Rubriek Straf(proces)recht

strafrecht

Strafrecht

Straf(proceS)recht

aaK20137253 Prof.mr. J.H. Crijns

Wetgeving

Conceptwetsvoorstel elektronische detentie

Gedwongen door de noodzaak tot bezuinigen heeft recent de staatssecretaris van Veiligheid & Justitie het voornemen aangekondigd in de nabije toekomst kortdurende vrijheids­

straffen zoveel mogelijk door middel van elektronische detentie te willen gaan executeren. Ingevolge het concept­

wetsvoorstel elektronische detentie, dat voluit luidt ‘Concept­

wetsvoorstel tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht in verband met de herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbene­

mende sancties en de invoering van elektronische detentie’, wordt de bestaande wijze van detentiefasering afgeschaft en wordt in plaats daarvan elektronische detentie als executie­

modaliteit ingevoerd. Meer concreet krijgt de minister (lees:

de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI)) de bevoegdheid gevangenisstraffen korter dan zes maanden door middel van elektronische detentie te executeren, tenzij de rechter in zijn vonnis met zoveel woorden heeft aangegeven dat dit niet mag (art. 4 lid 2 (nieuw) Pbw). Bij gevangenisstraffen langer dan zes maanden, kan elektronische detentie wor­

den toegepast wanneer de veroordeelde minimaal de helft van de opgelegde straf in een penitentiaire inrichting heeft uitgezeten (art. 4 lid 3 (nieuw) Pbw). Voor het toepassen van elektronische detentie is niet vereist dat de opgelegde straf onherroepelijk is. Voorts bepaalt het voorstel dat de maximale duur van elektronische detentie achttien maanden bedraagt. Het wetsvoorstel heeft in die zin terugwerkende kracht dat ook eerder opgelegde veroordelingen die nog niet ten uitvoer zijn gelegd, ook in elektronische detentie kunnen worden omgezet.

Op deze plannen van de staatssecretaris is inmiddels stevige kritiek gekomen van de zijde van de Raad voor de Rechtspraak. Het adviesorgaan is principieel van mening dat de rechter en niet de DJI moet beslissen over de vraag of een veroordeelde zijn vrijheidsstraf in de gevangenis uitzit of thuis met een enkelband. Beslissingen die ingrijpen in de grondrechten van burgers zijn nu eenmaal voorbehouden aan de onafhankelijke rechter. Voorts betwijfelt de Raad of elektronische detentie wel een gelijkwaardige modaliteit is vergeleken met de gevangenisstraf, zoals het wetsvoorstel klaarblijkelijk suggereert. De samenleving zal hierover in ieder geval anders denken. Daarom stelt de Raad voor elek­

tronische detentie geen executiemodaliteit (van de vrijheids­

straf) te maken, maar een zelfstandige hoofdstraf. Ook stelt de Raad voor de nieuwe regeling slechts te laten gelden voor toekomstige veroordelingen, zodat de rechter ten minste nog de kans heeft zich in zijn vonnis over de wenselijkheid van elektronische detentie uit te laten. Tot slot neemt de Raad de gelegenheid te baat om dan ook maar de schrapping van de beperkingen die sinds enige tijd voor de rechter gelden bij

het opleggen van een taakstraf, te bepleiten. Naar het oordeel van de Raad komt de ratio achter deze regeling geheel te vervallen, nu het in de nieuwe regeling mogelijk wordt dat de imperatieve en door de staatssecretaris en de Tweede Kamer zo vurig gewenste combinatie van taakstraf en onvoorwaarde­

lijke gevangenisstraf in de executiefase alsnog wordt omgezet in een combinatie van taakstraf en elektronische detentie. Bij die stand van zaken ligt het meer voor de hand het voor de rechter mogelijk te maken laatstgenoemde combinatie op te leggen. Inmiddels heeft ook de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak zich in vergelijkbare kritische bewoordingen uitgelaten over voornoemd conceptwetsvoorstel.

