Het activaprofiel met betrekking tot de om niet verkregen emissierechten is één van de vergelijkbaarheidsfactoren tussen de inter-company transactie en de onafhankelijke transactie. De OECD Guidelines stellen: “In transactions between two independent enterprises, compensation usually will reflect the functions that each enterprise performs (taking into account assets used and risks assumed). Therefore, in determining whether controlled and uncontrolled transactions or entities are comparable, a functional analysis is necessary. This functional analysis seeks to identify and compare the economically significant activities and responsibilities undertaken, assets used and risks assumed by the parties to the transactions.”108 De OECD Guidelines raden aan de aard van de activa te onderzoeken: “The functional analysis should consider the type of assets used, such as plant and equipment, the use of valuable intangibles, financial assets, etc., and the nature of the assets used, such as the age, market value, location, property right protections available, etc.”109Er worden echter noch in de OECD
Guidelines, noch in de EU Joint Transfer Pricing documentatie en in de besluiten van de staatssecretaris van Financiën specifieke opmerkingen gemaakt over de waarde van activa en hun mogelijke opportunity costs.
De kenmerken van de om niet verkregen emissierechten nader bekijkend, dient het volgende te worden opgemerkt.
De producent krijgt het eigendom van de emissierechten uitgereikt en heeft het (initiële) juridisch eigendom. Met betrekking tot het economisch eigendom wordt door de OECD opgemerkt: “Economic ownership of an asset is determined by a functional and factual analysis and in particular rests upon performance of the significant people functions relevant to ownership of the asset.”110 De producent ontvangt de emissierechten van de daartoe aangewezen autoriteit, houdt deze in zijn bezit en voert alle functies uit en neemt alle beslissingen rondom de productie en de emissierechten. De productielokatie is derhalve tevens de economische eigenaar van de emissierechten. Overigens is ook in het jaarrekeningenrecht de entiteit die de gratis emissierechten ontvangt, de entiteit die deze verantwoordt op de balans.
De om niet verkregen emissierechten hebben opportunity costs. Deze waarde kan bepaald worden middels de marktwaarde. Dit is immers de geldelijke waarde van de gemiste opbrengst van het alternatief van het gebruik door de producent, namelijk de verkoop van de om niet verkregen emissierechten. Er is een spot en een futures markt voor de emissierechten, zie ook paragraaf 2.1.
Emissierechten zijn immateriële goederen met de bedrijfseconomische kenmerken van activa. Dit valt ook af te leiden uit bijvoorbeeld Woerdman (2008): “In plaats van de gratis rechten te gebruiken, had het bedrijf ze kunnen verkopen tegen de huidige
108OECD Guidelines, par. 1.42. 109OECD Guidelines, par. 1.44.
marktprijs.”111 Dit is vergelijkbaar met andere activa die worden gebruikt in het
productieproces. De emissierechten kunnen voor transfer pricing doeleinden gekwalificeerd worden naar hun bedrijfseconomische functie, oftewel activa.
Opgemerkt dient te worden dat in de Memorie van Toelichting van de Implementatiewet de staatssecretaris van VROM stelt dat: “De emissierechten dienen voor de vennootschapsbelasting te worden aangemerkt als voorraad”112. De staatssecretaris van Financiën heeft in zijn besluit van 2 december 2005 aangegeven hoe zijns inziens de emissierechten fiscaal moeten worden verwerkt: “NOx- en CO2-
emissierechten dienen te worden aangemerkt als voorraad.”113Dit is nogmaals bevestigd in het Besluit Staatssecretaris van Financiën van 31 augustus 2009114.
Is het activaprofiel van naar aanleiding van om niet verkregen emissierechten van
invloed op de vergelijkbaarheidsanalyse?
Het activaprofiel van producenten die onder het emissierechtenregime vallen en gratis emissierechten ontvangen is anders dan dat van producenten die zich niet in deze situatie bevinden. Immers, zij zijn in het bezit van waardevolle activa, die zij gebruiken in het productieproces. Bovendien worden de ondernemingsbeslissingen en winst van een derde beïnvloed doordat hij om niet verkregen emissierechten ontvangt.
Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat de vergoeding die onafhankelijke ondernemingen ontvangen alle activa, inclusief de waarde van de gratis verkregen emissierechten, reflecteren.
Onafhankelijke ondernemingen nemen hun ondernemingsbeslissingen op basis van alle kosten (accounting of anderszins). Als onafhankelijke producent die gratis emissierechten ontvangt, lijkt het niet ‘zakelijk’ om een deel van de economische kosten (de opportunity costs van de om niet verkregen emissierechten) niet mee te nemen bij het bepalen van een vergoeding. Zeker niet als de andere partij die kosten doorberekent aan zijn klanten en er dus voordelen uit de economische kosten voortkomen, namelijk de windfall profits. Dit lijkt al helemaal niet zakelijk als hierdoor ook nog eens de eigen omzet daalt, omdat door de hogere prijs die de derde aan de klant berekent, de vraag naar het product daalt.
Bovendien, indien de gelieerde producent in het bezit is van te weinig emissierechten en deze derhalve moet aankopen op de markt, ziet hij een verhoging van zijn kosten met de prijs die hij daarvoor betaald heeft. Gezien de opzet van het transfer pricing systeem op basis van vergoeding van kosten zullen de kosten van deze aankoop wel vergoed worden door het hoofdkantoor.
111Woerdman (2008).
112Kamerstukken II 2003/04, 29 565, nr. 3, MvT, p. 75. 113Besluitnr. CPP2005/2687M.
Concluderend, beïnvloedt de aanwezigheid van om niet verkregen emissierechten de vergelijkbaarheid materieel. Bij een potentieel vergelijkbare transactie dient dus te worden nagegaan of deze factor vergelijkbaar is of dat er aanpassingen gedaan kunnen worden om de transactie vergelijkbaar te maken.
De vergelijkbaarheid van de situatie van producenten met betrekking tot de gratis verkregen emissierechten is in vele openbare bronnen na te gaan. Er zijn registers waarin precies wordt bijgehouden welke productie-eenheden hoeveel gratis emissierechten in welk jaar ontvangen. Er wordt gerefereerd aan Appendix B.