Hoe wordt er in de praktijk omgegaan met emissierechten? Wordt er in de transfer pricing analyse rekening gehouden met de om niet verkregen emissierechten? Wordt er aandacht besteed aan de emissierechten bij het onderzoek naar het activa profiel van de gelieerde partijen? En in hoeverre worden de economische omstandigheden meegenomen als factor van vergelijkbaarheid? Worden er aanpassingen gedaan in de vergoedingen van de gelieerde partijen naar aanleiding van de om niet verkregen emissierechten?
Activa
In de praktijk wordt er aandacht besteed aan de activa als factor van vergelijkbaarheid. De aandacht gaat echter over het algemeen uit naar de aanwezigheid van ‘intangible assets’. Om niet verkregen emissierechten zijn vaak onzichtbare activa, daar ze regelmatig niet zijn opgenomen in de vennootschappelijke jaarrekening. Ook staat dit onderwerp binnen de transfer pricing praktijk niet op het vizier, zoals ook te merken uit onderstaande review van transfer pricing documentatie rapporten van ondernemingen die onder het emissierechtenregime vallen.
Economische omstandigheden
In de OECD Guidelines wordt de economische en bedrijfstakanalyse genoemd als onderdeel van de analyse van de omstandigheden van de belanghebbende. De bedrijfstakanalyse is in de praktijk een standaard onderdeel van de transfer pricing analyses. Bijvoorbeeld PwC besteedt hier in haar template Global Core Documentation rapport een hoofdstuk aan. De intentie is de economische condities en risico’s in relatie tot het ondernemingsmodel en de prijsstructuur van de onderneming in kaart te brengen.
Eén van de punten waar tijdens de bedrijfstak analyse naar gekeken dient te worden is de concurrentie op de markt van de onderneming: “Identify the structure, intensity and dynamics of competition experienced (e.g. is it highly competitive; is it highly concentrated; what barriers to entry are there?). Also identify the major competitors in the industry (e.g. global and local competitors). What is the effect of competition? For example, do companies need to spend significant money on R&D? Are new products regularly released? If we intend to use a profit based transfer pricing method in this report, then consider setting out evidence of industry profitability (i.e. is this an industry with high margins, low margins or variable margins?”146
Ook wordt er gekeken naar marktprijzen binnen de bedrijfstak: “What drives pricing in the industry? Identify any factors on which the pricing of the product/service may depend (e.g. flexibility in prices, stability of prices, new product pricing strategies). Also consider the following: Is fierce competition holding prices down? Do barriers to entry mean the client can maintain margins? Is geographic scope a factor (i.e. can the company deliver anywhere or are
markets local)? Do prices vary much in different countries (if so, why) or are they regionally or globally similar?”147
Er worden aanwijzingen gegeven waar de informatie gevonden kan worden: “You may wish to rely on the company's Annual Report or Website. If the [Company Group] is a US-based Group, then the relevant form (10-K or 20-F) is likely to contain an analysis on the industry and the competitive position. In the absence of this information, you should ask the company to identify its major competitors and, if they are quoted, obtain accounts or filings for them.”148
Zoals blijkt uit de omschrijvingen en de aanwijzingen met betrekking tot de lokatie waar de informatie gevonden dient te worden, is de informatie algemeen van aard. Ook in de transfer pricing rapporten heeft de bedrijfstak analyse vaak een hoog abstractie niveau. In sommige gevallen wordt er verwezen naar enkele rapporten die zijn opgesteld door partijen als GoldmanSachs, Standard & Poor’s en Datamonitor eventueel aangevuld met referenties naar de website van de onderneming of het jaarverslag. Voor andere ondernemingen worden er in één tot twee pagina’s enkele zaken beschreven over de producten, de belangrijkste ontwikkelingen en de belangrijkste concurrenten in de bedrijfstak.
Stand van zaken met betrekking tot emissierechten in de praktijk
Wordt er in de praktijk aandacht besteed aan de emissierechten van ondernemingen? In Appendix B staat een overzicht van de vijftig ondernemingen/productie-eenheden met cross- border inter-company transacties die de grootste hoeveelheid (gratis) emissierechten in Nederland toegewezen hebben gekregen in de periode 2008-2011. De emissierechten per productie-eenheid zijn bij elkaar opgeteld indien de productie-eenheden onderdeel uitmaken van dezelfde groep. Voor een selectie van deze ondernemingen is nagegaan of er een verwijzing naar de emissierechten in de transfer pricing documentatie is gemaakt. Opgemerkt dient te worden dat deze bedrijven hun transfer pricing documentatie allen hebben laten maken door PwC en er geen inzicht is in de transfer pricing documentatie die gemaakt is door andere partijen.
