Beschikking van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 5.7, eerste lid, juncto artikel 5.7, derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: de Tw) in het geschil tussen:
de gemeente Breda (hierna: de gemeente), vertegenwoordigd door de heer mr. B.J.P.G. Roozendaal en
de besloten vennootschap Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel), vertegenwoordigd door de heer mr. J.R. van Angeren.
1.
Samenvatting
1. De gemeente heeft geen overeenstemming bereikt met Versatel over de kosten van de verplaatsing van de kabels van Versatel gelegen in de Tilburgseweg te Breda (hierna: de weg). Meer in het bijzonder stelt de gemeente dat de kosten van het verplaatsen van de kabels van Versatel geheel voor rekening dienen te komen van Versatel, omdat de verplaatsing noodzakelijk is voor de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust, in casu de gemeente. Het geschil concentreert zich op de vraag of het herplanten van bomen in het kader van een wegreconstructie kan worden gezien als “de uitvoering van werken”, ex artikel 5.7, eerste lid, Tw. Secundair bestrijdt Versatel dat de verplaatsing “nodig” is.
2. Het college oordeelt in het onderhavige geval dat er onderscheid gemaakt kan worden tussen het planten van bomen in algemene zin en het (her)planten van bomen in de context van een wegreconstructie. Hij stelt vast dat in de onderhavige context het (her)planten van bomen in samenhang gezien dient te worden met alle werkzaamheden die plaatsvinden in het kader van de wegreconstructie. Derhalve is er sprake van de uitvoering van werken. Tevens oordeelt het college dat de verplaatsing, naast een technisch, fysieke en financiële noodzaak, “nodig” is, omdat er een wettelijk aan de gemeente opgedragen plicht is, waaraan de herplanting ten grondslag ligt. Hieruit volgt dat Versatel de kosten dient te dragen voor de verplaatsing van haar kabels.
2.
Verloop van de procedure
3.
De aan het geschil ten grondslag liggende feiten
4. De gemeente heeft op 18 juni 2002 besloten de weg, waarvan zij eigenaar is, te reconstrueren, als onderdeel van een grotere reconstructie1.
5. Uit het besluit van de gemeente om de weg te reconstrueren, vloeien diverse werkzaamheden voort. De oude weg is in zijn geheel gerooid, inclusief de begroeiïng, waarna de herinrichting en de herstrating ter hand genomen is volgens het nieuwe, in het plan beschreven profiel. Tevens hebben alle kabel- en leidingbeheerders hun ondergrondse infrastructuur op verzoek van de gemeente verplaatst. De werkzaamheden aan de weg zijn uitgevoerd in de late zomer en het najaar van 2003.
6. In het onderhavige geschil is van belang dat een van de onderdelen van het reconstructieplan voorziet in het kappen van de bomen langs de oude weg en het herplanten van nieuwe bomen langs de gereconstrueerde weg. Op de plaats waar de nieuwe bomen komen te staan, lagen de kabels van Versatel in de grond. Deze verhinderden de herplant van de nieuwe bomen. 7. De gemeente heeft aan zichzelf een kapvergunning verleend. De nieuw te planten bomen
betreffen 148 zomereiken van 1e grootte van ca. 10 jaar oud. Zij hebben een diameter van 14 tot
16 centimeter. De wortel omvang betreft ca. 1 meter in diameter, met een diepte van 80
centimeter tot 1 meter. De herplanting is voor najaar 2004 geprojecteerd. De kabels van Versatel liggen ter plaatse tussen de 70 en 120 cm. diep.
8. De gemeente is vanaf 22 januari 2003 in gesprek geweest met Versatel over het verzoek over te gaan tot verplaatsing van haar kabels. Versatel is aan dit verzoek tegemoet gekomen in de maanden september en november 2003. Hiertoe heeft zij een aannemer ingeschakeld.
9. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken ten aanzien van de vraag wie de kosten van de verplaatsing moet dragen. De kosten zijn, vooralsnog, door Versatel gedragen.
