Om niet verkregen emissierechten : een transfer pricing perspectief

Scriptie Fiscale Economie Universiteit van Amsterdam

Om niet verkregen emissierechten:

Een transfer pricing perspectief

VERTROUWELIJK

A.M. te Riele 5827426 31 augustus 2011

Samenvatting

In deze scriptie wordt onderzocht waar binnen een concern de fiscale voordelen van om niet verkregen emissierechten moeten worden toegerekend op basis van het arm’s-lengthbeginsel. Hiertoe worden de om niet verkregen emissierechten nader bekeken vanuit bedrijfseconomisch perspectief, transfer pricing perspectief en vanuit de transfer pricing praktijk. Dit wordt gedaan vanuit de casus van een producent (i) die onder het emissierechtenregime valt en emissierechten nodig heeft bij productie, (ii) deze rechten om niet heeft verkregen en (iii) door haar geproduceerde goederen levert aan groepsmaatschappijen.

De bevindingen van het onderzoek zijn:

 Uit velerlei economische onderzoeken blijkt dat de opportunity costs van de om niet verkregen emissierechten (deels) worden afgewenteld op consumenten en dat producenten naar aanleiding van de om niet verkregen emissierechten windfall profits maken;

 In de OECD Guidelines, noch in de EU Joint Transfer Pricing documentatie en in de besluiten van de staatssecretaris van Financiën wordt iets gezegd over het effect van opportunity costs en windfall profits in verband met transfer pricing;

 Dit is opmerkelijk omdat de economische theorie het effect van opportunity costs op de winst wel erkend;

 In de transfer pricing praktijk wordt geen aandacht besteed aan de opportunity costs van om niet verkregen emissierechten;

 Dit is des te opmerkelijker omdat dit tot een verrekenprijs kan leiden die niet in overeenstemming is met het arm’s-lengthbeginsel;

 Om bij de vergoeding van de producent rekening te houden met de opportunity costs van de om niet verkregen emissierechten zou de vergoeding verhoogd kunnen worden middels een hogere winstmarge danwel een hogere kostenbasis;

 Naar analogie van de location savings discussie lijkt een verhoging van de kostenbasis met (een deel van) de opportunity costs het meest accuraat, betrouwbaar en in overeenstemming met het arm’s-lengthbeginsel;

 De mate waarin de opportunity costs moeten worden meegenomen, hangt af van economische omstandigheden en van de bargaining power van de gelieerde partijen.

Inhoudsopgave

Samenvatting...2

Inhoudsopgave ...3

Hoofdstuk 1 – Inleiding & probleemstelling...5

Hoofdstuk 2 – Opportunity costs en windfall profits, een economisch perspectief ...7

Paragraaf 2.1 - Introductie...7

Paragraaf 2.2 - Opportunity costs and windfall profits, de theorie ...9

Paragraaf 2.3 - Factoren die de hoogte van de windfall profits bepalen...14

Paragraaf 2.4 - Windfall profits in de praktijk ...18

Hoofdstuk 3 – Transfer pricing, een introductie ...20

Paragraaf 3.1 – Introductie...20

Sectie 3.1.1 – Transfer pricing regulering...20

Sectie 3.1.2 – Introductie tot het vergelijkbaarheidsonderzoek ...23

Paragraaf 3.2 – Stappen vergelijkbaarheidsonderzoek...27

Sectie 3.2.1 – De omstandigheden van de belastingplichtige...27

Sectie 3.2.2 - De functionele analyse...28

Sectie 3.2.4 - Elementen van de functionele analyse...30

Sectie 3.2.5 - Kwalificatie van de gelieerde partijen...32

Sectie 3.2.6 - De transfer pricing methoden...34

Sectie 3.2.7 - De ‘most appropriate’ transfer pricing methode...38

Hoofdstuk 4 – Transfer pricing voor producenten die onder het emissierechten system vallen ...41

Paragraaf 4.1 Introductie van belastingheffing van windfall profits...41

Paragraaf 4.2 - Functionele analyse en kwalificatie voor transfer pricing doeleinden van de producent onder het emissierechtenregime ...42

Paragraaf 4.3 - Transfer pricing methodiek en emissierechten ...47

Hoofdstuk 5 – Vergelijkbaarheidsfactoren...50

Paragraaf 5.1 - Introductie...50

Paragraaf 5.2 - De vergelijkbaarheid van activa...52

Paragraaf 5.3 - De vergelijkbaarheid van de economische omstandigheden...55

Hoofdstuk 6 – Aanpassingen om de vergelijkbaarheid te vergroten ...59

Paragraaf 6.2 – Het bepalen van de arm’s-lengthvergoeding voor de om niet verkregen

emissierechten ...61

Sectie 6.2.1 - Introductie...61

Sectie 6.2.2 - Het aanpassen van de mark-up (x) ...62

Sectie 6.2.3 - Het aanpassen van de kostenbasis (c1)...64

Hoofdstuk 7 - De praktijk ...74

Conclusie & aanbevelingen ...77

Literatuurlijst ...80

Appendix A - Algemene omschrijving emissieregulering in EU...83

Appendix B - Top 50 ondernemingen die gratis emissierechten krijgen en cross-border inter-company transacties hebben (2008-2011)...85

Appendix C – Verwerking van om niet verkregen emissierechten in de vennootschappelijke jaarrekening...87

Hoofdstuk 1 – Inleiding &

probleemstelling

De basis van transfer pricing is verankerd in de Wet op de vennootschapsbelasting artikel 8b: “Indien [tussen gelieerde partijen - AMtR] ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatste bedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”1 In het wetsartikel wordt de link tussen de fiscaliteit en de economie gelegd. Ook bij de nadere invulling van dit artikel in besluiten van de staatssecretaris van Financiën, (spaarzame) jurisprudentie en in de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations van de Organisation for Economic Co-operation and Development (‘OECD Guidelines’) staat de (bedrijfs)economie centraal met als kernvraag: hoe zou een niet-gelieerde partij onder dezelfde omstandigheden handelen?

Voor het beantwoorden van deze vraag is de verhouding tussen functies, risico’s en activa en winst uit de financieel-economische theorie belangrijk. Een praktische, bedrijfskundige benadering wordt toegepast met een functionele analyse van de gelieerde partijen als hart ter de bepaling van functies en risico’s. Aandacht voor micro-economische winsttheorieën en begrippen is klein of zelfs afwezig.

Na een aantal jaar gewerkt te hebben als transfer pricing specialist en terwijl ik me specialiseerde in emissierechten, kwam ik een artikel van Woerdman (2008) in het MAB tegen met de volgende tekst: “Het is economisch gezien correct dat energieconsumenten betalen voor rechten die energieproducenten gratis hebben gekregen. De reden is dat gratis emissierechten opportunity costs hebben … In plaats van de gratis rechten te gebruiken, had het bedrijf ze kunnen verkopen tegen de huidige marktprijs … wil het dit gecompenseerd krijgen via de prijs van zijn product. Het ‘consumeren van het recht om uit te stoten’ bij het produceren van output, is dan ook een kostenpost voor het bedrijf.”2

Uit deze tekst blijkt het volgende: Een onderneming krijgt gratis emissierechten, waarop de onderneming een hogere marktprijs vraagt en ontvangt voor haar producten. Er is sprake van economische kosten van de emissierechten (‘opportunity costs’), maar er is geen daadwerkelijke uitstroom van financiële middelen. Vanwege de hogere prijs van de producten wordt meer winst gemaakt door de onderneming en bovendien is dit ‘gratis’ winst (‘windfall profit’).

Economische begrippen komen zo terug in een situatie waarop transfer pricing regels van toepassing zouden kunnen zijn: als de onderneming een groep betreft met inter-company transacties, waar worden (in theorie en praktijk) deze windfall profits dan belast?

1_{Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.} 2_{Woerdman (2008).}

De kernvraag van deze scriptie zal zijn:

 Waar binnen een concern moeten fiscale voordelen van om niet verkregen emissierechten worden toegerekend op basis van het arm’s-lengthbeginsel?

