Op basis van de functies, risico’s, activa en key value drivers van de gelieerde partijen in de inter-company transacties, ondersteund door de kwalificatie van de partijen, wordt de zakelijkheid van de inter-company transacties bepaald. De OECD Guidelines stellen: “The functions carried out (taking into account the assets used and the risks assumed) will determine to some extent the allocation of risks between the parties, and therefore the conditions each party would expect in arm’s length transactions. For example, … a contract manufacturer or a contract research provider that takes on no meaningful risk would usually expect only a limited return.”75
Om de zakelijkheid van de inter-company/tested transacties te bepalen is het van belang de ‘tested party’ in de transactie te bepalen. De OECD stelt dat: “As a general rule, the tested party is the one to which a transfer pricing method can be applied in the most reliable manner and for which the most reliable comparables can be found, i.e. it will most often be the one that has the less complex functional analysis.”76PwC vult dit aan met haar praktijkervaring: ”In most cases,
the tested party will be the least complex of the controlled taxpayers and will not own valuable intangible property or unique assets that distinguish it from potential uncontrolled comparables.”77
De least complex entity voert routine activiteiten uit. Deze partij is de tested party en diens vergoeding wordt getest op de zakelijkheid. De andere kant van de transactie is daarmee ook ‘zakelijk’; het gaat immers om één transactie. De andere partij wordt niet separaat getest en ontvangt de ‘restwinst’ van de transactie. “Onder "restwinst" wordt verstaan dat deel van het geconsolideerde bedrijfsresultaat dat overblijft nadat aan de "least complex" activiteiten in de gelieerde transactie een redelijke, routinematige beloning is toegerekend. De restwinst weerspiegelt derhalve het succes van de onderneming. Zij omvat overwinst, maar ook verliezen.”78
Overwinsten en verliezen kunnen zeer uiteenlopen. Zo was er recent een praktijkcasus betreffende een groep die op een totale omzet van EUR 19,6 miljoen, slechts kosten van EUR 3,6 miljoen had. Na een routine-matige vergoeding te hebben toegerekend aan de least complex entities, bleef de entrepreneur over met meer dan 95% van de totale winst. Aan de andere kant ziet men in deze tijden van recessie ook vele ondernemingen in de rode cijfers duiken. Daar de least complex entities van groepen vaak een vaste, ‘risicoloze’ vergoeding krijgen, dient voor die partijen toch winst aan te worden geven, waardoor de entrepreneurial entity met nog grotere verliezen blijft zitten.
De OECD heeft specifieke methoden ontwikkeld om de zakelijkheid van de vergoeding voor de tested party te testen. De OECD Guidelines onderscheiden twee soorten methoden: de traditionele transactie methoden en de transactie winst methoden. De Staatssecretaris volgt
75OECD Guidelines, 1.47. 76OECD Guidelines, par. 3.18.
77PricewaterhouseCoopers, Global Core Documentation Report - Template version dated 4.7.2011. 78Vollebregt (2005).
deze methoden volgens zijn Besluit nr. IFZ 2001/295M. Ook vele andere jurisdicties maken gebruik van dezelfde of vergelijkbare transfer pricing methoden.
De traditionele transactie methoden zijn de comparable uncontrolled price (CUP) methode, resale price methode (RPM) en de cost plus (CP) methode. Deze methoden kijken naar de inter- company verrekenprijzen per individuele transactie en op bruto niveau. In de woorden van Van Meeuwen en Heijenrath (2006): “Zij [de traditionele transactie methoden - AMtR] hebben als gezamenlijk kenmerk dat zij een vergelijking op transactie basis voor staan en tevens zijn te kwalificeren als brutomethoden. Onder ‘bruto’ wordt verstaan het feit dat een belastingplichtige met de op basis van één van deze methoden vastgestelde prijzen c.q. bruto marge, haar exploitatiekosten moet financieren.” De transactie winst methoden kijken op geaggregeerd en netto niveau naar de vergoeding voor de tested party.
Met bruto en netto marge wordt bedoeld de winstmarge zoals te berekenen via onderstaande methode:
Sales
Costs of Goods Sold -/-
Gross Margin Niveau traditionele transactie methoden
Operational Expenses -/-
Net Margin Niveau transactie winst methoden
Comparable uncontrolled price (CUP) methode
De CUP methode bepaalt de zakelijke marktprijs van een inter-company transactie op basis van een vergelijkbare transactie tussen derden. “De CUP methode vergelijkt de prijs die berekend wordt voor goederen of diensten in een concerntransactie met de prijs die wordt berekend in een vergelijkbare vrije markttransactie onder vergelijkbare voorwaarden en omstandigheden.”79
De vergelijkbare transactie kan zich zowel voordoen tussen een groepsentiteit en een derde partij (interne CUP) als tussen twee derden (externe CUP).