4.
Samenvatting standpunten partijen:
10. De gemeente stelt dat de bomenrij integraal onderdeel uitmaakt van de reconstructie van de weg. Voorts is van belang dat de verkeersveiligheid wordt verhoogd, door een afscheiding tussen de rijweg en het fietspad aan te leggen. Dit gebeurt mede door de aanleg van de bomen, waarin het nieuwe groenplan van de gemeente voorziet. Hieruit volgt, aldus de gemeente, dat de gehele reconstructie van de weg als een werk dient te worden beschouwd. Tevens ziet de gemeente het plaatsen van bomen zelf, in verband met de wegreconstructie, op zich reeds als een werk in de zin van de Tw. De gemeente wijst er op dat zij weliswaar gedoogplichtig is, maar deze beperking van het eigendom niet verder dan dat gaat. Op grond hiervan dient Versatel haar kabels, mede gezien het uitgangspunt van de wetgever “liggen om niet, verleggen om niet”, op eigen kosten te verplaatsen. Naar de mening van de gemeente is het arrest van de Hoge Raad uit 19282 niet van
1 De reconstructie wordt uitvoerig beschreven in het ‘Herinrichtingsplan Teteringsedijk/Tilburgseweg/Nieuwe Kadijk’. Het
plan is te vinden op www.Breda.nl.
2 Het college wijst er op dat deze en andere relevante uitspraken of besluiten worden toegelicht in het juridisch kader,
toepassing op de onderhavige situatie, omdat de toenmalige wetgeving3 zowel geen verwijzing
naar het begrip werken bevat, als dat niet de reconstructie van een weg ten grondslag lag aan het geschil, maar de vordering van de provincie om bovengrondse kabels te verwijderen aangezien de aanwezigheid daarvan de groei van beplanting belemmerde.
11. Versatel is ten aanzien van de uitvoering van werken van oordeel dat het planten van bomen niet kan worden aangemerkt als “werken” in de zin van de Tw. Zij geeft hiervoor drie redenen. Ten eerste wijst zij op het arrest van de Hoge Raad uit 1928, waarin wordt opgemerkt dat een beplanting niet is te brengen onder de uitvoering van een werk. De Hoge Raad stelt naar het oordeel van Versatel vervolgens dat het in ieder geval dient te gaan om een constructie van enig – niet natuurlijk- materiaal. Onderhavig arrest is naar de mening van Versatel juist vanwege deze uitlating van belang voor het onderhavige geschil, nu de betekenis van het begrip werken geen verandering heeft ondergaan. Ten tweede stelt zij dat het verbreden van de weg de doelstelling is van de reconstructie. Het planten van nieuwe bomen is geen direct gevolg van de
wegreconstructie. Om deze reden kan de overweging van de Rb. Maastricht uit 2001, dat het “aannemelijk is dat de herinrichting van dat pleintje mede geschiedt om het kunstwerk en de daarmee samenhangende werkzaamheden in onderling verband te worden gezien” niet worden vergeleken met de onderhavige casus. Als derde bestrijdt Versatel dat de gemeente het aannemelijk heeft gemaakt dat het herplanten van belang zou zijn voor de verkeersveiligheid. Versatel wijst hiervoor zowel naar de Bomenverordening 2001, art. 9, lid 1, als de kapvergunning. Beide spreken niet van verkeersveiligheid.
