TRANSFER PRICING DOCUMENTATIE EN
FISCAAL RISICOMANAGEMENT
Masterscriptie Fiscale Economie
D.G. (Daniëlle) Schraa
Groningen, juli 2011
Aantal pagina’s: 50
Master Fiscale Economie
Faculteit Economie & Bedrijfskunde
Rijksuniversiteit Groningen
Scriptiebegeleider
: mw. prof. dr. I.J.J. Burgers
2
INHOUDSOPGAVE
Inleiding……….… 4
Hoofdstuk 1: Richtlijnen met betrekking tot de documentatie van transfer pricing.………..
1.1 Inleiding……….………... 1.2 Richtlijnen van de OECD………. 1.2.1 Richtlijnen voor documentatieregels en procedures..……….. 1.2.2 Nuttige informatie voor het beoordelen van de interne verrekenprijzen………. 1.2.3 Paragraaf 5.20 en 5.21: Speciale omstandigheden………... 1.2.4 Paragraaf 5.22 tot en met 5.27: Overige van belang zijnde informatie………… 1.3 De gedragscode van het European Union Joint Transfer Pricing Forum………... 1.3.1 De masterfile………. 1.3.2 Landenspecifieke informatie………. 1.4 De richtlijnen van de Pacific Association of Tax Administrators………...
1.4.1 Drie principes ter voorkoming van sancties……….. 1.4.2 Transfer pricing documentatie die opgesteld dient te worden door
belastingplichtigen……….. 1.5 Nationale bepalingen………... 1.6 Vergelijking van de richtlijnen………
8 8 8 8 9 11 11 12 13 14 14 14 15 16 17
Hoofdstuk 2: Fiscaal risicomanagement………...
2.1 Het belang van fiscaal risicomanagement……….. 2.2 Het belang van transfer pricing risicomanagement……….. 2.3 De fiscale risico’s……..……….
2.3.1 Het transactierisico…….……….. 2.3.2 Operationeel risico………... 2.3.3 Compliance risico……… 2.3.4 Financial accounting risico……….. 2.3.5 Andere generieke risico’s……….………... 2.3.6 Portfoliorisico………. 2.3.7 Managementrisico……….. 2.3.8 Reputatierisico………..……….. 2.4 De identificatie en beperking van de transfer pricing risico’s………
3
Hoofdstuk 3: Informatie verkregen uit de interviews………...
3.1 Transfer pricing………... 3.1.1 De activiteiten waarvoor transfer pricing documentatie wordt opgesteld…….... 3.1.2 De gebruikte richtlijnen bij het opstellen van transfer pricing documentatie…... 3.1.3 Het gebruik van externe adviseurs……… 3.1.4 Het verzamelen van de informatie voor de transfer pricing documentatie…….. 3.1.5 Het afstemmen van transfer pricing kwesties met belastingautoriteiten………. 3.1.6 Het gebruik van transfer pricing documentatie………. 3.1.7 De belangrijkste transfer pricing risico’s……….. 3.2 Tax control framework en fiscaal risicomanagement……….
31 31 31 32 33 33 34 34 35 35
Hoofdstuk 4: Vergelijking van de literatuur met de praktijk………..
4.1 Intern gebruik van de transfer pricing documentatie………... 4.2 Fiscaal risicomanagement bij transfer pricing………
4.2.1 De door bedrijven geïdentificeerde transfer pricing risico’s……… 4.2.2 Door bedrijven gehanteerde methoden om risico’s te identificeren en te
beperken………. 38 38 41 41 43 Samenvatting en conclusie………... 45 Literatuurlijst……… 49 Bijlagen:
1. De masterfile volgens het EUJTPF
2. De landenspecifieke informatie volgens het EUJTPF
4
INLEIDING
Al jaren zijn grote en middelgrote ondernemingen aan het internationaliseren. Door de
internationalisering zetten ondernemingen deelnemingen op in het buitenland en drijven zij handel met deze vennootschappen. Gezien het feit dat Nederland een klein land is met een beperkte markt, lijkt het niet meer dan logisch dat Nederlandse ondernemingen willen groeien door hun activiteiten uit te breiden over de grens heen. In 2003 waren er 64.000 internationaal opererende ondernemingen met 870.000 dochtervennootschappen (Burgers, I.J.J. e.a., 2007, p. 282). 60% van de internationale handel vond in 2003 plaats binnen deze concerns.