Deze vraag wordt nader uitgewerkt in de volgende sub-vragen:

o Hoe wordt er vanuit economisch perspectief naar de om niet verkregen emissierechten en hun effect op de ondernemingsbeslissingen en de hoogte van de winst gekeken?

o Hoe wordt er vanuit transfer pricing perspectief naar de om niet verkregen emissierechten gekeken? Moeten er qua transfer pricing speciale aanpassingen gedaan worden om te zorgen dat de winst bij de juiste gelieerde partij belast wordt?

o Hoe wordt er in de in de transfer pricing praktijk met de om niet verkregen emissierechten omgegaan en waar worden de voordelen uit de om niet verkregen emissierechten in de praktijk belast?

De antwoorden op bovenstaande vragen zullen worden gezocht vanuit de casus van een producent (i) die onder het emissierechtenregime valt en emissierechten nodig heeft bij productie, (ii) deze rechten om niet heeft verkregen en (iii) door haar geproduceerde goederen levert aan groepsmaatschappijen.

Hoofdstuk 2 – Opportunity costs en

windfall profits, een economisch

perspectief

Paragraaf 2.1 - Introductie

In dit hoofdstuk zal worden onderzocht hoe er vanuit economisch perspectief naar de om niet verkregen emissierechten en hun effect op ondernemingsbeslissingen en de hoogte van de winst wordt gekeken. Hiertoe worden de economische begrippen opportunity costs en windfall profits nader bekeken en worden economische onderzoeken naar het effect van de om niet verkregen emissierechten bestudeerd. Ter introductie in het onderwerp emissierechten volgt in deze paragraaf een korte uiteenzetting.

 Introductie tot het European Union Emission Trading System3

Naar aanleiding van het Kyoto-Protocol, de Europese Richtlijn 2003/87/EC en de Nederlandse Wet Milieubeheer is op 1 januari 2005 het European Union Emission Trading System (‘EU ETS’) voor broeikasgasemissiehandel officieel in werking is getreden. De kern van de Europese uitstootregulering is dat de negatieve ‘externalities’ van broeikasgasvervuiling bij de uitstotende ondernemingen geïnternaliseerd worden: vervuilen krijgt een prijs.

De emissieregulering is een administratieve benadering die werkt volgens het zogenaamde ‘cap and trade’ systeem. Een centrale autoriteit stelt een limiet (‘cap’) aan de hoeveelheid broeikasgassen die mag worden uitgestoten in een land. Vervolgens worden er emissierechten (vergunningen voor uitstoot) verdeeld over de emitterende productie-eenheden (‘de producenten’). Tot aan 2012 gebeurt dit in Nederland door gratis toewijzing op basis van ‘grandfathering’. Daarna zal een deel van de emissierechten gratis worden toegewezen, terwijl een ander deel middels veilingen verkocht zal worden.

Aan het einde van ieder jaar dienen deelnemende producenten zoveel emissierechten in te leveren bij de centrale autoriteit als zij in dat jaar aan emissies hebben uitgestoten. Producenten kunnen additionele rechten kopen van anderen bij een dreigend tekort of de emissierechten verhandelen bij een overschot. Ook kunnen zij zelf rechten creëren via projecten in tweede en derde wereld landen (respectievelijk Joint Implementation en Clean Development Mechanism). Indien aan het einde van periode meer is uitgestoten dan er uitstootrechten in het bezit van de producten zijn, worden deze geconfronteerd met een boete. Vanuit bedrijfseconomisch oogpunt zijn er drie stappen in het emissierechten traject. In de eerste stap komen de emissierechten in het bezit van de producent. Vervolgens worden er

productiegerelateerde beslissingen en acties genomen. Ten slotte volgt de afhandeling van de emissierechten. Voor iedere stap zijn er verschillende opties en/of beslissingen waarmee de onderneming zich geconfronteerd ziet.

Figuur 2.1 Mogelijkheden waarmee emitterende producenten die onder EU ETS vallen zich geconfronteerd zien in verschillende onderdelen van het emissierechten traject.

De emissierechten kunnen gezien worden als een bijzonder soort vergunnning. De rechten hebben een marktwaarde; in figuur 2.2 is de spotprijs van de emissierechten weergegeven. Bij de implementatie van EU ETS is gekozen voor drie verschillende commitment periodes4, hetgeen terug te zien is in de spotprijs van de emissierechten. De eerste commitment periode was een start-up periode, waar bleek dat de feitelijke uitstoot lager was dan de gestelde ‘cap’. Toen dit overschot duidelijk werd, daalde de marktprijs van de emissierechten naar nihil. In de tweede commitment periode is de markt minder volatiel en leidt de gestelde cap wel tot een krapte aan emissierechten.

Figuur 2.2 Spot prijs emissierecht om één ton kooldioxide-equivalent in de lucht te onder het EU ETS.5

4_{Er wordt gerefereed aan Appendix A.} 5_{Bloomberg Professional.} 0 2,5 5 7,5 10 12,5 15 17,5 20 22,5 25 27,5 30 32,5 8 -4 -2 0 0 5 8 -6 -2 0 0 5 8 -8 -2 0 0 5 8 -1 0 -2 0 0 5 8 -1 2 -2 0 0 5 8 -2 -2 0 0 6 8 -4 -2 0 0 6 8 -6 -2 0 0 6 8 -8 -2 0 0 6 8 -1 0 -2 0 0 6 8 -1 2 -2 0 0 6 8 -2 -2 0 0 7 8 -4 -2 0 0 7 8 -6 -2 0 0 7 8 -8 -2 0 0 7 8 -1 0 -2 0 0 7 8 -1 2 -2 0 0 7 8 -2 -2 0 0 8 8 -4 -2 0 0 8 8 -6 -2 0 0 8 8 -8 -2 0 0 8 8 -1 0 -2 0 0 8 8 -1 2 -2 0 0 8 8 -2 -2 0 0 9 8 -4 -2 0 0 9 8 -6 -2 0 0 9 8 -8 -2 0 0 9 8 -1 0 -2 0 0 9 8 -1 2 -2 0 0 9 8 -2 -2 0 1 0 8 -4 -2 0 1 0 Date Prijs (EUR /tCO Commitment periode I Commitment periode II

Phase I rechten ingeleverd (eind april 08) Phase II rechten worden

uitgegeven (eind feb 08)

* *

Creëren extra rechten (JI en/of CDM)

Uitstoten gassen & inleveren rechten Verkoop emissierechten Minder uitstoot: schonere technologie Produceren goederen Stap 1. Verkrijgen emissierechten Stap 2. Productie

Beslissingen Stap 3. Afhandeling

Minder uitstoot: Minder produceren

Paragraaf 2.2 - Opportunity costs and windfall profits, de

theorie

Wat is de invloed van om niet verkregen emissierechten op productiebeslissingen van ondernemingen? Er is veelvuldig onderzoek naar dit onderwerp gedaan. In deze studies wordt uitgegaan van het streven van ondernemingen naar winstmaximalisatie. Bijvoorbeeld in het onderzoek van CE Delft naar windfall profits naar aanleiding van EU ETS wordt opgemerkt: “According to traditional neoclassical economics, firms aim to maximize profits … Output is – within certain limits – flexible … the production of output, however, involves certain costs that reduce the profits a firm can make. The relationship between costs and profits is therefore critical to the firm’s determination of how much output to produce. In other words: the firm adjusts its output to maximize profits.”6

Volgens de theorie nemen ondernemingen economische beslissingen dus op basis van de relatie tussen kosten en winst. Met kosten wordt gedoeld op economische kosten, oftewel de kosten van het gebruik van economische middelen in de productie. De economische kosten bestaan uit meer dan alleen de kosten zoals verantwoord in de vennootschappelijke jaarrekening. Zoals CE Delft in haar rapport stelt: “While for business administration only the recorded costs matter, most firm decisions are made taking also the opportunity costs of possessions into account.”7

Opportunity costs worden in de economische literatuur op verschillende wijzen omschreven. Zo beschrijft Pindyck de opportunity costs als “Costs associated with opportunities that are foregone when a firm’s resources are not put to their highest-value use”8. Raghoebarsingh omschrijft opportunity costs als: ”De gemiste opbrengsten van het alternatief”9. Van der Schroeff beschrijft wat hij noemt ‘alternatieve kosten’ als “De kosten van elke handeling zijn gelijk aan de opoffering van de dringendste van de uitgesloten aanwendingen en daarmee van de op één na hoogste gewaardeerde aanwendigsmogelijkheid van het goed.”10 Hij meent dat het eigenlijk gaat om: “Derving van de opbrengst van het goed in de uitgesloten hoogst gewaardeerde bestemming.”11. Van der Schroeff onderschrijft bovendien dat de alternatieve opbrengsten van belang zijn in het nemen van economische beslissingen: “De alternatieve opbrengsten [zijn] de basis voor de te nemen beleidsbeslissingen.” In zijn boek refereert Van der Schroeff tevens aan Munsterman, die in de woorden van Van der Schroeff van mening is dat: ”De alternatieve “kosten” inderdaad kosten zijn in economische zin.”12

Het schoolvoorbeeld van opportunity costs wordt in Pindyck beschreven als een onderneming die een gebouw bezit dat al volledig is afgeschreven; in de boekhouding van de onderneming staan geen kosten voor het gebruik van dit gebouw. De onderneming gebruikt het gebouw voor

6_{De Bruyn (2010).} 7_{De Bruyn (2010).} 8_{Pindyck (2005).} 9_{Raghoebarsingh (2010).} 10_{Van der Schroeff (1974).} 11_{Van der Schroeff (1974).} 12_{Van der Schroeff (1974).}

haar eigen huisvesting. Echter, de onderneming had het gebouw ook aan een derde kunnen verhuren en had daarmee inkomen kunnen verkrijgen. De niet verkregen huurinkomsten zijn economisch gezien de opportunity costs.

