De economische omstandigheden omtrent de gratis verkregen emissierechten kunnen ook een effect hebben op de hoogte van de winst die ondernemingen halen uit de om niet verkregen emissierechten, zoals in hoofdstuk 2 is besproken.
Het effect van economische omstandigheden op de vergelijkbaarheid wordt als volgt omschreven in de OECD Guidelines: “Arm’s length prices may vary across different markets even for transactions involving the same property or services; therefore, to achieve comparability requires that the markets in which associated enterprices operate do not have a material effect on price or that appropriate adjustments can be made … Economic circumstances that may be relevant to determining market comparability include … the extent of competition in the markets and the relative competitive positions of the buyers and sellers; the availability (risk thereof) of substitute goods and services; the levels of supply and demand … consumer purchasing power … the nature and extent of government and regulation in the market … The facts and circumstances of the particular case will determine whether differences in economic circumstances have a material effect on price.”115
In Nederland geeft de staatssecretaris in de verrekenprijzen besluiten geen aanwijzingen met betrekking tot de analyse van de economische omstandigheden van de belastingplichtige naast eerdergenoemde opmerking over de vergelijkbaarheid van de voorwaarden tussen de inter- company en de onafhankelijke transactie.
In de Nederlandse jurisprudentie is wel een aantal keer het belang van de vergelijkbaarheid van economische omstandigheden van de transacties naar voren gekomen. De uitspraak van de Hoge Raad van 1 juli 1969, nr. 16 161, BNB 1969/217, betreft een Nederlandse dochter van een Zwitserse AG, die goederen aan de AG levert tegen een veel lagere vergoeding dan zij van derden verkrijgt. Het Hof oordeelde dat de BV met betrekking tot dit verschil: “Een uitdeling ten gunste van haar moedermaatschappij heeft gedaan”. De HR vernietigde de uitspraak, menende dat: “Het Hof niet heeft vastgesteld welke de positie was van de door het Hof bedoelde ,,derden'' en uit de uitspraak mitsdien niet blijkt of en in hoever de positie X AG (Zwits.), afgezien van de omstandigheid dat zij de moedermaatschappij van belanghebbende was, als afneemster van belanghebbendes goederen met die van genoemde ,,derden'' vergelijkbaar was.”116 Uit deze uitspraak blijkt dat onderzoek naar de omstandigheden van de belastingplichtige die invloed kunnen hebben op de vergelijkbaarheid, noodzakelijk is.
In de uitspraak van Hof 's-Gravenhage van 22 januari 1982, nr. 99/81, BNB 1983/109, komt het belang van economische en geografische factoren bij de vergelijkbaarheid naar voren. Een Nederlandse BV heeft in casu een dochter op Curaçao die grondstoffen inkoopt van een derde leverancier in de Verenigde Staten. Er is verschil in het prijspeil in Europa en de Verenigde
115OECD Guidelines par. 1.55.
Staten. De Antilliaanse NV factureert de merkloze goederen zonder fabrieksgarantie voor een veel hoger bedrag dan die in de Europese markt op dat moment gelden. Het Hof overweegt dat: “Uit de stukken blijkt dat A NV aan belanghebbende factureerde op basis van de prijzen die golden op de West-Europese markt; dat een duidelijk verschil bestond tussen het prijspeil op deze markt en het prijspeil op de Amerikaanse markt; dat belanghebbende op de hoogte was van dit verschil en haar dochtermaatschappij A juist heeft opgericht om van dit verschil te kunnen profiteren; dat voorts uit de stukken blijkt dat H geen garantie gaf en de goederen niet onder de bekende merknamen doch naamloos leverde; dat belanghebbende op de Europese markt de benodigde grondstoffen kon kopen voor prijzen overeenkomende met het aldaar geldende prijspeil, doch dat zij dan goederen zou ontvangen onder merknaam en met fabrieksgarantie; dat zij, door dezelfde prijzen te betalen aan haar dochtermaatschappij voor merkloze goederen zonder fabrieksgarantie, niet zakelijk handelde.”117 Het Hof past de vergoeding aan de Antilliaanse dochter vervolgens aan naar een wat zij meent een ‘zakelijke’ prijsstelling te zijn. Het meerdere wat betaald is aan de NV, werd gezien als informele kapitaal storting.
In de recente literatuur is ook aandacht van het effect van economische omstandigheden op de vergelijkbaarheid besteed. Zo wordt het belang van vergelijkbaarheid van geografische factoren benoemd: “When using comparable companies engaged in activities that are functionally the same but from different geographic markets, an adjustment may be made to account for market differences.”118
Oosterhoff geeft het belang in de praktijk aan van de vergelijkbaarheid van economische factoren. “The companies that are typically identified and accepted as comparable companies do not necessarily operate in exactly the same market segment, and may therefore also face different economic circumstances.”119
Oosterhoff onderzoekt in zijn artikel een relevant onderwerp: “How should transfer pricing practitioners address the challenges that have arisen as a result of the current economic crisis?”120Oosterhoff is van mening dat vanwege de recessie de economische omstandigheden
dusdanig anders zijn, dat aanpassingen tegenover pre-recessie comparables aan de orde is. “The topic of comparability is at the heart of any transfer pricing analysis. In fact, the key premise of a transfer pricing analysis is that “the application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises”. As most transfer pricingmodels for determining current or future transfer prices are based on comparable transactions between third parties that took place historically, most companies run the risk of comparing pre- recession profits with recession profits, or even worse, with losses. This is more than a matter of timing, as it touches upon a key comparability difference, namely what are the relevant economic circumstances.”121
117Hof 's-Gravenhage van 22 januari 1982, nr. 99/81, BNB 1983/109. 118Jiminéz Moncada (2006).
