Welke methode en eventueel welke profit level indicator ‘most appropriate’ is, dient bepaald te worden rekening houdend met een aantal factoren. De belangrijkste factoren zijn de aard van de transactie, de beschikbaarheid van betrouwbare informatie en de vergelijkbaarheid tussen de inter-company en derde transacties. “The selection process should take account of the respective strengths and weaknesses of the OECD recognised methods; the appropriateness of the method considered in view of the nature of the controlled transaction, determined in particular through a functional analysis; the availability of reliable information (in particular on uncontrolled comparables) needed to apply the selected method and/or other methods; and the degree of comparability between controlled and uncontrolled transactions, including the reliability of comparability adjustments that may be needed to eliminate material differences between them. No one method is suitable in every possible situation.”90
Aard van de transactie
De gekozen transfer pricing methode en de profit level indicator dienen het gedrag wat te verwachten zou zijn tussen onafhankelijk partijen zo goed mogelijk te weerspiegelen. Voor een verkoop-gerelateerde activiteit zou een verkoop-gerelateerde vergoeding het meest voor de hand liggen, terwijl voor een productie-activiteit of het aanbieden van diensten een kosten- gerelateerde vergoeding meer in lijn met de aard van de transactie zou zijn.
Zo stellen de OECD Guidelines dat de RPM: “Is probably most useful where it is applied to marketing operations”91, terwijl de CP: “Probably is most useful where semi finished goods are sold between associated parties, where associated parties have concluded joint facility agreements or long-term buy-and-supply arrangements, or where the controlled transaction is the provision of services.” 92 In de praktijk is bovenstaande vertaald naar het mantra: “Sales- related remuneration for sales-related activities”.
De beschikbaarheid van betrouwbare informatie
Voorheen had de OECD een uitgesproken voorkeur voor de traditionele transactie methoden. Deze voorkeur is met de uitgave van de nieuwe OECD Guidelines op 22 juni 2010 verdwenen. De OECD Guidelines raden nu aan de ‘most appropriate transfer pricing methodology’ te gebruiken voor het testen van de zakelijkheid van inter-company transacties.
Volgens de OECD dienen de traditionele transactie methoden beschouwd te worden als: “The most direct means of establishing whether conditions in the commercial and financial relations between associated enterprises are arm’s length. This is because any difference in the price of a controlled transaction can normally be traced directly substituting the price in the comparable
90OECD Guidelines, par. 2.2. Zie ook OECD Guidelines, par. 2.76 met betrekking tot de profit level indicatoren. 91OECD Guidelines, par. 2.21.
uncontrolled transaction for the price of the controlled transaction.”93 Echter, de OECD geeft
ook aan: “There are situations where transactional profit methods are found to be more appropriate than traditional transaction methods.”94
De beschikbaarheid van betrouwbare informatie is hierbinnen een belangrijke factor. Het blijkt bijzonder lastig om op bruto niveau informatie te vinden over vergelijkbare transacties tussen derden. Op netto niveau is veel meer informatie beschikbaar, bijvoorbeeld middels de in tabel 3.3 genoemde databases. Bovendien zijn de vergelijkbaarheidsvereisten op netto niveau lager, waardoor de transacties bij toepassing van de transactie winst methoden sneller kwalificeren als vergelijkbaar.
Een uitzondering wordt gevormd door financiële transacties binnen de groep. Hiervoor wordt de CUP methode wel veel toegepast: “De meest relevante informatie voor het bepalen van een zakelijke rente op een groepslening zijn leningen die zijn verstrekt door onafhankelijke derden aan dezelfde debiteur (de interne CUP methode) … [en/of] vergelijkbare transacties die (recent) hebben plaatsgevonden in de markt (zogenaamde externe CUP’s).”95
Met betrekking tot de toepassing van de RPM en CP methode stellen Van Meeuwen en Heijenrath (2006) dat: “In de praktijk deze methoden slechts sporadisch te kunnen worden toegepast aangezien voor toepassing van deze methoden derden gegevens inzake zowel inkoop- als de verkoopprijzen op transactiebasis beschikbaar dienen te zijn om de marge te kunnen bepalen.”96
De acceptatie van de transactie winst methoden in de nieuwe versie van de OECD Guidelines is veel meer in overeenstemming met de transfer pricing praktijk. Uit een onderzoek naar de APAs die in de periode 2003-2010 zijn afgesloten met de Belastingdienst (sub-set van APAs waarbij PwC als adviseur betrokken was) blijkt de overgrote meerderheid van de niet-financiële APA’s afgesloten op netto winstpercentage voor de least complex entity.
93OECD Guidelines, par. 2.3. 94OECD Guidelines, par. 2.4. 95Van der Breggen (2006). 96Heijenrath (2006).
Tabel 3.4 Het gebruik in de praktijk van de verschillende verrekenprijsmethoden in APAs die in de periode 2003- 2010 zijn afgesloten met de Belastingdienst (sub-set van APAs waarbij PwC als adviseur betrokken was)
Type Methode Profit level indicator
Aantal afgesloten APAs (per type inter-company transactie) Traditionele transactie methoden Comparable Uncontrolled Price Methode N/A 32*
Resale Price Methode N/A 0
Cost Plus Methode N/A 0
Transactie winst
methoden Profit Split Methode N/A 6
Transactional Net Margin
Method Mark-up on Costs 77
Transactional Net Margin
Method Return on Sales 29
* Alle afgesloten APAs in deze categorie hebben betrekking op financiele transacties.
De vergelijkbaarheid van de inter-company en derde transacties en mogelijkheid aanpassingen
Voor een zinvolle vergelijking tussen inter-company en derden transacties dient rekening gehouden te worden met de mate van vergelijkbaarheid tussen de verschillende transacties. “Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable. To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences.”97De OECD Guidelines laten dus ruimte om ‘reasonably accurate adjustments’ toe te passen om de vergelijkbaarheid te verhogen.