12. De gemeente stelt dat de verplaatsing van de kabels nodig was, omdat op de locatie waarin de kabels langs de weg in de grond lagen in de lengterichting nieuwe bomen komen te staan. Voorts geeft de gemeente aan dat zij op grond van de kapvergunning een herplantingsplicht heeft. 13. Versatel bestrijdt, voor zover er sprake is van de uitvoering van werken, dat er een technische
noodzaak bestaat om de bomen te herplanten in verband met de wegconstructie. Deze kan doorgang vinden indien de kabels blijven liggen en er geen bomen worden geplant. Tevens zijn er naar de mening van Versatel alternatieven beschikbaar voor de gekozen plaats van herplant. Versatel stelt dat in de kapvergunning geen herplantplicht wordt opgelegd om de bomen te herplanten op de thans voorziene plaats. De gemeente heeft dit kennelijk zelf bepaald. Zij concludeert dat de gemeente ook elders in de gemeente tot herplant had kunnen overgaan. Versatel stelt bovendien dat de verplaatsing niet nodig is vanwege de kapvergunning, omdat de enige reden waarom de bomen zijn herplant gelegen is in esthetische argumenten. Zij verwijst naar de motivering in de verleende kapvergunning.
14. De gemeente heeft aangegeven dat de bomen worden ingegraven tot een diepte tussen de 80 en 100 cm, terwijl de kabels van Versatel tussen de 75 en de 120 cm diep liggen.
15. Versatel heeft aangegeven dat indien nieuwe bomen worden geplant, het te graven boomgat reeds dieper kan komen te liggen dan de diepte waarop de kabels liggen. De redenen om te verplaatsen zijn slechts van praktische aard, omdat het nemen van beschermingsmaatregelen niet mogelijk is. 16. De gemeente stelt zich tenslotte op het standpunt dat Versatel de kosten van de verplaatsing van
haar kabels op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw zelf dient te dragen, omdat hier, volgens de
gemeente, sprake is van het uitvoeren van werken door of namens de gedoogplichtige, waarvoor verplaatsing nodig is.
17. Versatel stelt met recht een beroep te hebben gedaan op artikel 5.7, tweede lid, Tw, omdat naar haar oordeel geen sprake is van een situatie als bedoeld in het eerste lid. Hieruit volgt, aldus Versatel, dat verplaatsing niet mogelijk is/was, zonder dat de gemeente de kosten daarvan zou vergoeden.
5.
Juridisch Kader
18. Artikel 5.7, eerste lid, Tw luidt:
De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.
Artikel 5.7, tweede lid, Tw luidt:
In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.
Artikel 5.7, derde lid, Tw luidt:
Bij gebreke van overeenstemming over de kosten bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel
5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.
19. Op grond van artikel 5.3, tweede en derde lid, Tw kan het college bij gebreke van
overeenstemming worden verzocht een beschikking te geven. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.
20. In de Beleidsregels inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels4 heeft het college aangegeven op welke wijze de geschilprocedure gevoerd dient te worden
en op welke wijze hij uitlegt geeft aan de diverse begrippen als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw.
21. Verder zijn van belang:
- brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Minister) aan PTT Telecom
Netwerkdiensten (hierna: PTT)5. De Minister gaat hier in op het verzoek om uitleg te geven aan het
begrip “uitvoering van werken”, in het kader van een verschil van mening tussen PTT en
Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant. De provincie stelt zich op het standpunt dat de aanleg/reconstructie van wegen met de daarbij behorende beplanting onder dit begrip te
brengen is. PTT stelt zich echter op het standpunt dat onder “uitvoering van werken” slechts de aanleg/reconstructie van wegen, zonder de daarbij aan te brengen beplanting, valt. PTT beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad uit 1928. De Minister stelt onder andere vast dat het planten van bomen langs wegen voort kan vloeien uit richtlijnen. De Minister neemt het volgende standpunt in: “… het aanbrengen van de belendende beplanting (is) zozeer … verbonden met de (re)constructie van een weg, dat het aanbrengen van die beplanting behoort tot de “uitvoering van werken” …”.;
- uitspraak van de President van de Rechtbank Maastricht6 (hierna: Rb. Maastricht). Deze overweegt
dat de herinrichting van een pleintje, inclusief het planten van de bomen en het bestraten, in zijn geheel dient te worden beschouwd als “uitvoeren van een werk”. Het plaatsen van het kunstwerk en de daarmee samenhangende werkzaamheden dienen in onderling verband te worden gezien. Voorts wordt geoordeeld dat de verplaatsing niet nodig is, omdat er een wenselijkheid aan ten grondslag ligt en geen technische of financiële noodzaak;
- kapvergunning van de gemeente Breda aan de gemeente Breda7 (hierna: de kapvergunning). Hierin wordt toestemming verleend om 123 bomen langs de weg te kappen. Tevens wordt een herplantingsplicht opgelegd voor 148 zomereiken. Als reden wordt hierbij opgegeven: de instandhouding van een groene woonomgeving; de milieuzorg in het algemeen; ter compensatie van de te kappen houtopstanden;
- arrest van de Hoge Raad van 7 december 19288 (hierna: de Hoge Raad). De Hoge Raad heeft zich, in het kader van de beantwoording van een bevoegdheidsvraag, terloops uitgesproken over het feit dat een beplanting niet te brengen is onder de “uit te voeren werken”.