Gratis verkregen emissierechten in het kader van EU ETS hebben ook economische kosten voor het gebruik door de onderneming. De rechten hadden immers ook kunnen worden verkocht, waardoor de onderneming een alternatieve opbrengst had kunnen hebben. Zo stelt Woerdman (2008) dat: “Gratis emissierechten opportunity costs hebben … In plaats van de gratis rechten te gebruiken, had het bedrijf ze kunnen verkopen tegen de huidige marktprijs … Het ‘consumeren van het recht om uit te stoten’ bij het produceren van output, is dan ook een kostenpost voor het bedrijf.”13

De studie van CE Delft legt de link tussen de gratis verkregen emissierechten en de productiebeslissing van de onderneming: “Freely obtained allowances can be either sold on the EU ETS markets or used to cover the firm’s own production – whatever would yield the biggest profit. This indicates that for business decisions related to the output (e.g. expanding or shrinking production), the opportunity costs of the freely obtained allowances should be taken into account as profit maximization can only be correctly calculated by considering the alternative use of the EUAs [European Emission Allowances - AMtR].”14 Of zoals Woerdman stelt, de onderneming: “Wil dit gecompenseerd krijgen via de prijs van zijn product.”15

Ook Reinaud stelt dat de waarde van de emissierechten volgens de economische theorie wordt meegenomen in beslissingen van de ondernemingen (in casu producenten van elektriciteit ‘power generators’): “Economic theory explains why, under a cap-and-trade system, the price of emissions ought to be treated as a marginal cost. As a generator holds allowances, the production of CO2-emitting electricity competes with the possibility to sell the unused

allowances. This so-called opportunity cost of CO2allowances, equal to the CO2market price, is

therefore incorporated in operators’ decisions to generate electricity.”16

Sijm (2006) sluit zich hier bij aan: “In principle and in line with economic theory, a company is expected to add the costs of CO2emission allowances to its other marginal (variable) costs when

making (short-term) production or trading decisions, even if the allowances are granted for free.”17

 Grafische weergave effect opportunity costs

De economische theorie maakt veelvuldig gebruik van micro-economische vraag/aanbod modellen om één en ander grafisch weer te geven. Vraag/aanbod curves laten de relatie zien tussen hoeveelheid en prijs waarop producenten producten willen verkopen en consumenten

13_{Woerdman (2008).} 14_{De Bruyn (2010).} 15_{Woerdman (2008).} 16_{Reinaud (2007).} 17_{Sijm (2006).}

deze willen kopen. Een standaard vraag/aanbod curve is weergegeven in figuur marktevenwicht op het punt waar de curves elkaar kruisen.

Figuur 2.3 Vraag-/Aanbodcurve (standaard)

Voor een onderneming die gratis emissierechten verkrijgt en deze verbrui productieproces verandert de aanbodcurve

gratis emissierechten door de producent, wordt de aanbodcurve ( producent bij een bepaalde prijs en kwantiteit

marginale opbrengsten) verhoogd met de

daardoor een nieuw marktevenwicht, waarbij de prijs hoger is, terwijl de hoeve

Figuur 2.4 Vraag/Aanbod curve met opportunity costs.

In figuur 2.4 is ook het effect van opportunity costs op de omzet van de onderneming te zien. De onderneming maakt in dit figuur meer omzet (prijs

voor de goederen betaald wordt (

die wordt verkocht, wat een negatief effect op de omzet heeft ( voorbeeld de omzetstijging door de prijsverhoging groter dan d

deze willen kopen. Een standaard vraag/aanbod curve is weergegeven in figuur marktevenwicht op het punt waar de curves elkaar kruisen.

bodcurve (standaard)

onderneming die gratis emissierechten verkrijgt en deze verbrui

verandert de aanbodcurve, zoals te zien in figuur 2.4. Door het verbruik van gratis emissierechten door de producent, wordt de aanbodcurve (de punten

bij een bepaalde prijs en kwantiteit een evenwicht is tussen marginale kosten en gsten) verhoogd met de hoogte van de opportunity costs

daardoor een nieuw marktevenwicht, waarbij de prijs hoger is, terwijl de hoeve

Vraag/Aanbod curve met opportunity costs.

is ook het effect van opportunity costs op de omzet van de onderneming te zien. De onderneming maakt in dit figuur meer omzet (prijs * hoeveelheid), door de hogere prijs d

wordt (horizontale vlak). Aan de andere kant daalt de hoeveelheid die wordt verkocht, wat een negatief effect op de omzet heeft (verticale vlak

stijging door de prijsverhoging groter dan de omzet daling door de kleinere deze willen kopen. Een standaard vraag/aanbod curve is weergegeven in figuur 2.3. Er is

onderneming die gratis emissierechten verkrijgt en deze verbruikt tijdens haar . Door het verbruik van punten waar voor de een evenwicht is tussen marginale kosten en hoogte van de opportunity costs. Er ontstaat daardoor een nieuw marktevenwicht, waarbij de prijs hoger is, terwijl de hoeveelheid daalt.

is ook het effect van opportunity costs op de omzet van de onderneming te zien. hoeveelheid), door de hogere prijs die ). Aan de andere kant daalt de hoeveelheid verticale vlak). Per saldo is in dit e omzet daling door de kleinere

verkochte hoeveelheid. De onderneming maakt dus meer omzet. Tegenover de extra omzet staat geen uitstroom van financiële middelen. De onderneming maakt naar aanleiding van de gratis ontvangen emissierechten zogenaamde windfall profits. Nota bene, kern voor het bestaan van de windfall profits is dat de onderneming gratis rechten ontvangt. Immers, bij gekochte rechten is er geen sprake meer van opportunity costs, maar van daadwerkelijke kosten.

Woerdman (2004) geeft een getallenvoorbeeld om te laten zien hoe de opportunity costs zouden kunnen worden doorberekend aan de consument. “Stel dat voorafgaand aan de invoering van het systeem van verhandelbare emissierechten, op tijdstip t = 0, de kostprijs van, zeg, een eenheid elektriciteit 65 euro bedraagt, bestaande uit vijftig euro kosten brandstof, tien euro kosten kapitaal en vijf euro kosten arbeid. De normaal geachte winst bedraagt vijf euro. In evenwicht is de marktprijs voor een eenheid elektriciteit dan zeventig euro (exclusief indirecte belastingen en distributiekosten).

Figuur [2.5 – AmtR] laat zien dat met invoering van het emissiehandelssysteem, op tijdstip t = 1, daar de marktwaarde van de gratis verkregen rechten bijkomt. Stel dat deze laatste post twintig euro is (per eenheid energie, af te leiden uit de marktprijs van een emissierecht per eenheid CO2). Met de normaal geachte winst erbij is de prijs negentig euro per eenheid elektriciteit. De marktwaarde van de emissierechten wordt dan volledig doorberekend. De reden hiervoor is dat de producent de rechten had kunnen verkopen. De producent zal alleen dan niet verkopen als hij de gemiste opbrengsten via de marktprijs kan verdienen.