Om te kwalificeren als CUP dient de vergelijkbaarheid tussen de inter-company transactie en de onafhankelijk transactie groot te zijn. “An uncontrolled transaction is comparable to a controlled transaction (i.e. it is a comparable uncontrolled transaction) for purposes of the CUP method if one of two conditions is met: a) none of the differences (if any) between the transactions being compared or between the enterprises undertaking those transactions could materially affect the price in the open market; or, b) reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the material effects of such differences.”80 Met betrekking tot de vereiste
hoge mate van vergelijkbaarheid tussen de inter-company transactie en de derden transactie stelt PwC dat: “The focus is on the comparability of products under the CUP method.”81
79Heijenrath (2006). 80OECD Guidelines, par. 2.14. 81PricewaterhouseCoopers (2009).
Resale price methode (RPM) en de Cost plus (CP) methode
De RPM gaat uit van de “De prijs waartegen een gelijksoortig product is verkocht aan een onafhankelijke derde. Deze Resale Price wordt vervolgens verminderd met een passende brutomarge (de Resale Price Margin). Deze Resale Price Margin wordt afgeleid uit de brutomarge (verkoopprijs minus kostprijs) die onafhankelijke derden en vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden verdienen … stelt deze Resale Price Margin het bedrag voor waaruit de wederverkoper zal trachten zijn verkoop- en andere exploitatiekosten goed te maken om – met het oog op de vervulde functies, gebruikte activa en gelopen risico’s – een passende winst te behalen”.82
De CP methode heeft als uitgangspunt “De kosten die de leverancier van goederen of diensten heeft gemaakt bij een concerntransactie … aan een gelieerde afnemer. Aan deze kosten wordt vervolgens een opslag toegevoegd om een passende (bruto)winst te realiseren met het oog op de vervulde functies, gelopen risico’s en gebruikte activa en de marktomstandigheden.”83
Met betrekking tot de RPM en de CP methoden is de mate van vergelijkbaarheid vereist lager dan voor de CUP methode. PwC stelt dat: “The focus is on … the comparability of functions under the resale price and cost plus methods.” Van Meeuwen en Heijenrath (2006) stellen: “De vergelijkbaarheid op productniveau is minder stringent en speelt de allocatie van functies, risico’s en activa een meer vooraanstaande rol.” Tevens stelt PwC dat: “Comparability adjustments must take into account material differences in operating expenses, accounting conventions, geographic markets, and business experience and management efficiency.”84
Profit split methode (PSM)
De profit-split methode verdeelt de netto winst van de groep over de verschillende gelieerde partijen. Deze methode wordt vaak toegepast als beide partijen in de inter-company transactie gekwalificeerd kunnen worden als entrepreneur. “Indien transacties sterk met elkaar verweven zijn, kunnen zij vaak niet los van elkaar worden beoordeeld. Bij de profit-splitmethode wordt eerst de totale winst van de gelieerde ondernemingen bepaald van de door hen gesloten concerntransacties. Vervolgens wordt deze winst verdeeld tussen deze ondernemingen op een wijze die een winstverdeling in een arm’s-lengthsituatie zoveel mogelijk benadert.”85
Transactional net margin methode (TNMM)
De laatst omschreven methode in de OECD Guidelines is de TNMM. “Hierbij wordt de operationele nettowinstmarge (dit is de winst voor belastingen, interest en buitengewone baten en lasten) in relatie tot een geschikte basis (bijvoorbeeld kosten, omzet of activa) welke men realiseert bij een concerntransactie vergeleken met de nettowinstmarge die een derde, die
82Heijenrath (2006). 83Heijenrath (2006).
84PricewaterhouseCoopers (2009). 85Besluit nr. 2001/295M.
onder vergelijkbare omstandigheden opereert en die vergelijkbare functies uitoefent, behaalt op vergelijkbare transacties.”86
De winstmarges van derden worden bepaald via benchmarking. Tot op heden werd daarvoor voornamelijk een deductieve approach gebruikt. “The ‘deductive’ approach, starts with a wide set of companies that operate in the same sector of activity, perform similar broad functions and do not present economic characteristics that are obviously different. The list is then refined using selection criteria and publicly available information (e.g. from databases, Internet sites, information on known competitors of the taxpayer). In practice, the “deductive” approach typically starts with a search on a database.” 87 Voorbeelden van dergelijke databases zijn opgenomen in onderstaande tabel.
Tabel 3.3 Voorbeelden van databases die gebruikt worden voor transfer pricing benchmarking studies.
Region
Asia – Pacific Europe Americas
Data source
Standard & Poor’s Compustat North America
Bureau Van Dijk’s AMADEUS Database
Standard & Poor’s Compustat North America Standard & Poor’s
Compustat Global Data Compustat Global DataStandard & Poor’s
In de nieuwe OECD Guidelines wordt ook gesproken over een additieve approach: “The ‘additive’ approach consists of the person making the search drawing up a list of third parties that are believed to carry out potentially comparable transactions. Information is then collected on transactions conducted by these third parties to confirm whether they are in effect acceptable comparables, based on the pre-determined comparability criteria.”88
Bij de toepassing van de TNMM methode dient er een profit-level indicator bepaalt te worden. Deze kan afhankelijk zijn van bijvoorbeeld de gemaakte kosten, omzet of de gebruikte activa: “Net profit indicator: The ratio of net profit to an appropriate base (e.g. costs, sales, assets).”89
86Besluit nr. 2001/295M. 87OECD Guidelines, par. 3.42. 88OECD Guidelines, par. 3.41. 89OECD Guidelines, page 27.