschrijven. Deze beperkingen van EMVI leiden tot hogere scores op papier, maar niet tot verbetering van de feitelijke prijs-kwaliteitverhouding.