Tabel 5.2 Uitkomsten onderzoek naar vermelding emissierechten in transfer pricing rapporten
Aantal
Verwijzingen naar emissierechten in transfer pricing documentatie 3 Geen verwijzingen naar emissierechten in transfer pricing documentatie 8 Totaal aantal ondernemingen waarvan transfer pricing documentatie is
onderzocht op verwijzingen naar emissierechten 11
In de gevallen dat er een verwijzing naar emissierechten wordt gemaakt, wordt dit in het hoofdstuk van het rapport genaamd bedrijfstakanalyse gedaan. De commentaren zijn van beperkte, algemene aard en gaan niet in op de gevolgen van emissierechten op de
147PricewaterhouseCoopers, Global Core Documentation Report - Template version dated 4.7.2011. 148PricewaterhouseCoopers, Global Core Documentation Report - Template version dated 4.7.2011.
winstbepaling van de producent. In enkele gevallen is ook informatie opgenomen in appendices bij de rapporten, zoals bijvoorbeeld in de authorisation schedules, accounting standards en jaarverslagen.
Onderstaand zijn de teksten met betrekking tot emissierechten uit de transfer pricing documentatie geanonimiseerd weergegeven.
Onderneming A: “In the Netherlands there has been a broad interest in renewable energy for
decades. This interested arose from the idea that fossil fuel reserves are ending. However attention has shifted in the last years to the prevention of environmental harmful emissions (CO2).”149
Onderneming B: “The threat of substitutes to players in the integrated oil and gas sector is
weak overall, although it varies from one country to another. For power generation, the most important substitutes are coal and nuclear power. Hydroelectric generation is highly significant in some special cases, such as Brazil and Norway. An important use for natural gas other than power generation is in heating, and electricity is a substitute here. Oil has few significant substitutes for vehicle fuels or petrochemicals, although some plant-based alternatives are attracting interest. Switching costs for these substitutes are generally high. However, their benefits may become more apparent as concern over greenhouse gas emissions rises. Also, as reserves of oil and gas decline over the following decades, it is expected that the threat of substitutes will increase substantially as alternative fuels become more readily available and oil and gas products become increasingly expensive.”150
Onderneming C: “Operational excellence: Manufacturing – all of the business’ plants have
conducted operational excellence programs to maximize output and to minimize costs plus reduce CO2 emissions through reduced energy consumption.”151
In eerdere hoofdstukken is uiteengezet dat de ontvangst van gratis emissierechten door de onderneming, ook daadwerkelijk de hoogte van diens winst beïnvloedt; er wordt immers windfall profit gemaakt. Deze winst is blijkens de onderzoeken hoog. Ook voor individuele ondernemingen kunnen de effecten van de om niet verkregen emissierechten materieel zijn, zie ook Appendix B. In de praktijk wordt echter bij de bepaling van de arm’s- lengthvergoedingen alleen gekeken naar het functie- en risicoprofiel van de gelieerde partijen. De emissierechten worden niet tot nauwelijks in de transfer pricing onderzoeken betrokken. Er wordt geen aandacht besteed aan waar de winsten/verliezen uit de om niet verkregen emissierechten zouden moeten vallen. Er worden ook geen aanpassingen gedaan om vergoedingen op dit punt in overeenstemming te brengen met het arm’s-lengthbeginsel.
149Transfer pricing documentatie onderneming A. 150Transfer pricing documentatie onderneming B. 151Transfer pricing documentatie onderneming C.
Conclusie & aanbevelingen
Dit onderzoek werpt nieuw licht op het belang van om niet verkregen emissierechten voor transfer pricing doeleinden. Het onderzoek doet dit door de om niet verkregen emissierechten vanuit bedrijfseconomisch perspectief, transfer pricing perspectief en vanuit de praktijk nader te bekijken.
Bedrijfseconomie perspectief
Vanuit bedrijfseconomisch perspectief hebben de om niet verkregen emissierechten opportunity costs, omdat zij ook op de vrije markt verkocht hadden kunnen worden. De opbrengst die de onderneming misloopt door de rechten niet te verkopen maar te gebruiken, is economisch gezien een kostenpost die de onderneming vergoed wil zien door een hogere verkoopprijs. Daar tegenover de hogere verkoopprijs geen uitstroom van middelen staat, maakt de onderneming windfall profits. In de praktijk worden de windfall profits op de om niet verkregen emissierechten ook daadwerkelijk gemaakt.