6.
Overwegingen
22. Ter beantwoording van de vraag of het herplanten van bomen kan worden begrepen onder de “uitvoering van werken” en ten aanzien van het “nodig” zijn van de verplaatsing, overweegt het college het volgende.
Formeel: ten aanzien van de bevoegdheid van het college
23. Het college stelt vast dat er in het onderhavige geschil overeenstemming bestaat over de volgende feiten:
- dat de gemeente de gedoogplichtige is;
- dat de uitgevoerde wegwerkzaamheden door of vanwege de gemeente zijn uitgevoerd; - dat sprake is van werken, als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw voor zover het de
wegreconstructie ten aanzien van de rijweg en het fietspad betreft;
- dat de kabels van Versatel niet verplaatst hoefden te worden om de wegreconstructie ten aanzien van de rijweg en het fietspad uit te kunnen voeren;
- dat waar bomen geplant worden er praktische redenen zijn te verplaatsen.
6 nr. 63725/KG ZA 01-67,21 maart 2001, Gemeente Beek vs. KPN Telecom 75299149 Bureau Vergunningen, d.d. 20 mei 2003.
24. Het college constateert dat aan het verzoek tot het verplaatsen van de kabels het herplanten van bomen in het kader van een wegreconstructie op het oude kabel- en leidingentracé ten grondslag ligt. Daar de kabels van Versatel het (her)planten van de bomen (ver)hindert, heeft de gemeente Versatel verzocht haar kabels te verplaatsen. De grondslag van dit geschil is er in gelegen dat Versatel betwist dat het (her)planten van bomen in het kader van een wegreconstructie als “de uitvoering van werken” kan worden aangemerkt in de zin van de Tw. Voor zover dat wel het geval zou zijn, betwist Versatel dat de verplaatsing van haar kabels “nodig” is.
25. Het college stelt op grond van het voorgaande vast dat het hier een geschil ex artikel 5.7, eerste of tweede lid, Tw betreft en acht zich derhalve op grond van artikel 5.7, derde lid, jo. artikel 5.3, tweede lid, Tw bevoegd9.
Materieel: ten aanzien van de vereisten gesteld door art. 5.7, eerste lid, Tw
26. Het college stelt vast dat hij eerst de principiële vraag dient te beantwoorden die aan hem is voorgelegd: kan het (her)planten van bomen worden gezien als onderdeel van de reconstructie van een weg en daarmee worden gezien als de “uitvoering van werken” in de zin van de Tw? Hierna kan het college pas een oordeel vellen over de noodzaak van de verplaatsing.
- Is er sprake van de “uitvoering van werken”?
27. Ter beantwoording van de in randnummer 26 gestelde vraag verwijst het college naar de brief van de Minister van 15 mei 1997, alsmede naar de uitspraak van de Rb. Maastricht uit 2001. Beide zien op een situatie waarin samenhangende werkzaamheden in hun onderlinge verband moeten worden beschouwd. Het college kan zich vinden in de uitleg die zowel door de Minister als de Rb. Maastricht is gegeven aan het begrip “uitvoering van werken”.
