Paragraaf 6.1 - Introductie
De aanwezige activa en de economische omstandigheden met betrekking tot de om niet verkregen emissierechten beïnvloeden de vergelijkbaarheid tussen een inter-company transactie en een onafhankelijke transactie.
Als er sprake is van initiële vergelijkbaarheid tussen de inter-company transactie en de onafhankelijke transactie met betrekking tot de gratis verkregen emissierechten, wordt in de vergoeding van de derden transactie een zakelijke vergoeding voor de gratis verkregen emissierechten meegenomen.
Indien er geen initiële vergelijkbaarheid is tussen de inter-company transactie en de onafhankelijke transactie, ziet de OECD een mogelijkheid om de comparable toch te doen kwalificeren ter bepaling van de arm’s-lengthprijs, namelijk door aanpassingen te doen. “The need to adjust comparables and the requirement for accuracy and reliability are pointed out in these Guidelines on several occasions, both for the general application of the arm’s length principle and more specifically in the context of each method. As noted at paragraph 1.33, to be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences.”127
Zoals wordt geschreven in Nederlands Internationaal Belastingrecht onderdeel 1: “Nadat is bepaald wat de voornaamste functies zijn van de partij die wordt gecontroleerd, moeten correcties worden aangebracht voor alle materiële verschillen die bestaan ten opzichte van de door de vergelijkbare onafhankelijke onderneming vervulde functies.”128
De OECD Guidelines geven advies over wanneer aanpassingen overwogen dienen te worden: “Comparability adjustments should be considered if (and only if) they are expected to increase the reliability of the results. Relevant considerations in this regard include the materiality of the difference for which an adjustment is being considered, the quality of the data subject to adjustment, the purpose of the adjustment and the reliability of the approach used to make the adjustment.”129
Tevens worden een aantal voorbeelden gegeven van verschillende soorten aanpassingen: “Examples of comparability adjustments include adjustments for accounting consistency designed to eliminate differences that may arise from differing accounting practices between
127OECD Guidelines, par. 3.47.
128Nederlands Internationaal Belastingrecht. 129OECD Guidelines, par. 3.50.
the controlled and uncontrolled transactions; segmentation of financial data to eliminate significant noncomparable transactions; adjustments for differences in capital, functions, assets, risks.”130
Zoals eerder aangegeven zijn niet voor alle methoden de vergelijkbaarheidsvereisten gelijk. Bij de CUP zijn deze vereisten stringenter dan bijvoorbeeld bij de TNMM.131 In Nederland Internationaal Belastingrecht wordt ook gerefereerd aan het effect van de gekozen verrekenprijsmethode met betrekking tot de mate van vergelijkbaarheid: “De mate waarin elk van de factoren van belang is, is afhankelijk van de aard van de concerntransactie en de gehanteerde verrekenprijsmethode. Zo zijn bijvoorbeeld voor de toepassing van een comparable-uncontrolled-pricemethode de kenmerken van de goederen belangrijk. Dit is echter in mindere mate van belang bij de toepassing van de resale-pricemethode, waarbij meer nadruk ligt op de verschillen in functies en risico's.”132
De vergelijkbaarheidsvereisten zijn uiteraard ook van invloed op de noodzakelijkheid van aanpassingen. In een praktisch voorbeeld stelt de OECD dat: “Thus where differences in the characteristics of the enterprises being compared have a material effect on the net profit indicators being used, it would not be appropriate to apply the transactional net margin method without making adjustments for such differences. The extent and reliability of those adjustments will affect the relative reliability of the analysis under the transactional net margin method.133
Ook in het verrekenprijzenbesluit van de staatssecretaris van Financiën worden aanpassingen om de vergelijkbaarheid te verhogen genoemd. Er wordt bijvoorbeeld een opmerking gemaakt over het doen van aanpassingen bij de CUP methode: ”Er moet rekening mee worden gehouden dat de betrouwbaarheid van de CUP methode wordt beïnvloed door de mate van nauwkeurigheid waarmee aanpassingen kunnen worden aangebracht om de vergelijkbaarheid mogelijk te maken.”134
Aanpassingen om de vergelijkbaarheid te verhogen zijn dus mogelijk als er geen initiële vergelijkbaarheid is tussen de inter-company transactie en de onafhankelijke transactie wat betreft de emissierechten. In de OECD Guidelines, noch in de EU Joint Transfer Pricing documentatie en in de besluiten van de staatssecretaris van Financiën wordt echter iets gezegd over aanpassingen in verband met opportunity costs van activa.
130OECD Guidelines, par. 3.48. 131Zie ook sectie 3.2.6.
132Nederlands Internationaal Belastingrecht. 133OECD Guidelines, par. 2.74.
Paragraaf 6.2 – Het bepalen van de arm’s-
lengthvergoeding voor de om niet verkregen
emissierechten
Sectie 6.2.1 - Introductie
Indien er geen initiële vergelijkbaarheid is tussen de inter-company transactie en de onafhankelijke transactie wat betreft de emissierechten, kunnen er aanpassingen gedaan worden om de vergelijkbaarheid te verhogen en daarmee de arm’s-length-vergoeding voor de non-entrepreneurial producent aan te passen. Naar aanleiding van hoofdstuk 4 en met name figuur 4.8, welke onderstaand is ingekopieerd, volgen twee mogelijkheden om aanpassingen te doen. Ten eerste kunnen aanpassingen gedaan worden met betrekking tot de winstmarge voor de producent (x). Ten tweede kunnen aanpassingen gedaan worden met betrekking tot de kostenbasis voor vergoeding van de producent (c1).
Figuur 6.1 Theoretische onderneming – Inter-company transactie bij Optie B en C met om niet verkregen emissierechten.
Management Service Fee
Indien de winstmarge danwel de kostenvergoeding voor de producent verhoogd worden, wordt er winst verplaatst van het hoofdkantoor naar de producent en wordt (een deel van) de windfall profit (z) bij de producent belast in plaats van bij het hoofdkantoor.
Hoofdkantoor Productie- entiteit Consument y +z c1+ (c1* x%) Winstp= c1* x% Winsth= y + z -/- c2-/- (c1+ (c1* x%))