De vraag is nu hoeveel winst de producent maakt. Hij zal in zijn winst- en verliesrekening een totale winst per eenheid elektriciteit rapporteren van 25 euro. Deze winst bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste de weerslag van de ‘opportunity costs’ van de emissierechten van twintig euro en ten tweede de normale winst van vijf euro.”18

Figuur 2.5 Fictieve electriciteitsprijs met opportunity costs19

18_{Woerdman (2004).} 19_{Woerdman (2004).}

Hlavac heeft in haar onderzoek gekeken naar welke partij de windfall profits ontvangt. Zij stelt: “If, in the European scheme, EUAs are distributed for free, their initial holders will enjoy a windfall gain: Compared to a scenario in which they did not receive any EUAs, these facilities now do not need to buy as many allowances. If furthermore, they are allotted more allowances than they need, thay can sell the excess EUAs to facilities with a higher marginal cost of emissions abatement. Free allocation of EUAs, then, represents a one-time transfer of wealth to the facilities that received them from the government that issues the allowances.”20

Samenvattend, valt op basis van de economische theorie te verwachten dat de producenten die de om niet verkregen emissierechten in eerste instantie ontvangen, de opportunity costs van deze rechten meenemen in hun productie-beslissingen en deze ‘kosten’ (deels) afwentelen op consumenten, waardoor deze producenten windfall profits maken.

Paragraaf 2.3 - Factoren die de hoogte van de windfall

profits bepalen

De hoogte van de windfall profits is volgens de economische theorie afhankelijk van meerdere factoren. Met name de onderzoeken van Sijm et al. van 2006, 2008 en 2009 werpen licht op deze materie. In Sijm (2008) wordt het effect van het EU ETS system op elektriciteitsprijzen onderzocht. In de theoretische analyse wordt gesteld dat: “The extent to which costs of emissions trading are passed through to electricity prices depends on two sets of factors, namely (i) those related to the allocation of emission allowances, and (ii) those related to the structure of the power market.”21

Het eerste punt betreft voornamelijk het onderscheid in het effect van gratis allocatie en het veilen van de emissierechten. Dat kan worden aangevuld door de opmerkingen van Reinaud met betrekking tot de behandeling van nieuwe marktspelers: “In the case new entrants need to pay for all CO2emissions, incumbents may be encouraged to pass-through the opportunity cost

of CO2allowances. Nevertheless, if their aim is to build barriers to market entry, then they may

be encouraged not to pass-through the full opportunity cost. In the case where new entrants receive allowances for free, it may result in a reduction of the so-called fixed cost margin of the power price and, hence, over time, to a lower power price.”22

In een later onderzoek van Sijm (2009) wordt theoretisch onderzoek gedaan naar het effect van gratis verkregen emissierechten bij elektriciteitsproducenten. In dit artikel wordt vanuit een theoretisch perspectief het effect van het tweede punt, namelijk de marktstructuur, nader uitgewerkt. Er wordt gekeken naar de ‘pass-through rate’, wat gedefinieerd is als ”The rate or extent to which the CO2 allowance costs of power generation are passed through to these

prices”23. Het artikel laat zien hoe vraag/aanbod curves zoals in figuren 2.2 en 2.3 beïnvloed worden door de marktstructuur en wat het effect is op de pass-through rate en daarmee op de prijs van de elektriciteit en de hoogte van de windfall profits.

Sijm (2009) beredeneert en berekent de effecten van veranderingen in de marktstructuur op de pass-through rate. Hij stelt bijvoorbeeld dat bij lineaire vraag en aanbod curves de gevolgen van meer competitie op de markt als volgt zijn: “The implications … are somewhat counte-rintuitive: a monopoly passes through only 50% of any increase in carbon costs. However, if a sector is more competitive (i.e., the number of firms increases), the pass-through rate rises until it is close to 100%. Hence, under linear demand and constant marginal cost, the more competitive the industry, the greater the pass-through rate. Or in other words, the greater the degree of market concentration, the smaller the proportion of carbon costs passed through.” Sijm heeft één en ander ook grafisch weergegeven, zoals te zien in figuur 2.6.

21_{Sijm (2008).} 22_{Reinaud (2007).} 23_{Sijm (2009).}

Figuur 2.6 “Pass-through of carbon costs under full competition versus monopoly, facing constant marginal costs

and linear demand.”24

Sijm (2009) kijkt verder naar het effect van iso perfect inelastische vraagcurves en

volgende conclusie: “The impact of emissions trading on elec

rate or extent to which the CO2 allowance costs of power generation are passed through to these prices. This so-called‘pass

the power market. This structure ref

 The number of firms active in the market, indicating the level of market competitiveness or market concentration.

 The shape of the demand curve, notably whether this curve is linear or not.

 The shape of the supply (or marginal cost) curve, particularly whether the marginal costs are constant or not.”25

Woerdman (2008) legt de effecten die Sijm (2009) volledig concurrerende elektriciteitsmarkt

schuift. Als de vraag inelastisch is, leidt deze kostenstijging tot een verhoging van de elektriciteitsprijs van dezelfde omvang. Bij elastische vraag is de stijging van de elektriciteitsprijs echter kleiner dan de stijging va

omhoog gaat. In het geval van een oligopolistische elektriciteitsmarkt is de elektriciteitsprijs niet langer gegeven vanwege het beperkte aantal bedrijven. Daardoor worden ze gezamenlijk geconfronteerd met een aflopende marginale opbrengstcurve. Uitgaande van dezelfde aanbodcurve en elastische vraag als zojuist genoemd, leidt een zelfde kostenstijging dan tot een kleinere stijging van de elektriciteitsprijs in vergelijking met volledige mededing

woorden: de opportunity costs van gratis emissierechten worden in een oligopolistische marktsituaties slechts deels gereflecteerd in een hogere elektriciteitsprijs.”

24_{Sijm (2009).} 25_{Sijm (2009).} 26_{Woerdman (2008).}

through of carbon costs under full competition versus monopoly, facing constant marginal costs

Sijm (2009) kijkt verder naar het effect van iso-elastische vraagcurves, perfect elastische en rves en variabele marginale kosten. Hij trekt uit het onderzoek de he impact of emissions trading on electricity prices depends also on the rate or extent to which the CO2 allowance costs of power generation are passed through to pass-through rate’(PTR) is determined largely by the structure of This structure refers primarily to the interaction of three elements:

The number of firms active in the market, indicating the level of market competitiveness or The shape of the demand curve, notably whether this curve is linear or not.

the supply (or marginal cost) curve, particularly whether the marginal costs are de effecten die Sijm (2009) heeft gevonden uit. “Veronderstel eerst een volledig concurrerende elektriciteitsmarkt … hogere marginale kosten … aanbodcurve omhoog schuift. Als de vraag inelastisch is, leidt deze kostenstijging tot een verhoging van de elektriciteitsprijs van dezelfde omvang. Bij elastische vraag is de stijging van de elektriciteitsprijs echter kleiner dan de stijging van de kosten, omdat de vraag afneemt als de elektriciteitsprijs omhoog gaat. In het geval van een oligopolistische elektriciteitsmarkt is de elektriciteitsprijs niet langer gegeven vanwege het beperkte aantal bedrijven. Daardoor worden ze gezamenlijk ronteerd met een aflopende marginale opbrengstcurve. Uitgaande van dezelfde aanbodcurve en elastische vraag als zojuist genoemd, leidt een zelfde kostenstijging dan tot een kleinere stijging van de elektriciteitsprijs in vergelijking met volledige mededing

woorden: de opportunity costs van gratis emissierechten worden in een oligopolistische marktsituaties slechts deels gereflecteerd in een hogere elektriciteitsprijs.”26

through of carbon costs under full competition versus monopoly, facing constant marginal costs

elastische vraagcurves, perfect elastische en trekt uit het onderzoek de tricity prices depends also on the rate or extent to which the CO2 allowance costs of power generation are passed through to (PTR) is determined largely by the structure of ers primarily to the interaction of three elements:

The number of firms active in the market, indicating the level of market competitiveness or The shape of the demand curve, notably whether this curve is linear or not.