Transfer pricing perspectief
De windfall profits worden net als andere ondernemingswinsten belast. Indien er sprake is van een concern, moeten deze winsten aan de verschillende gelieerde partijen worden toegerekend op basis van de transfer pricing regulering en het arm’s-lengthbeginsel. Noch in de OECD Guidelines, noch in de EU Joint Transfer Pricing documentatie en in de besluiten van de staatssecretaris van Financiën echter iets wordt opgemerkt over het effect van opportunity costs en windfall profits op de toerekening van de winst aan gelieerde partijen..
Hoe toerekening van de windfall profits aan de gelieerde partijen derhalve gebeurt, is afhankelijk van de transfer pricing methodiek van de onderneming.
Indien de producent binnen het transfer pricing model als entrepreneur gekwalificeerd is en de restwinst ontvangt, valt de winst uit de gratis emissierechten bij deze entiteit. Als de producent als least-complex entity gekwalificeerd is en een standaard vergoeding
op basis van kosten met een mark-up ontvangt, valt zonder extra aanpassingen de windfall profit bij de entrepreneur (het hoofdkantoor).
De producent is echter juridisch en economisch eigenaar van de om niet verkregen emissierechten. Een arm’s-lengthprijs voor een inter-company transactie dient bepaald te worden op basis van een vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke partijen. Vergelijkbaarheidsfactoren zijn functies, risico’s, activa en economische omstandigheden. De vergoeding die onafhankelijke partijen ontvangen, weerspiegelen al hun activa, inclusief de waarde van de gratis verkregen emissierechten. Derhalve moet in het kader van het transfer pricing onderzoek gekeken worden of het activaprofiel van de inter-company transactie met betrekking tot de om niet verkregen emissierechten vergelijkbaar is met de activaprofiel van de onafhankelijke transactie.
Als er initiële vergelijkbaarheid is, hoeven er geen aanpassingen gedaan te worden. In de meeste gevallen zal dit niet zo zijn en moeten er aanpassingen gedaan worden om de vergelijkbaarheid te verbeteren. Uit dit onderzoek blijkt dat de meest nauwkeurige en betrouwbare aanpassing betreft het vergoeden van de producent voor diens (op de om niet verkregen emissierechten ziende) opportunity costs. De mate waarin de producent voor de opportunity costs vergoed dient te worden, is afhankelijk van de economische omstandigheden en de bargaining power van de producent. De extra vergoeding die aan de productie-entiteit toegerekend wordt, hoeft derhalve niet hetzelfde te zijn als de windfall profit die de groep maakt op de om niet verkregen emissierechten.
Transfer pricing praktijk
Er wordt in de praktijk geen aandacht besteed aan de om niet verkregen emissierechten en hun effect op de verrekenprijs voor gelieerde partijen. Uit dit onderzoek blijkt dat er, afhankelijk van de transfer pricing methodiek, aanpassingen gedaan zouden moeten worden om de vergoedingen met betrekking tot de om niet verkregen emissierechten in overeenstemming te brengen met het arm’s-lengthbeginsel. Gezien de grootte van de bedragen (zie appendix B en de economische onderzoeken in hoofdstuk 2) gaat het om een belangrijke invloed op de hoogte van de aan te geven winst van de gelieerde partijen.
Conclusie onderzoek
De fiscale voordelen van om niet verkregen emissierechten moeten op basis van het arm’s- lengthbeginsel worden toegerekend aan de productie-entiteit die deze rechten in eerste instantie heeft ontvangen, juridisch en economisch eigenaar is van de rechten en deze na het uitstoten van broeikasgassen ook moet inleveren. Vanwege economische omstandigheden en onderhandelingskracht kan onder omstandigheden en afhankelijk van het transfer pricing systeem een deel van de winst tevens aan het hoofdkantoor worden toegerekend.
Gezien het effect van de om niet verkregen emissierechten op de transfer pricing vergoeding van de non-entrepreneurial producent, kan niet aan dit onderwerp voorbij worden gegaan bij het vaststellen van de arm’s-lengthvergoeding voor die producent. In de praktijk wordt hier echter geen aandacht aan besteed en worden de gevolgen op wat een arm’s-lengthvergoeding voor die producent is niet herkend. De vergoeding die aan de non-entrepreneurial producent wordt toegerekend, zal op dit punt dan ook niet in overeenstemming met het arm’s- lengthbeginsel zijn.