Ronald H. Coase benoemde al in 1937 transactiekosten als een van de belangrijkste redenen voor ondernemingen om handel te drijven met gelieerde ondernemingen. In dit geval kunnen de
transactiekosten gedefinieerd worden als de kosten van het gebruik van het prijsmechanisme, de kosten van het onderhandelen en de kosten van het afsluiten van een zelfstandig contract voor alle transacties (Wallart, M. en Van Herksen, M., 2004). De transactiekosten van het drijven van handel met niet-gelieerde ondernemingen zijn hoger dan die van het drijven van handel met gelieerde ondernemingen. In dit laatste geval wordt er namelijk vraag gecreëerd voor het eigen aanbod. Contracten kunnen op deze manier sterk beperkt worden, hetgeen kostenbesparing oplevert.
Bij het handelen met gelieerde ondernemingen, speelt transfer pricing een grote rol. De transfer pricing problematiek ziet op de prijzen die gehanteerd worden door gelieerde maatschappijen in verschillende jurisdicties voor hun intercompany transacties (Memo 05/414). Hierbij kan gedacht worden aan de overdracht van bedrijfsmiddelen of voorraden van de ene dochtermaatschappij naar de andere.
Transfer pricing conflicten treden op door de verschillende belangen die ondernemingen en overheden hebben bij de internationale handel. Ondernemingen streven naar een zo efficiënt mogelijke bedrijfsvoering. Hierin past een strategie waarbij het doel nagestreefd wordt zo min mogelijk belasting te betalen. Uiteraard dient dit binnen de grenzen van de belastingwetgeving van de verschillende jurisdicties te geschieden. Daarnaast willen de bedrijven zekerheid over de hoogte van de te betalen belasting.
Overheden willen echter opbrengsten verzamelen. Opbrengsten die onder andere voortkomen uit de belastingen van ondernemingen. Indien de gehanteerde overdrachtsprijs te laag is, loopt de overheid (een deel van) die opbrengsten mis.
5
Om te zorgen dat de belastinggrondslag aangegeven in een bepaald land ook de economisch ontwikkelde activiteiten aldaar weerspiegeld, dienen ondernemingen zakelijke prijzen te hanteren, ook bij interne transacties. Daarom schrijven de OECD-richtlijnen handel op basis van het ‘at arm’s length’-principe voor: handel op basis van zakelijke gronden (www.oecd.org). Gelieerde ondernemingen dienen met elkaar te handelen alsof zij onafhankelijke derden zijn.
In de praktijk brengt het at arm’s length-principe nog vaak moeilijkheden met zich mee. Want wat is nu precies at arm’s length?
Om meer duidelijkheid te verschaffen in de transfer pricing problematiek, publiceerde de Organisation for Economic Co-operation and Developments (hierna: OECD) in 1979 het rapport ‘Transfer Pricing and multinational enterprises’. Dit rapport was bedoeld als wereldwijde richtlijn voor het verdelen van de heffingsgrondslag. In 1995 werd een vernieuwde en uitgebreide richtlijn gepubliceerd genaamd ‘The Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations’ (www.oecd.org). Deze richtlijn is door de jaren heen steeds verder uitgebreid, met de laatste uitbreiding in 2010, en biedt sturing met betrekking tot de toepassing van het arm’s length-beginsel voor de waardering (voor belastingdoeleinden) van grensoverschrijdende activiteiten tussen gelieerde ondernemingen.
Naast deze richtlijnen met betrekking tot de toepassing van het arm’s length-beginsel, leggen veel ondernemingen de door hen gehanteerde prijsmethoden vast in zogenaamde transfer pricing
documentatie. Op deze manier trachten ondernemingen het risico op grote prijscorrecties te voorkomen. Om ondernemingen hierbij enige ondersteuning te bieden, heeft de OECD richtlijnen opgesteld voor deze documentatie. De EU heeft middels het European Union Joint Transfer Pricing Forum (EU JTPF) hetzelfde gedaan en ook de Pacific Association for Tax Administrators (PATA) heeft richtlijnen opgesteld. Daarnaast hebben meer dan 30 landen richtlijnen vastgelegd in hun nationale wetgeving met betrekking tot transfer pricing en de documentatie hiervan (Oosterhoff, D., 2008).
Aan het uitgebreid documenteren van de transfer pricing kleven enkele nadelen. Niet alleen met betrekking tot de tijd die het bedrijven kost deze documentatie op te stellen, maar ook met betrekking tot de invloed die deze documentatie verplichting heeft op andere functies binnen bedrijven. Uit onderzoek van Cools (2003) is gebleken dat de toename van de regels omtrent de fiscale transfer pricing documentatie, de management control functie van transfer pricing schaadt.