the supply (or marginal cost) curve, particularly whether the marginal costs are “Veronderstel eerst een e kosten … aanbodcurve omhoog schuift. Als de vraag inelastisch is, leidt deze kostenstijging tot een verhoging van de elektriciteitsprijs van dezelfde omvang. Bij elastische vraag is de stijging van de elektriciteitsprijs n de kosten, omdat de vraag afneemt als de elektriciteitsprijs omhoog gaat. In het geval van een oligopolistische elektriciteitsmarkt is de elektriciteitsprijs niet langer gegeven vanwege het beperkte aantal bedrijven. Daardoor worden ze gezamenlijk ronteerd met een aflopende marginale opbrengstcurve. Uitgaande van dezelfde aanbodcurve en elastische vraag als zojuist genoemd, leidt een zelfde kostenstijging dan tot een kleinere stijging van de elektriciteitsprijs in vergelijking met volledige mededinging. Met andere woorden: de opportunity costs van gratis emissierechten worden in een oligopolistische

CE Delft concludeert uit haar theoretische analyse dat: “Typically, assuming linear demand and supply curves, the firms will be able to pass from 50% of increase in marginal costs due to the EU ETS (under the monopoly) to a 100% (under perfect competition). How much the increase in marginal costs reflechts the carbon price depends on elasticity of supply and demand. Assuming non-linear demand and supply curces implies different rules and a possibility to pass on more than a 100% of additional costs due to the EU ETS.”27

In een artikel van Woerdman (2009) wordt benadrukt dat de doorberekening van de opportunity costs niet een gevolg is van de marktstructuur, maar dat deze marktstructuur wel gevolgen heeft op de hoogte van de pass-through rate. “The passing on of the opportunity costs of free allowances to consumers is not a consequence of too little competition on the energy market, but a consequence of the grandfathering design of the emissions trading market. In passing on those costs, electricity producers are not colluding, but behaving similar to firms operating in a perfectly competitive energy market.”28

Naast de allocatiemethode en de marktstructuur onderkent Sijm (2009) nog drie andere factoren die van invloed zijn op de pass-through costs van de elektriciteitsprijzen. Ten eerste wordt in het artikel onderkend dat naast winstmaximalisatie, ondernemingen ook andere doelen kunnen hebben, zoals marktaandeel of omzet. Ook Reinaud merkt dit op: “Nevertheless, it may be that certain power producers pursue other strategies than near-term profit maximisation. They may seek to maintain a market share, i.e. to be dispatched against competitors, in which case they now have the opportunity to cut the level of CO2pass-through.

While this represents a loss from the full opportunity cost, it cannot be ruled out, given the free allocation to generators.”29

Een tweede additionele factor die van belang wordt geacht door Sijm (2009) is marktregulering. Ook andere auteurs merken dit op, zo legt Reinaud uit dat: “In some European countries (i.e., Ireland, Spain), governments announced they would impose a limit to an increase in power prices following the start of the EU emissions trading scheme (EU ETS).” Williams-Derry stelt: “In a tightly regulated market (such as the Western electricity market) it may not be legally allowed to raise consumer prices to cover the opportunity costs of unsold permits.”30

Ten derde wijst Sijm (2009) naar het belang van imperfecties in de markt: “The pass-through of carbon costs to power prices may be affected by the incidence of market imperfection such as (i) risks, uncertainties or lack of information, and (ii) other production constraints, including ‘must run’ limits, highly non-convex operating cost functions (such as high start-up costs), lack of flexible fuel markets, and time lags.”31

27_{De Bruyn (2010).} 28_{Woerdman (2009).} 29_{Reinaud (2007).} 30_{Williams-Derry (2008).} 31_{Sijm (2009).}

De hoogte van de windfall profits is dus afhankelijk van mate waarin de opportunity costs van de om niet verkregen emissierechten afgewenteld kunnen worden op de consument. Deze pass-through rate is voornamelijk afhankelijk van de economische omstandigheden van de markt waarin de producent actief is.

Paragraaf 2.4 - Windfall profits in de praktijk

In theorie is het op basis van de uitleg in de eerdere paragrafen mogelijk opportunity costs van gratis verkregen emissierechten (gedeeltelijk) door te berekenen aan consumenten. Maar is dit ook daadwerkelijk gebeurd, is er bewijs dat ondernemingen die gratis emissierechten kregen hiermee windfall profits hebben gemaakt?

Sijm (2006) heeft empirisch en statistisch onderzoek gedaan naar de prijstrends en pass-through rates van elektriciteit in Nederland en Duitsland. Op basis van het onderzoek wordt geconcludeerd dat: “CO2 pass through rates in Germany and the Netherlands for the period

January-July 2005 have been estimated to vary roughly between 40 and 70 percent. During the period August-December 2005 … the CO2pass-through rates up to 100 percent.”32

Het CE Delft heeft in 2010 naar aanleiding van een opdracht van de European Climate Foundation onderzoek gedaan naar de doorberekening van opportunity costs aan de consument in de praktijk. Het econometrische onderzoek was gericht op producten van raffinaderijen, ijzer en staal en de chemische industrie. De uitkomsten van het onderzoek lieten zien dat: “For most products a significant influence of the EUA prices on the European product prices can be found. For products from the refineries sectors … a quite direct influence can be found. Within two weeks are higher prices on the EU ETS markets translated into higher prices on the German markets for diesel and gasoline.”33 _{Vergelijkbare resultaten worden gevonden}

voor andere productgroepen.

CE Delft (2010) kijkt ook naar de pass-through rates. “The cost-pass-through rates from the econometric estimations show that for products of the refineries sector full cost-pass-through rates are likely. The econometric results even suggest that more than 100% of the costs were passed through, but this cannot be stated with certainty. For both steel varieties, the cost-pass-through was close to 100%. The same value was found for polyvinylchloride and polyethylene. For polystryrene the cost-pass-through rate was significant but much lower at 33%.”34

De eindconclusie van het CE Delft (2010) onderzoek was: “There is ample evidence that energy intensive companies did pass through the opportunity costs of their freely obtained allowances into the product prices. This seems especially the case for products from the iron and steel and refineries sectors.”35

NERA Economic Consultancy heeft de studie van CE Delft geëvalueerd en was zeer kritisch over de resultaten van CE Delft (2010). “The study makes very strong claims. The authors claim to have found “ample evidence” of full pass-through, but their results do not support this … it seems clear that their starting assumption is that there should be full pass-through of emissons opportunity costs. They adhere to this assumption even when their results suggest otherwise. In contrast, our review suggests that the study provides no reliable basis for claims about the

32_{Sijm (2006).} 33_{De Bruyn (2010).} 34_{De Bruyn (2010).} 35_{De Bruyn (2010).}

extent of “pass-through” of CO2 costs into product prices … and therefore does not contribute … to the issue of “windfall profits”. Overall, the conclusions of the study go far beyond objective fact-finding, ignoring fundamental economic and econometric problems, to make unsupported claims on a contentious topic.” 36 Tot deze studie was opdracht gegeven door EUROFER, (European Confederation of Iron and Steel Industries), EUROPIA (European Petroleum Industry Association) en APPE (Association of Petrochemical Producers in Europe).

In reactie op de studie van CE Delft en het commentaar van het NERA hierop is er een kamerbrief verstuurd door de minister van Economische Zaken over dit onderwerp, waarin de minister aangeeft dat: “Zowel de economische theorie als de empirische onderbouwing van het doorberekenen van de kosten in de studie van CE Delft maken het zeer aannemelijk dat de waarde van emissierechten is doorberekend.”37

Uit bovenstaande onderzoeken blijkt dat de opportunity costs van de om niet verkregen emissierechten zowel op basis van de economische theorie als in de praktijk (deels) worden afgewenteld op de consument en dat producenten naar aanleiding van de om niet verkregen emissierechten windfall profits maken.