Bredere context
Een economisch onderwerp is in deze scriptie vertaald naar een situatie waarop transfer pricing regulering van toepassing is. De economische inzichten in hoe ondernemingen beslissingen nemen, leidden tot een dieper begrip in wat een derde onderneming in een zelfde situatie zou doen. Juist dit begrip is de kern van transfer pricing. Het is daarom opmerkelijk dat noch in de OECD Guidelines, noch in de EU Joint Transfer Pricing documentatie en in de besluiten van de staatssecretaris van Financiën iets wordt opgemerkt over de economische begrippen opportunity costs en windfall profits.
De discussie met betrekking tot opportunity costs kan bovendien in een bredere context toegepast worden. Stel er is een onderneming met twee producenten, één in land A en één in
land B. De producent in land A draait al vele jaren, haar fabriek is volledig afgeschreven. Hoewel haar technieken verouderd zijn, maakt zij precies dezelfde producten als de producent in land B. Deze heeft een ‘state of the art’ fabriek neergezet, tegen dito kosten. Terwijl de fabriek in land A volledig is afgeschreven, zit de fabriek in land B tot over haar oren in de afschrijvingskosten. Als de fabrieken, vergelijkbaar met optie B of C in de casus in deze scriptie, worden vergoed voor hun kosten met een mark-up, zullen de producten die door de fabriek in land A worden gemaakt veel goedkoper zijn dan die in land B zijn gemaakt. Een derde partij in land A zou echter dezelfde vergoeding eisen van de entrepreneur als de producent in land B krijgt. Ook in een dergelijk geval lijkt er dus strijd met het arm’s-lengthbeginsel als er geen rekening wordt gehouden met de opportunity costs bij de kostenvergoeding voor de tested party.
De uitkomsten van dit onderzoek roepen ook vragen op over andere ‘standaard’ begrippen in de economie of deze ook met meer aandacht zouden moeten worden onderzocht voor transfer pricing doeleinden. Tijdens dit onderzoek is bijvoorbeeld het belang van de concurrentiepositie van ondernemingen in het behalen van winst naar voren gekomen.
Literatuurlijst
Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/295M. Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 augustus 2004, nr. IFZ2004/124M. Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 augustus 2004, nr. IFZ2004/680M. Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, Nr. IFZ2010/457M. BesluitStaatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, nr. CPP2005/2687M, BNB
2006/58V-N 2005/60.6.
Besluit Staatssecretaris van Financiën van 31 augustus 2009, nr. CPP2009/1029M. Bloomberg Professional
Bobeldijk, A.C.P, Leeuw, A.E. de, Het afgezonder particulier vermogen in de Wet VPB 1969 en enige andere belastingwetten deel 2, Weekblad Fiscaal Recht, 21 juli 2011, blz. 956-963.
Bohmer, S. et al., Ernst & Young Handboek Jaarrekening 2008, 2008, (ISBN 90-13-05300- 5).
Breggen, M.E.P. van der, Transfer-pricingaspecten van leningen vertrekt binnen de groep: een nadere beschouwing, Weekblad Fiscaal Recht, 29 juni 2006, blz. 737-743. Bruyn, S. de, Markowska, A., Jong, F. de, Bles, M., Does the energy intensive industry
obtain windfall profits through the EU ETS? An econometric analysis for products from the refineries, iron and steel and chemical sectors, 2010, CE Delft, Delft.
Burgerlijk Wetboek Boek II, Titel 9.
Csikos, International tax Implications of Tradeable allowances, International Taxation, IBDF, March 2007.
European Commission, Summary record of the eleventh meeting of the EU Joint Transfer Priring Forum held in Brussels on 16th and 17th March 2005, European
Commission, Directorate-General Taxation and Customs Union Alayses and Tax Policies, 27 May 2005, Brussels, Belgium, Taxud.E1/JMVL/WB, Doc: JTPF/008/REV1/2005/EN. European Commission, Report on the Activities of the EU Joint Transfer Pricing Forum in
the Field of Documentation Requirements, Report prepared by the EU Joint Transfer Pricing Forum, Brussels, 11.11.2005, COM(2005)543 final.
European Parliament, Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October 2003.