6
Het onderzoek van Cools laat echter de vraag open hoe een balans gevonden kan worden tussen enerzijds de wens van de overheden om de winst te alloceren aan de landen conform de economische realiteit, en de wens van bedrijven het risico op transfer pricing discussies te voorkomen en anderzijds het optimaal gebruik van de management control functie binnen de organisaties. Alvorens een
antwoord te kunnen geven op deze vraag, dient eerst vastgesteld te worden hoe organisaties
momenteel omgaan met de transfer pricing documentatieverplichting. Hoe wordt deze opgesteld en op wat voor manier wordt deze binnen de organisatie gebruikt? Is het gebruik van de transfer pricing documentatie slechts fiscaal of trachten bedrijven de documentatie ook op andere manieren in te zetten? In deze scriptie wordt getracht een antwoord te geven op deze vragen.
Daarnaast is in de literatuur het belang van fiscaal risicomanagement en transfer pricing risicomanagement toegenomen (zie bijvoorbeeld Oosterhoff (2008) en Neubig en Sangha (2004)). Volgens Richards (in: Tax Risk Management, 2010) wordt deze trend veroorzaakt door de verhoogde druk op bedrijven om transparant te zijn en door de gestegen gevoeligheid van bedrijven voor
belastingrisico’s. Transparantie wordt steeds meer geëist door verschillende instellingen: Ten eerste door wetgevers die willen dat de belasting gerelateerde informatie in financiële rapporten juist is. Ten tweede door belastingautoriteiten die zeker willen zijn dat ondernemingen hun ‘fair share’ betalen. Ten derde wordt transparantie geëist door non-gouvernementele organisaties en non-profit organisaties die zeker willen zijn dat ondernemingen hun verantwoordelijkheden met betrekking tot het betalen van belastingen niet ontwijken. De verhoogde transparantie en gevoeligheid voor belastingrisico’s
veroorzaken dat bedrijven zich meer bezighouden met het rapporteren van belastingrisico’s, zodat het senior management en het bestuur ziet dat de onderneming rigoureus en consistent haar
belastingrisico’s identificeert en meet.
Ook transfer pricing brengt fiscale risico’s met zich mee. Maar welke risico’s kunnen worden geïdentificeerd en hoe kunnen deze zoveel mogelijk beperkt worden? En hoe gaan bedrijven om met de identificatie en de beperking van deze risico’s?
Deze scriptie richt zich op de verschillen tussen de literatuur en de praktijk. Er wordt onderzocht wat de houding is van vier verschillende bedrijven ten opzichte van de transfer pricing
documentatieverplichting en transfer pricing risicomanagement. De hoofdvraag is als volgt:
Waarvoor wordt de fiscale transfer pricing documentatie binnen vier geselecteerde organisaties gebruikt en in hoeverre houden deze organisaties zich bezig met het beperken van transfer pricing
risico’s?
Deze hoofdvraag valt uiteen in een aantal deelvragen:
7
2. Welke verschillende transfer pricing risico’s kunnen onderscheiden worden? 3. Hoe kunnen de transfer pricing risico’s geïdentificeerd en beperkt worden?
4. Hoe ziet de transfer pricing documentatie er uit bij de vier geselecteerde bedrijven en hoe wordt deze documentatie gebruikt binnen de organisatie?
5. Welke transfer pricing risico’s worden door de vier geselecteerde bedrijven geïdentificeerd en hoe worden deze beperkt?
De hiervoor genoemde deelvragen worden in vier hoofdstukken beantwoord. Om antwoord te kunnen geven op de vraag hoe de transfer pricing documentatie eruit ziet en hoe deze wordt ingezet binnen de vier ondernemingen, dient eerst te worden onderzocht hoe deze eruit dient te zien volgens de (wettelijke) vereisten. Deze vereisten worden behandeld in hoofdstuk 1. In hoofdstuk 2 wordt het fiscaal risicomanagement besproken. In dit hoofdstuk wordt uiteen gezet welke risico’s in de literatuur worden geïdentificeerd als fiscale risico’s. Hierbij ligt de focus op het identificeren van transfer pricing risico’s. Ook zal besproken worden hoe deze risico’s geïdentificeerd en beperkt kunnen worden.
In hoofdstuk 3 komen de vier geselecteerde bedrijven aan bod. In dit hoofdstuk wordt besproken hoe de transfer pricing documentatie wordt opgesteld, hoe deze intern wordt ingezet, wat de
belangrijkste fiscale risico’s zijn voor de vier bedrijven en hoe zij deze trachten te beperken. In hoofdstuk 4 wordt eerst het onderzoek van Cools (2003) zoals hiervoor genoemd, uitgebreider
8
HOOFDSTUK 1: RICHTLIJNEN MET BETREKKING TOT DE DOCUMENTATIE
VAN TRANSFER PRICING
1.1 Inleiding
Door de jaren heen hebben diverse instanties getracht meer duidelijkheid te scheppen voor ondernemingen met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van interne verrekenprijzen en de documentatie hiervan. De documentatie is van belang voor de belastingautoriteiten, want zonder voldoende informatie is het niet mogelijk te beoordelen of de door ondernemingen vastgestelde prijzen at arm´s length zijn (OECD Transfer Pricing Guidelines 2010).