36_{NERA (2010).}

Hoofdstuk 3 – Transfer pricing, een

introductie

Paragraaf 3.1 – Introductie

Sectie 3.1.1 – Transfer pricing regulering

Ondernemingswinst wordt in Nederland belast op grond van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Artikel 3.8 van Wet IB luidt: “Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming.”38 In de woorden van Kampschöer: “Bovenstaande bepaling ziet op de zogenaamde ‘totaalwinst’, dat is de winst die de onderneming gedurende haar gehele bestaan in totaliteit zal opleveren. In het fiscale recht wordt primair van de totaalwinst uitgegaan. Daarbij gaat het – eenvoudig gezegd – om de vraag wat tot de winst behoort. Daarbij is niet van belang uit welke oorzaak de winst is ontstaan.”39

Indien ondernemingen deel uitmaken van een groep dienen op basis van het totaalwinstregime de transacties binnen de groep plaats te hebben op ‘zakelijke’ voorwaarden, oftewel op dezelfde voorwaarden als de transacties tussen onafhankelijke partijen zouden hebben plaatsgevonden. Dit principe, ook wel het arm’s-lengthbeginsel genoemd, moet voorkomen dat er binnen ondernemingen met winsten worden geschoven: “Vanwege de gelieerde verhoudingen binnen een groep kunnen ondernemingen (bewust) sturen met verrekenprijzen en daarmee met (belastbare) winsten.”40

Het arm’s-lengthbeginsel is verankerd in art. 9 van de OECD Model Tax Convention. Het artikel wordt uitgewerkt in de OECD Guidelines, waarin een uitgebreide beschrijving wordt gegeven van de methodes om ‘zakelijke’ verrekenprijzen vast te stellen. Het arm’s-lengthbeginsel is ook opgenomen in het VN-modelverdrag. Het is daarnaast ook opgenomen in art. 9 van het Nederland Standaard Verdrag. Internationaal gezien hebben vele landen vergelijkbare bepalingen met betrekking tot verrekenprijzen.

In Nederland is het arm’s-lengthbeginsel sinds 2002 verankerd in de Wet Vpb art. 8b: “Indien [tussen gelieerde partijen - AMtR] ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatste bedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”

38_{Wet Inkomstenbelasting 2001.} 39_{Kampschöer (2010).}

De Wet Vpb art. 8b is van toepassing op gelieerde partijen: “Er is sprake van gelieerdheid indien een lichaam onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van of het toezicht op een ander lichaam, of in het kapitaal van een ander lichaam. Ook is er sprake van gelieerdheid tussen lichamen indien eenzelfde persoon onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van of het toezicht op deze lichamen, of in hun kapitaal. Deze persoon kan zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn.”41

De staatssecretaris van Financiën heeft dit artikel uitgewerkt in een aantal besluiten42. In de besluiten wordt verwezen naar de OECD Guidelines. Volgens de Memorie van Toelichting bij Besluit nr. IFZ 2001/295M werken deze direct door in de Nederlandse rechtspraktijk: “De OESO-richtlijnen daarna in beginsel direct toepasbaar zijn in Nederland op grond van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001.”43 Dit wordt ook bevestigd in de bijbehorende kamerstukken: “Met deze (codificatie) wordt bevestigd dat het arm’s-lengthbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 9 van het OESO-modelverdrag van toepassing is in Nederland. Hiermee is tevens beoogd dat de invulling die in de transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations (OESO-richtlijnen) wordt gegeven van art. 9 van het OESO-modelverdrag doorwerkt in de Nederlandse rechtspraktijk. Op een aantal punten laten de OESO-richtlijnen ruimte voor een eigen invulling. Op een aantal andere punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Het Verrekeningsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M) geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op.”44

Echter, tevens meent de staatssecretaris dat: ”Voor de uitleg van het nieuwe art. 8b zal naar verwachting de rechter dan ook mede acht slaan op hetgeen in OESO-verband rond deze problematiek is overeengekomen. De vastleggingen in OESO-verband zijn in deze vergelijkbaar met opvattingen van gezaghebbende schrijvers en conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad.”45

Verseput meent hierover: “Het is echter niet ondenkbaar dat aan de OESO-richtlijnen toch meer betekenis toekomt. De reden daarvoor is de duidelijk aan de invoering van art. 8b ten grondslag liggende wens om op het terrein van de intercompany pricing zoveel mogelijk aansluiting te krijgen tussen het nationale recht en het verdragsrecht. Bij de interpretatie van een belastingverdrag dat overeenstemt met het OESO-modelverdrag, biedt het commentaar bij het OESO-model niet slechts ‘enig houvast’, maar komt het volgens de Hoge Raad ‘grote betekenis’ toe (HR 2 september 1992, BNB 1992/379). De vraag is of dit ook geldt voor de OESO-richtlijnen. Ik sluit dat niet uit. In dat geval zou de samenhang tussen nationaal recht en verdragsrecht worden gediend indien bij de toepassing van art. 8b aan deze richtlijnen dezelfde betekenis zou worden toegekend.”46

41_{Bobeldijk (2011).}

42_{Besluit nr. IFZ 2001/295M, nr. IFZ2004/124M, nr. IFZ2004/680M en nr. IFZ2010/457M.} 43_{Besluit nr. IFZ 2001/295M.}

44_{Tweede Kamer 2001/02, 28 034, nr. 3, V-N 2001/53.3, blz. 5451.} 45_{Tweede Kamer 2001/02, 28 034, nr. 5, V-N 2001/59A.6, blz. 6087.} 46_{Verseput (2004).}

Op basis van bovenstaande en ook op basis van de ervaring in de transfer pricing praktijk, zijn de OECD Guidelines en de transfer pricing besluiten47 _{de belangrijkste bronnen voor de} toepassing van het arm’s-lengthbeginsel.

Sectie 3.1.2 – Introductie tot het

vergelijkbaarheidsonderzoek

Voor de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel dient men op basis van de transfer pricing regulering een vergelijkbaarheidsonderzoek uit te voeren en deze te documenteren. In de woorden van de OECD Guidelines: “Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable. To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences. In determining the degree of comparability, including what adjustments are necessary to establish it, an understanding of how independent enterprises evaluate potential transactions is required.”48

De nieuwste versie van de OECD Guidelines, gepubliceerd op 22 juli 2010, beschrijft een ‘typical process’ dat gevolgd kan worden bij de uitvoering van een vergelijkbaarheidsonderzoek. Dit proces wordt uiteengezet en nader beschreven en uitgelegd in paragraaf 3.4 e.v. van de OECD Guidelines. In de onderstaande tabel staan de negen stappen en hun implicaties kort uitgelegd.

Tabel 3.1 Een ‘typical’ vergelijkbaarheidsonderzoek volgens de OECD Guidelines.

Step Description What does it mean?

1 Years to be covered Years (a) in which transaction(s) occurred; (b) for comparables_analysis.

2 Broad-based analysis of taxpayer_{circumstances} Analysis of (a) industry; (b) competition; (c) economic & regulatory_{factors; (d) other relevant issues, e.g. key value drivers.} 3 Understanding the controlled_{transaction(s)} Review of taxpayer’s business; functional analysis; selection of testedparty; identification and characterisation of the transaction(s).

Five-factor analysis.

4 Review existing internal

comparables

Identify and review internal comparables. Always to be considered even if then rejected.

5

Determine available sources of information on external comparables

Consider the various sources of information which may be appropriate. Consider how best to use them given the methods available.

6 Select the most appropriate TP_{method and financial indicator} Conclude on the most appropriate method and the relevant financial_{indicator or PLI.} 7 Identification of potential_comparables Conduct a search for external comparables or decide which internal_{comparables to accept or reject.} 8 Determine and make comparability_{adjustments where appropriate} Consider whether adjustments to comparable data are required and,_{if so, make them.} 9 Interpret and use data…determine

the arm’s length remuneration

Consider the nature of the evidence arising, how it can be applied and the use of statistical tools, e.g. ranges.

Er wordt in deze nieuwste uitgave van de OECD Guidelines extra nadruk gelegd op de onderlinge verbondenheid van de verschillende aspecten van de transfer pricing analyse, waaronder de analyse van de bedrijfstak en mate van concurrentie in de markt waarin de groep actief is, de functionele analyse en de selectie van de ‘most appropriate transfer pricing method’. Aan het einde van het proces moet er een ‘zakelijke’ vergoeding worden vastgesteld. In de OECD Guidelines wordt dit proces als “Accepted good practice”49omschreven. In de OECD Guidelines wordt erkent dat het volgen van dit proces niet noodzakelijkerwijs leidt tot het bepalen van een zakelijke vergoeding en anderzijds een ander zoekproces kan ook leiden tot een arm’s-lengthuitkomst: “Going through the process does not provide any guarantee that the outcome will be arm’s length, and not going through the process does not imply that the outcome will not be arm’s length”. Desalniettemin, het proces zal waarschijnlijk een blauwdruk worden voor vergelijkbaarheidsonderzoeken. In de woorden van PwC : “It is generally expected that this nine step process will become a common approach in OECD and non-OECD member countries.”50

Het European Joint Transfer Pricing Forum heeft ook een overzicht gegeven van volgens haar dient te worden opgenomen in transfer pricing documentatie (transfer pricing masterfile en local country file). Hieruit volgen vergelijkbare stappen als in de OECD Guidelines zijn genomen.51

De staatssecretaris van Financiën verwacht ook een vergelijking tussen de inter-company transactie van belastingplichtige en de transactie van onafhankelijke derden: “Toepassing van het arm’s-lengthbeginsel is over het algemeen gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden van een transactie tussen gelieerde ondernemingen met de voorwaarden van een transactie tussen onafhankelijke ondernemingen. Van belastingplichtige mag worden verwacht dat hij aannemelijk maakt dat de door hem gehanteerde verrekenprijzen in overeenstemming zijn met het arm’s-lengthbeginsel. Uitgangspunt moet hierbij zijn dat elk van de betrokken ondernemingen een vergoeding ontvangt die een weerspiegeling is van de uitgeoefende functies, rekening houdend met de gebruikte activa en de gelopen risico’s.”52_{De staatssecretaris}

verwijst naar de OECD Guidelines, maar geeft geen nadere invulling van hoe een dergelijke vergelijking vorm zou moeten worden gegeven.