Conceptwetsvoorstel versterking bestrijding computercriminaliteit

Naar aanleiding van eerdere toezeggingen aan de Tweede Kamer en het regeerakkoord heeft de minister recent het Conceptwetsvoorstel versterking bestrijding computer­

criminaliteit (Computercriminaliteit III) voorgelegd aan de verschillende adviesorganen. Dit voorstel – dat zoals de naam al doet vermoeden beoogt de nodige instrumenten te bieden teneinde effectiever tegen cybercrime te kunnen optreden – voorziet onder meer in invoering van de bevoegdheid tot het op afstand heimelijk doen van onderzoek in computers van verdachten om vervolgens zo nodig bepaalde gegevens te kopiëren of ontoegankelijk te maken. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan gegevens als kinderpornografische af­

beeldingen of e­mails met belastende informatie met betrek­

king tot strafbare feiten. Bij dit zogenoemde ‘onderzoek in een geautomatiseerd werk’ (voorgesteld art. 125ja Sv) wordt de beveiliging van de betreffende computer doorbroken of omzeild, reden waarom in het maatschappelijk debat ook wel over de bevoegdheid tot ‘hacken’ wordt gesproken. Nu het om een ingrijpende bevoegdheid gaat, wordt deze omgeven met verschillende strikte waarborgen, waaronder voorafgaande rechterlijke toetsing.

Het conceptwetsvoorstel voorziet voorts in de mogelijkheid verdachten van het bezit en de handel in kinderpornografie alsmede verdachten van terroristische misdrijven te ver­

plichten mee te werken aan de decryptie van versleutelde gegevens op hun computer (voorgesteld art. 125k lid 4 Sv).

Hieraan bestaat behoefte nu de praktijk leert dat steeds meer gegevens in versleutelde vorm worden uitgewisseld via internet. Voor een dergelijk decryptiebevel van de officier van justitie gelden eveneens strikte waarborgen, zoals een voorafgaande rechterlijke toetsing. Een dergelijk decryptie­

bevel wordt kracht bijgezet door middel van het zelfstandig strafbaar stellen van het negeren daarvan, waarbij ver­

dachte een gevangenisstraf van maximaal drie jaar riskeert (art. 184b Sr). Voorts voorziet het conceptwetsvoorstel in een nieuwe strafbaarstelling van de heling van computer­

gegevens. Op het verwerven, voorhanden hebben of door­

spelen van computergegevens waarvan de betrokkene weet

of redelijkerwijs moet vermoeden dat die door misdrijf zijn

verkregen, komt een maximale gevangenisstraf van een jaar

te staan (art. 139f Sr). Met dit wetsvoorstel wordt volgens

de conceptmemorie van toelichting ‘aangesloten bij de snelle

strafrecht

7254 KwartaalSignaal 127

ontwikkelingen op het terrein van technologie, internet en computercriminaliteit’ (botnets, malware, DDos­aanvallen, etc.), welke voortdurend de vraag oproepen ‘of de juridische instrumenten voldoende zijn toegesneden op een effectieve bestrijding van computercriminaliteit’.

Wet herziening ten nadele van 11 april 2013, Stb. 2013, 138 Begin april heeft de Eerste Kamer met de kleinst mogelijke meerderheid het wetsvoorstel herziening ten nadele aangeno­

men. Ingevolge deze nieuwe regeling wordt het mogelijk om onherroepelijke uitspraken van de strafrechter in geval van ernstige misdrijven ten nadele van de gewezen verdachte te herzien. Een dergelijke herziening ten nadele kan geschieden op twee gronden. De eerste grond is dat er na het onherroepe­

lijk worden van de einduitspraak nieuw bewijs aan het licht is gekomen dat het ernstige vermoeden doet rijzen dat de verdachte, ware de rechter daarmee bekend geweest, zou zijn veroordeeld (een novum). Een dergelijk novum kan slechts worden aangenomen indien sprake is van nieuw technisch bewijs of van een geloofwaardige bekentenis van de gewezen verdachte of diens medeverdachte. De tweede grond voor herziening ten nadele is dat er sprake is van een of meer zogenoemde falsa, hetgeen zich bijvoorbeeld voordoet wanneer sprake is van vals ontlastend bewijsmateriaal en het ern­

stige vermoeden bestaat dat, ware de valsheid aan de rechter bekend geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroorde­

ling van de gewezen verdachte. Herziening ten nadele is in beginsel slechts mogelijk bij een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander tot gevolg heeft. Dit is slechts anders bij bepaalde falsa waarbij herziening ten nadele steeds mogelijk is ongeacht de ernst van het feit, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Voorts dient het te gaan om een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervol­