28. Het college constateert dat in dit geschil sprake is van een integraal plan, inclusief het (her)planten van bomen. De gemeente reconstrueert een weg, waarvoor onder andere oude bomen dienen te verdwijnen. In het totaalpakket komen (alle) onderdelen van de weg terug, maar voor een deel op een andere plaats. Hieruit volgt dat het herplanten van de bomen niet los te zien is van het totaalpakket aan werkzaamheden, op een zelfde wijze als dat geldt of zou gelden voor het herplaatsen van lantarenpalen, geluidsschermen of middenbermen. Zonder de
wegreconstructie zou noch het rooien van de bomen hebben plaatsgevonden, noch een herplantingsplicht aan de gemeente zijn opgedragen. Hiermee is tevens een direct causaal verband tussen de reconstructie en de herplant(plicht) vastgesteld.
29. Het college oordeelt dat in het onderhavige geval de herplant van de bomen als een zodanig samenhangend onderdeel van de wegreconstructie gezien moet worden, dat deze, derhalve inclusief het herplanten van de bomen, in haar geheel dient te worden beschouwd als het uitvoeren van een werk in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw.
30. Het college constateert dat Versatel in deze context een te beperkte uitleg geeft aan het begrip “uitvoering van werken”, mede omdat het arrest van de Hoge Raad op een geheel andere zaak ziet.
- Is het “nodig” de kabels te verplaatsen?
31. Het college stelt vast dat tussen partijen onbetwist is dat het (her)planten van de bomen de verplaatsing van kabels technisch gezien noodzakelijk maakt. Partijen zien het als een gegeven
dat daar waar bomen worden geplant, de kabels van Versatel niet kunnen blijven liggen. Immers om zomereiken van de eerste orde te planten, moet tot ca. 1 meter worden gegraven. Dit is dieper dan respectievelijk om en nabij de diepte waarop de kabels van Versatel in de grond liggen. De aanwezigheid van de kabels van Versatel zullen de graafwerkzaamheden op zodanige wijze hinderen dat de werkzaamheden niet zonder onevenredig hoge kosten voor de gemeente kunnen worden uitgevoerd. Het planten van de bomen zal de kabels onherroepelijk zwaar beschadigen. Het college stelt daarmee een technische, fysieke en financiële noodzaak voor verplaatsing vast. 32. Daarnaast stelt het college vast dat aan de gemeente het herplanten van bomen, als een wettelijk
opgelegde plicht, is opgedragen. Dit maakt dat het de gemeente niet vrij staat te herplanten waar zij wil. De kapvergunning geeft de plaats aan waar de herplanting moet plaats vinden en aan welke eisen deze dient te voldoen. Deze wettelijke plicht zorgt voor het “nodig“ zijn van het “uitvoeren van werken door of vanwege de gedoogplichtige”.
33. Het college constateert dat de argumenten van Versatel geen doel treffen, daar de vergunning regels stelt, waar de gemeente aan dient te voldoen. Voorts wordt duidelijk gemaakt dat de herplanting in de plaats komt van de gekapte houtopstallen.
Conclusie
34. Het college oordeelt op basis van het vorenstaande, dat Versatel op grond van het gestelde bij of krachtens artikel 5.7, eerste lid, Tw de kosten dient te dragen voor de verplaatsing van haar kabels. Aan de beoordeling van overig ingebrachte standpunten komt het college niet toe.
7.
Dictum
35. Het college besluit op grond van artikel 5.7, derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, Tw en op grond van vorenstaande overwegingen als volgt.
a. Het college oordeelt dat Versatel Nederland B.V. de verplaatskosten van haar kabels, als bedoeld in artikel 1.1, onder r, Tw, gelegen in de Tilburgseweg te Breda, zelf dient te dragen.
b. Het college wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd. Aldus besloten te Den Haag op 5 april 2004:
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, Namens het college,
Mr. L.Y. Gonçalves – Ho Kang You
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
onder vermelding van “Bezwaarschrift”.