Wel wordt in het kader van adminstatieve lastenvermindering de documentatieverplichting met betrekking tot transfer pricing genoemd. “In beginsel is het Nederlandse fiscale beleid – zowel nationaal als internationaal – gericht op een vermindering van de administratieve lasten. Voorbeelden op dit terrein zijn te vinden in het OESO-transfer pricing rapport en de automatisering van de voorkoming van dubbele belasting. Bij de OESO-discussies rondom het OESO-transfer pricing rapport was een Nederlandse insteek het zoveel als mogelijk verminderen van de administratieve lasten.”53 _{In de discussie rondom administratieve lastenvermindering}

49_{OECD Guidelines par. 3.4.}

50_{PricewaterhouseCoopers, Global Core Documentation Report - Template version dated 4.7.2011.} 51_{European Commission, Report on the Activities of the EU Joint Transfer Pricing Forum.}

52_{Besluit nr. IFZ 2001/295M.} 53_{Kamerbrief nr. IFZ 25087.}

die op dat moment gevoerd werd, lijkt gesuggereerd te worden een uitgebreid vergelijkbaarheidsonderzoek niet nodig is.

In de transfer pricing praktijk is het vergelijkbaarheidsonderzoek ter bepaling van de arm’s-lengthverrekenprijs de standaard. Ieder transfer pricing project draait om dit vergelijkbaarheidsonderzoek en ook de Belastingdienst verwacht een dergelijk onderzoek als onderdeel van de transfer pricing documentatie van ondernemingen.

In de Nederlandse rechtspraak is nauwelijks ervaring met het transfer pricing zaken, noch met doen van vergelijkbaarheidsonderzoeken. In het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2004 (VN 2004/27.17) wordt zijdelings geraakt aan het vergelijkbaarheidsonderzoek. Uit het arrest blijkt dat de rechterlijke macht weinig voor had met het abstractieniveau van de vergelijkbaarheidsonderzoeken die voor transfer pricing doeleinden worden uitgevoerd, noch met de genomen vergelijkbaarheidsstappen om de arm’s-length prijs te bepalen.

In de casus houdt een Belgische deelneming (A-2 NV) van X BV zich bezig met inkoopcoördinatie. De korting die A-2 NV voor het concern bedingt, blijft achter in de deelneming. In geschil is of deze vergoeding in overeenstemming is met hetgeen tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. In het arrest wordt het volgende overwogen: “5.17. Het is voorts onjuist dat - gelijk belanghebbende stelt - bij het zoeken naar de prijs die belanghebbende in onafhankelijke verhoudingen bereid zou zijn te betalen moet worden geabstraheerd van het feit dat de productiemaatschappijen tot één concern behoren. Zakelijk optredende zouden de met elkaar gelieerde werkmaatschappijen een derde juist wél gezamenlijk benaderen indien dit tot gevolg heeft dat daaruit voor die werkmaatschappijen gunstiger voorwaarden voortvloeien.

5.18. In de loop van het geding is door belanghebbende herhaalde malen gewezen op onderzoeken verricht in databases waaruit zou volgen - zakelijk weergegeven - dat de aan [A-2 NV] gelaten vergoeding niet hoger was dan bij niet-gelieerde inkoopbureaus. Met de inspecteur is het hof echter van oordeel dat de door belanghebbende gepresenteerde onderzoeken ... die conclusie niet rechtvaardigen reeds omdat er geen enkele aanwijzing bestaat dat de geselecteerde bedrijven (met name op het gebied van de door hen gelopen risico’s) voldoende vergelijkbaar zijn met [A-2 NV]. Uit de twee door belanghebbende gepresenteerde onderzoeken en uit het door de inspecteur als bijlage 22 bij het verweerschrift overgelegde onderzoek komt het beeld naar voren dat de uitkomsten zozeer bepaald worden door de keuze van de parameters dat, nu het volstrekt onduidelijk is of en zo ja in hoeverre de als gevolg daarvan geselecteerde bedrijven voldoende vergelijkbaar zijn met [A-2 NV], uit die onderzoeken geen voor dit geding relevante conclusies kunnen worden getrokken.

5.20. … Nu het de inspecteur hoewel hij daartoe pogingen heeft ondernomen, niet is gelukt een vergelijkbare derdenprijs te vinden waaraan de aan [A-2 NV] gelaten vergoeding kan worden getoetst (en ook belanghebbende een dergelijke derdenprijs niet heeft aangevoerd), handelde de inspecteur niet in strijd met vorengemelde notitie (en/of de OECD guidelines) door zijn correctie niet te baseren op concrete in het economisch verkeer tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen transacties.”54

Zowel op grond van de OECD Guidelines, het EU Joint Transfer Pricing Forum als in de praktijk vormt het vergelijkbaarheidsonderzoek dus de kern van de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Hoewel dit in de uitingen van de staatssecretaris van Financiën en in jurisprudentie geen vereiste lijkt, verwacht de Belastingdient ook dat een vergelijkbaarheidsonderzoek wordt uitgevoerd.

Paragraaf 3.2 – Stappen vergelijkbaarheidsonderzoek

Sectie 3.2.1 – De omstandigheden van de

belastingplichtige

De eerste stap van de vergelijkbaarheidsanalyse zoals voorgestaan door de OECD Guidelines stelt het bereik van het onderzoek vast.

De tweede stap betreft de ‘broad-based analysis’ van de omstandigheden van de belastingplichtige. Deze stap wordt in de OECD Guidelines omschreven als: “An essential step in the comparability analysis.”55 Inhoudelijk wordt de stap omschreven als: “An analysis of the industry, competetion, economic and regulatory factors and other elements that affect the taxpayer and its environment, but not yet within the context of looking at the specific transactions in question. This step helps understand the conditions in the taxpayer’s controlled transaction as well as those in the uncontrolled transactions to be compared, in particular the economic circumstances of the transaction.” 56 Voor meer informatie over deze stap, wordt mede gerefereerd aan paragraaf 5.3.

55_{OECD Guidelines, par. 3.7.} 56_{OECD Guidelines, par. 3.7.}

Sectie 3.2.2 - De functionele analyse

In de derde stap van de vergelijkbaarheidsanalyse, ‘Understanding the controlled transaction(s)’, wordt aandacht besteed aan de functionele analyse, het kiezen van de ‘tested party’ en de identificatie en kwalificatie van de inter-company transacties. Vanuit conceptueel perspectief is dit de belangrijkste stap van het vergelijkbaarheidsonderzoek.

De OECD Guidelines omschrijven deze stap van de vergelijkbaarheidsanalyse als volgt: “Understanding the controlled transaction(s) under examination, based in particular on a functional analysis, in order to choose the tested party (where needed), the most appropriate transfer pricing method to the circumstances of the case, the financial indicator that will be tested (in the case of a transactional profit method) and to identify the significant comparability factors that should be taken into account.”