ging. Het is derhalve in beginsel niet mogelijk herziening ten nadele te initiëren teneinde tot een hogere strafmaat te komen. Dit is slechts anders indien het gaat om een omge­

kochte rechter, omdat in een dergelijk geval juist een lagere strafmaat de inzet van de omkoping kan zijn geweest. Tot slot zij opgemerkt dat het initiatief tot herziening ten nadele exclusief bij het College van procureurs­generaal ligt en dat de nieuwe wet ook in een regeling voorziet voor het inzetten van opsporings bevoegdheden en dwangmiddelen jegens de gewezen verdachte hangende de herzieningsprocedure. Deze regeling heeft mede tot doel de gewezen verdachte te bescher­

men tegen ongebreidelde opsporingsactiviteiten. De nieuwe wettelijke regeling treedt in werking op een bij koninklijk besluit vast te stellen tijdstip.

Jurisprudentie

HR 12 maart 2012, LJN: BZ2653 – Gedwongen tongzoen geen verkrachting

Een arrest dat weinigen ontgaan zal zijn, is het arrest van 12 maart jl. waarin de Hoge Raad terugkomt op zijn besten­

dige jurisprudentiële lijn dat een gedwongen tongzoen – net als elke andere vorm van seksueel binnendringen van het lichaam – verkrachting oplevert. Dit is niet langer het geval.

Naar het oordeel van de Hoge Raad staan de eisen van rechts­

zekerheid er niet aan in de weg dat ‘hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een

seksuele strekking oplevert, deze in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging, zodat een afgedwongen tongzoen voortaan niet meer als ‘verkrachting’ in de zin van artikel 242 Sr kan worden gekwalificeerd’. Voorts hecht de Hoge Raad expliciet belang aan het feit dat de vermelding

‘verkrachting’ op het strafblad van een veroordeelde ern­

stige maatschappelijke repercussies heeft, terwijl dit niet in verhouding staat tot de ernst van een afgedwongen tongzoen.

Zekerheidshalve voegt de Hoge Raad aan dit oordeel toe dat deze nieuwe zienswijze niet kan gelden als een nieuw gegeven in de zin van artikel 457 lid 1 sub c Sv, zodat herziening van strafzaken die zijn afgedaan op basis van de oude zienswijze niet mogelijk is.

HR 19 februari 2013, LJN: BY5321 – Sanctionering van vormverzuimen

Op 19 februari van dit jaar wees de Hoge Raad opnieuw een belangrijk arrest over de sanctionering van vormverzuimen.

De Hoge Raad deed dit al eerder in het zogenoemde Afvoer­

pijp­arrest uit 2004 (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt.

Buruma), dat sindsdien heeft te gelden als het standaard­

arrest wanneer het gaat om de rechterlijke reactie op vorm­

verzuimen in het voorbereidend onderzoek. In het nieuwe arrest vat de Hoge Raad het wettelijk stelsel van artikel 359a Sv en de bijbehorende standaardjurisprudentie nog eens samen om vervolgens meer specifiek in te gaan op de sanctie van bewijsuitsluiting. Omwille van het belang van dit arrest laten we eerst de Hoge Raad zelf uitvoerig aan het woord:

2.4.3. Met betrekking tot mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijs­

uitsluiting verdient in aansluiting op dit in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader nog aantekening dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

2.4.4. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN: BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een under­

coveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl.

HR 28 maart 2006, LJN: AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is – zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan – de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politie­

verhoor, die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.

2.4.5. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschre­

ven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grond­

recht van de verdachte (…).

Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitslui­

ting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of

strafrecht

in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheids­

vinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – straf­

baar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtin­

gen tot effectieve bestraffing.

2.4.6. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het ver­

zekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoor­

delijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost over­

tredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke auto riteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.

In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aan­

merking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven om­

standigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slacht­

offers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijs­

uitsluiting.