119Oosterhoff (2009). 120Oosterhoff (2009). 121Oosterhoff (2009).
Ook Nichols ziet economische omstandigheden in verband met de recessie als een belangrijke vergelijkbaarheidsfactor: “If broad comparability criteria were applied initially … if the tested party is in an industry that has been significantly affected by a downturn in the economy, the comparability criteria may need to be refined to reflect the current circumstances.”122
Naast de algemene economische omstandigheden van ondernemingen is er in de OECD Guidelines ook aandacht voor het effect van de strategie van ondernemingen. “Business strategies must also be examined in determining comparability for transfer pricing purposes.”123 Er wordt overwogen: “A taxpayer seeking to penetrate a market or to increase its market share might temporarily charge a price for its product that is lower than the price charged for otherise comparable products in the same market.”124
Er moet worden gekeken naar de effecten van de strategie op de winst van de onderneming: “When a evaluating whether a taxpayer was following a business strategy that temporarily decreased profits in return for higher long-run profits, several factors should be considered. Tax administrations should examine the conduct of the parties to determine if it is consistent with the purported business strategy … whether there is a plausible expectation that following the business strategy will produce a return sufficient to justify its costs within a period of time that would be acceptable in an arm’s length arrangement.”125
In hoofdstuk 5 van de OECD Guidelines worden aanwijzingen gegeven met betrekking tot de documentatie voor het onderbouwen van de zakelijkheid van inter-company transacties. Aldaar wordt ook aandacht besteed aan het effect van de strategie van de onderneming. “Other special circumstances could involve management strategy or the type of business. Examples are circumstances under which the taxpayer’s business is conducted in order to enter a new market, to increase share in an existing market, to introduce new products into a market or to fend off increasing competition.”126
Zijn de economische omstandigheden van naar aanleiding van om niet verkregen
emissierechten van invloed op de vergelijkbaarheidsanalyse?
De economische factoren die van invloed zijn, zoals omschreven in hoofdstuk 2, komen overeen met elementen die in deze paragraaf genoemd worden voor de vergelijkbaarheid tussen de tested transaction en de derde transactie.
Marktconcurrentie - In hoofdstuk 2 werden artikelen van onder andere Woerdman en van Sijm aangehaald, waarin werd gesteld dat marktstructuur en prijselasticiteit (buyer en seller power), oftewel de vorm van de vraag- en aanbodcurves, van invloed is op de winst en de pass-through rate, de mate waarin de emissierechten worden doorberekend aan de klant.
122Nichols (2009).
123OECD Guidelines, par. 1.59. 124OECD Guidelines, par. 1.60. 125OECD Guidelines, par. 1.62, 1.63. 126OECD Guidelines, par. 5.21.
Het risico en de opbrengsten van marktconcentratie zijn over het algemeen grotendeels toe te rekenen aan de entrepreneur, hoewel de tested party producent ook een beperkt risico loopt vanwege het effect op de hoeveelheid die hij produceert.
De strategie van de onderneming – Dit is tevens naar voren is gekomen in hoofdstuk 2 van deze scriptie, bijvoorbeeld in het aangehaalde artikel van Reinaud. Daarin wordt de mogelijkheid aangehaald dat de gratis emissierechten niet volledig worden doorberekend naar de klant om concurrentie uit de markt te houden.
Een dergelijke strategische keuze zou echter gezien het functie- en risico-profiel over het algemeen een keuze zijn van de entrepreneur en dus voor diens rekening komen. Dit zou niet moeten neerslaan bij de toll- of contract-manufacturer.
De winst van de onderneming uit de gratis verkregen emissierechten wordt dus niet alleen bepaald door de waarde van deze emissierechten. Er zijn ook allerlei economische factoren die van invloed zijn op de hoogte van de winst; er is sprake van een pass-through rate voor de opportunity costs van de emissierechten. Voor een individueel bedrijf lijkt het erg lastig te bepalen wat de pass-through rate exact is en een cijfer op de economische effecten van de windfall profits te plakken. De financiële gevolgen hiervan zullen, gezien het functie- en risicoprofiel van de entiteiten, grotendeels bij de entrepreneur in casu het hoofdkantoor moeten liggen.
Concluderend, beïnvloeden de economische omstandigheden de hoogte van de winst uit de om niet verkregen emissierechten materieel. Bij een potentieel vergelijkbare transactie dient te worden nagegaan of deze factor vergelijkbaar is of dat er aanpassingen gedaan kunnen worden om de transactie vergelijkbaar te maken. Nota bene, het gaat hierbij om de vergelijkbaarheid van de ‘tested party’; als de economische effecten toerekenbaar zijn aan de entrepreneur wordt de vergelijkbaarheid hierdoor niet negatief beïnvloed en zijn aanpassingen niet nodig.