Ten behoeve van de uitvoering van deze stap worden vijf vergelijkbaarheidsfactoren voor nader onderzoek geformuleerd. “Attributes or “comparability factors” that may be important when determining comparability include the characteristics of the property or services transferred, the functions performed by the parties (taking into account assets used and risks assumed), contractual terms, the economic circumstances of the parties, and the business strategies pursued by the parties.”57

Het European Joint Transfer Pricing Forum heeft dezelfde vergelijkbaarheidsfactoren als de OECD opgenomen. “A comparability analysis:, i) characteristics of property and services; ii) functional analysis (functions performed, assets used, risks assumed); iii) contractual terms; iv) economic circumstances; and v) specific business strategies.”58

De OECD benadrukt met name het belang van de functionele analyse: “In transactions between two independent enterprises, compensation usually will reflect the functions that each enterprise performs (taking into account assets used and risks assumed). Therefore, in determining whether controlled and uncontrolled transactions are comparable, a functional analysis is necessary.”59

Ook de staatssecretaris van Financiën stelt dat bij de bepaling van de arm’s-lengthvergoeding van transacties functies, risico’s en activa centraal dienen te staan: “Uitgangspunt moet hierbij zijn dat elk van de betrokken ondernemingen een vergoeding ontvangt die een weerspiegeling is van de uitgeoefende functies, rekening houdend met de gebruikte activa en de gelopen risico’s.”60

In de literatuur wordt het belang van de functionele analyse ook onderschreven, bijvoorbeeld in Nederlands Internationaal Belastingrecht wordt gesteld: “Om te kunnen vaststellen of de

57_{OECD Guidelines, par. 1.36.}

58_{European Commission, Report on the Activities of the EU Joint Transfer Pricing Forum.} 59_{OECD Guidelines, par. 1.42.}

concerntransactie en de vrijemarkttransactie dan wel de ondernemingen vergelijkbaar zijn, moeten de functies die de partijen vervullen, worden vergeleken.”61

In de praktijk is de functionele analyse het hart van de transfer pricing analyse. Documentatie projecten starten met functionele analyse interviews. Meestal vinden deze interviews op lokatie plaats en wordt het management van de relevante afdelingen van de onderneming ondervraagd over hun dagelijkse activiteiten en verantwoordelijkheden. Op basis van deze informatie, aangevuld met documentatie over de onderneming, wordt een beschrijving gemaakt van de functies, risico’s en activa.

In de Advance Pricing Agreement (‘APA’) praktijk is de functionele analyse ook van groot belang. In de APA wordt over het algemeen een hoofdstuk opgenomen over de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de overeenkomst. In die paragraaf worden de functies, risico’s en activa van de inter-company transactie beschreven. Tevens wordt er over het algemeen een kritische veronderstelling opgenomen over de functies en risico’s van de onderneming, bijvoorbeeld: “De beschreven feiten en omstandigheden ondergaan geen wezenlijke verandering”62. Ook in het Besluit van de staatssecretaris van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/124M wordt als een voorbeeld kritische omstandigheid genoemd: “De in het verzoek gegeven beschrijving van de uitgeoefende functies, rekening houdend met de gebruikte activa en de gelopen risico's door ondernemingen die bij transacties betrokken zijn”63.

Value chain transformation of herstructurering projecten draaien om veranderingen in de functionaliteit van de gelieerde partijen en het effect daarvan op de ‘zakelijkheid’ van de vergoeding voor de partijen. In de woorden van de OECD: “In order to determine whether at arm’s length the restructuring itself would give rise to a form of compensation, it is essential to understand the restructuring, including the changes that have taken place, how they have affected the functional analysis of the parties, what the business reasons for and the anticipated benefits from the restructuring are, and what options would have been realistically available to the parties.”64 _{In het geval van herstructureringen ligt overigens de nadruk van de}

‘drie-eenheid’ van de functionele analyse (functies, risico’s en activa) meer op de risico’s. “Risks are of critical importance in the context of business restructurings. An examination of the allocation of risks between associated Enterprises is an essential part of the functional analysis. Usually, in the open market, the assumption of increased risk would also be compensated by an increase in the expected return, although the actual return may or may not increase depending on the degree to which the risks are actually realised.”65

Samenvattend is de functionele analyse in de theorie en in de praktijk de belangrijkste stap in het vergelijkbaarheidsonderzoek.

61_{Nederlands Internationaal Belastingrecht.}

62_{Uit een APA tussen onderneming X en de Nederlandse Belastingdienst.} 63_{Besluit nr. IFZ2004/124M.}

64_{OECD Guidelines, par. 9.68.} 65_{OECD Guidelines, apr. 9.10.}

Sectie 3.2.4 - Elementen van de functionele analyse

In de OECD Guidelines wordt de functionele analyse omschreven als: “[The] functional analysis seeks to identify and compare the economically significant activities and responsibilities undertaken, assets used and risks assumed by the parties to the transactions.”66In een nadere beschrijving stelt de OECD dat: “The functions that taxpayers and tax administrations might need to identify and compare include, e.g. design, manufacturing, assembling, research and development, servicing, purchasing, distribution, marketing, advertising, transportation, financing and management. The principal functions performed by the party under examination should be identified.”67

De functionele analyse is, zoals aangegeven, in de praktijk de kern vande transfer pricing analyse en van het transfer pricing rapport. De functies die worden uitgevoerd door de gelieerde partijen binnen de groep (en eventueel door partijen buiten de groep) ten aanzien van inter-company transacties (de ‘tested transactions’) worden uitgebreid beschreven. Door de advieskantoren wordt de functionele analyse vaak samengevat in een tabel, zoals bijvoorbeeld template tabel 3.2 voor een productie onderneming. De tabel geeft een high-level overzicht van de functies, risico’s en activa en aan welke gelieerde partij binnen de groep deze toe te rekenen zijn.

Tabel 3.2 Tabel met functies, risico’s en activa, speciaal voor fabrikanten (ontwikkeld door PwC)68

Significance Related Party A Related Party B High, Medium,

Low

Functions Performed

Research and Development Sourcing Manufacturing Inventory Management Quality Control Shipment Internal Administration Assets Employed Building/Land/Production Equipment Inventory raw materials/semi-finished/finished goods Manufacturing know-how Manufacturing processes

Risks Assumed

Research and Development Risk Market and Business Risk Product Liability Risk Warranty Risk

66_{OECD Guidelines, par. 1.42.} 67_{OECD Guidelines, par. 1.43.}

Significance Related Party A Related Party B High, Medium,

Low

Capacity Utilization Risk Inventory Risk

Bad Debt and Collection Risk Foreign Exchange Risk

In de tabel wordt ook aandacht besteed aan het relatieve belang van de verschillende functies, risico’s en activa. Dit is in lijn met de visie van de OECD, die ook de invloed van het belang van de verschillende functies, risico’s en activa erkent. “While one party may provide a large number of functions relative to that of the other party to the transaction, it is the economic significance of those functions in terms of their frequency, nature and value to the respective parties to the transaction that is important.”69

De OECD Guidelines noemen hier niet expliciet het belang van ‘key value drivers’, noch komt dit elders in de OECD Guidelines naar voren. Het European Joint Transfer Pricing Forum heeft middels onderstaand genotuleerde beslissing het OECD standpunt bevestigd. “On the issue of "value chain" and "value driver" the Observer from the OECD Secretariat stated that from the OECD's perspective these notions had not been defined and were not included in the current OECD Transfer Pricing Guidelines. She supported therefore deleting lit. (f) of para. 112. A Business Member cautioned that there was considerable uncertainty in relation to the term "value drivers". Another Business Member added that the amounts of value added by value drivers were not even available in a company's management accounts … The Forum also agreed to adopt the proposal of the Observer from the OECD Secretariat as regards lit. (d) (i) and delete the words "a general description of value drivers" in lit. (e).”70

Hoewel dus niet expliciet genoemd in de OECD Guidelines, wordt er in de praktijk en ook in overleggen met de Belastingdienst vanuit gegaan dat de ‘significance’ van de functies voornamelijk wordt bepaald door de key value drivers van de waardeketen en dat dit een zeer belangrijk element is in de winstbepaling (naast functies, risico’s en activa). In de PwC Global Transfer Pricing documentatie worden key value drivers als volgt omschreven: “The drivers behind the growth/success of a product or service in a market. For example, it could be items like branding, customer base, customer relationship, size of company, number of employees, cutting edge technology, optimum pricing.”71

De functies, risico’s en activa van de gelieerde partijen en de key value drivers van de waardeketen zijn dus de vier kernelementen in de functionele analyse en daarmee in het vergelijkbaarheidsonderzoek.

69_{OECD Guidelines, par. 1.43.}

70_{European Commission, Summary record of the eleventh meeting of the EU Joint Transfer Priring Forum held in Brussels on}

16th and 17th March 2005.