Aldus somt de Hoge Raad drie categorieën van gevallen op waarin de rechter met de sanctie van bewijsuitsluiting kan reageren op een vormverzuim. Dit lijkt wellicht op het eerste gezicht ruimhartig, maar wanneer we bedenken dat het hier in feite een nadere invulling betreft van het centrale criterium voor de sanctie van bewijsuitsluiting zoals de Hoge Raad dat in 2004 formuleerde, betekent dit per saldo een verdere inka­

dering van de sanctie van bewijsuitsluiting. Op basis van het Afvoerpijp­arrest kon immers aan bewijsuitsluiting als sanctie worden gedacht ‘indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden’. Dit is een betrekkelijk open criterium waaronder in beginsel een scala aan typen vormverzuimen zou kunnen worden gebracht. In het onder­

havige arrest beperkt de Hoge Raad dit scala echter tot drie gevallen: 1) bewijsuitsluiting indien dit noodzakelijk is om het recht van verdachte op een eerlijk proces te waarborgen;

2) bewijsuitsluiting als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen; en 3) bewijsuitsluiting in het zeer uitzonderlijke geval van structureel voorkomende vormverzuimen terwijl de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost dergelijke vormverzuimen te voorkomen. Opvallend is dat de Hoge Raad zijn indeling grotendeels ophangt aan het doel waarmee wordt gesanctioneerd. Vervolgens verwacht de Hoge Raad van de

feitenrechter dat hij zijn beslissing tot bewijsuitsluiting expli­

ciet aan de hand van deze indeling motiveert. Schalken heeft recentelijk betoogd dat de Hoge Raad het de feitenrechter hiermee onnodig moeilijk maakt, al was het alleen al vanwege het feit dat de afbakening tussen deze drie categorieën niet steeds helder te maken valt (T.M. Schalken, ‘Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht? De uitdaging van HR 19 februari 2013, LJN: BY5321’, NJB 2013, p. 1391­1394). Of de Hoge Raad het de feitenrechter daadwerkelijk moeilijker heeft gemaakt en of de door de Hoge Raad gemaakte driede­

ling inderdaad per saldo tot een verdere inperking van de mo­

gelijkheid tot bewijsuitsluiting zal leiden, moet de toekomst uitwijzen. Dat de Hoge Raad niet dol is op de sanctionering van vormverzuimen, is met dit arrest evenwel eens te meer duidelijk geworden.

Literatuur Proefschriften

– V.H. Glerum, De weigeringsgronden bij uitlevering en overlevering. Een vergelijking en kritische evaluatie in het licht van het beginsel van wederzijdse erkenning (diss. VU Amsterdam), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2013;

– C. Grijsen, De handhaving van discriminatiewetgeving in de politiepraktijk (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2013;

– J. Mulder, Compensation. The Victim’s Perspective (diss.

Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2013;

– A.E.M. Röttgering, Cassatie in strafzaken. Een rechts­

beschermend perspectief (diss. Tilburg), Den Haag:

Sdu  Uitgevers 2013.

Oraties en afscheidsredes

– Th.A. de Roos, Grimmig spiegelbeeld. Het strafrecht als weerspiegeling van de maatschappelijke ontwikkeling ( afscheidsrede Tilburg), Tilburg 2013.

Liber amicori

– M. Groenhuijsen, T. Kooijmans & J. Ouwerkerk, Roosachtig strafrecht. Liber amicorum Theo de Roos, Deventer: Kluwer 2013.

Overig

– P.H.P.H.M.C. van Kempen & M.G.J.M. van der Staak, Een meewerkverplichting bij grootschalig DNA­onderzoek in strafzaken?, Deventer: Kluwer 2013;

– H.J.B. Sackers & P.H.P.H.M.C. van Kempen, Kroniek van het strafrecht 2012, Deventer: Kluwer 2013;

– W.J. Verhoeven & L. Stevens, Rechtsbijstand bij politie­

verhoor. Evaluatie van de Aanwijzing rechtsbijstand politie­

verhoor in Amsterdam­Amstelland, Groningen, Haaglanden, Limburg­Zuid, Midden­ en West­Brabant en Utrecht, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2013;

– L. Wilbrink, De reikwijdte en de toepassing van het nemo­

teneturbeginsel. De uitleg van de Hoge Raad en het Euro­

pees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht tegen

gedwongen zelfincriminatie, Tilburg: Celsus juridische

uitgeverij 2013.