Heijenrath, M.J.M., Van Meeuwen, P.W., Introductie tot de praktische aspecten van de OECD-transfer-pricingmethodieken, Fiscaal Ondernemingsrecht, 2006, pag. 19-34. Hlavac, M., The distribution of European Union Allowances (EUAs): windfall profits, free
allocation and auctions, A microeconomic analysis of a proposed change to Phase III of the European Union’s Emission Trading System, 2010, Georgetown Public Policy Institue, Verenigde Staten van Amerika.
Hof 's-Gravenhage van 22 januari 1982, nr. 99/81, BNB 1983/109. Hoge Raad 1 juli 1969, nr. 16 161, BNB 1969/217.
Hoge Raad 2 september 1992, BNB 1992/379.
Hoge Raad van 23 april 2004, nr. 39542, VN 2004/27.17.
Jiménez Moncada, D., Location Savings: Who is entitled to the additional profit?, Tax Planning International transfer Pricing, mei 2006, blz. 4-8, ISSN 1472-0841.
Verhagen, M.J.M, Kamerbrief 8 november 2010, Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, ter beantwoording op schriftelijke vragen gesteld door de leden van Nieuwenhuizen en Neppérus (VVD), Kenmerk: ETM/ED / 10159168.
Kampschöer, G.W.J.M. (2010), Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale aangifte, augustus 2010, IRETAA (ISBN 90-805521-1-9).
McKee, M., McDonald, M., Location savings in competitive markets, Transfer Pricing Report, February 2001, BNA Tax, Tax Management inc., blz. 700-705, ISSN 1063-2069. Nederlands Internationaal Belastingrecht - Onderdeel 1, Belastingverdragen naar
inkomen en vermogen’, Artikelsgewijs commentaar modelverdragen OESO- modelverdrag 1992 (ncl. OESO-verdrag 2005 en 2008), Artikel 9. Gelieerde
ondernemingen (Associated enterprises/Entreprises associées), Kluwer Navigator. NERA Economic Consulting, Memo: Review of CE Delft Study ‘Does the energy intensive
industry obtain windfall profits through the EU ETS?’, To: Eurofer, Europia, APPE, Date: August 2010, Address: London, United Kingdom.
Nichols, P., Transfer pricing in a recession: Can losses be arm’s length? Tax Management Transfer Pricing Report, Volume 18, Number 10, 2009, blz 583-584, BNA Tax, Tax
management inc., ISSN 1063-2069.
OECD Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 July 2008, Centre for tax policy and administration, Organisation for Economic Co-operation and Development, 2008, Parijs, Frankrijk.
OECD Transactional profit methods discussion draft for public comment, 25 January 2008, Centre for tax policy and administration, Organisation for Economic Co-operation and Development, 2008, Parijs, Frankrijk.
OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 22 juli 2010 , Organisation for Economic Co-operation and Development, 2010, Parijs, Frankrijk, ISBN 978-92-64-09033-0 (print), ISBN 978-92-64-09018-7 (PDF).
Oosterhoff, D., Transfer Pricing Practice in an Era of Recession, International Transfer Pricing Journal, September/October 2009, IBFD, blz. 344-350.
Pindyck, R.S., Rubinfeld, D.L., Microeconomics, 1995 - fifth edition 2001, Prentice Hall, Upper Saddle River, New Jersey, United States of America, ISBN 0130304727.
PricewaterhouseCoopers, Global Core Documentation Report - Template version dated 4.7.2011.
PricewaterhouseCoopers, International Transfer Pricing 2009, PricewaterhouseCoopers 2009.
Raad voor de Jaarverslaggeving, RJ 274.
Raad voor de Jaarverslaggeving, RJ uiting 2006-I, 23 maart 2006.
Raghoebarsingh, W.J.S, Over elementen van het gelijkheidsbeginsel in de belastingwetenschap, Forfaitair 2010/204.
Reinaud, J., CO2 Allowance & Electricity price interaction, impact on industry’s
Electricity purchasing strategies in Europe, Februari 2007, International Energy Agency, Organisation for Economic Co-operation and Development / International Energy Agency.
Schroeff, H.J. van der, Kosten en Kostprijs, 1947 – achtste editie 1974, Kosmos, Amsterdam, ISBN 9021503832.
Sijm, J.P.M., Neuhoff, K., Chen, Y., CO2cost pass-through and windfall profits in the power sector, Climate Policy 6 (2006), Earthscan, blz. 49-72.
Sijm, J.P.M., Chen, Y., Donkelaar, M. ten, Hers, J.S., Scheepers, M.J.J., A follow-up analysis of the implications of EU emissions trading for the trading for the price