In dit hoofdstuk zullen de richtlijnen van de OECD besproken worden, de gedragscode van het European Union Joint Transfer Pricing Forum (hierna: EUJTP), de richtlijnen van de Pacific Association of Tax Administrators (hierna: PATA) en de nationale bepalingen omtrent de
documentatieverplichtingen bij transfer pricing in Nederland. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk zullen de verschillende richtlijnen worden vergeleken.
1.2 Richtlijnen van de OECD
De OECD heeft haar richtlijnen met betrekking tot de transfer pricing documentatie vastgelegd in het rapport ‘The Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ (www.oecd.org). Het vijfde hoofdstuk biedt richtlijnen voor overheden om regels en/of procedures op te stellen met betrekking tot de documentatie die ondernemingen op dienen te stellen in verband met interne verrekenprijzen. Het biedt ook hulp aan ondernemingen om documentatie op te stellen die hen helpt in het aantonen van het in overeenstemming zijn van de gehanteerde prijzen met het arm’s lengthprincipe. Voor belastingautoriteiten is deze opgestelde informatie noodzakelijk om te beoordelen of bedrijven aan het arm’s lengthprincipe voldoen.
Het hoofdstuk begint met een aantal algemene bepalingen met betrekking tot de
documentatieregels en procedures. Later in het hoofdstuk wordt specifieker beschreven welke informatie nuttig kan zijn bij een transfer pricing onderzoek.
1.2.1 Richtlijnen voor documentatieregels en procedures
9
omstandigheden wijzigen, dient belastingplichtige te beoordelen of dit de vastgestelde prijzen beïnvloedt.
Paragraaf 5.4 noemt het ‘prudent business management’ principe. De toepassing van dit principe brengt mee dat belastingplichtige documentatie opstelt waaruit de moeite blijkt die belastingplichtige heeft gedaan om at arm’s length te handelen. Deze documentatie kan bestaan uit informatie waaruit blijkt waarop de interne verrekenprijs is gebaseerd, de in acht genomen factoren en de geselecteerde methode.
Ondernemingen dienen vrij te zijn in de vorm en de taal waarin zij documentatie opstellen (indien de nationale wet hieraan verdere eisen stelt, dient deze in acht te worden genomen). Volgens Visser (2005) geeft deze bepaling de onderneming flexibiliteit.
Belastingautoriteiten dienen bij het opvragen van documentatie de behoefte aan documentatie af te wegen tegen de kosten en administratieve laten voor de belastingplichtige om deze documentatie op te stellen. Belastingautoriteiten zouden geen informatie moeten opvragen die niet in het bezit is van de belastingplichtige en ook niet redelijkerwijs beschikbaar is. Als voorbeelden worden hier genoemd informatie die niet legaal kan worden verkregen, vertrouwelijke informatie van de concurrent of informatie die niet is gepubliceerd (paragraaf 5.10). Daarnaast dienen belastingautoriteiten voorzichtig om te gaan met de verkregen informatie en deze vertrouwelijk te behandelen.
De informatie die op het moment van de belastingaangifte moet worden aangeleverd, dient zoveel mogelijk door belastingautoriteiten beperkt te worden. Dit creëert namelijk een hoge last voor
ondernemingen, terwijl de belastingautoriteiten nog geen specifieke transacties hebben geïdentificeerd.
1.2.2 Nuttige informatie voor het beoordelen van de interne verrekenprijzen
De OECD-richtlijnen geven aan dat het niet mogelijk is precies aan te geven welke informatie door ondernemingen gedocumenteerd dient te worden of door belastingautoriteiten opgevraagd mag worden, aangezien dit per geval beoordeeld dient te worden. Maar er zijn algemene kenmerken voor elk transfer pricing onderzoek die verband houden met de belastingplichtige, de gelieerde
10
Een analyse op basis van het arm’s length-principe vereist informatie over de gelieerde
ondernemingen die betrokken zijn bij de gecontroleerde transacties, de transacties zelf, de functies die worden uitgevoerd en informatie van onafhankelijke ondernemingen die betrokken waren bij
vergelijkbare transacties of zaken (paragraaf 5.17).
Additionele informatie over de transactie kan van belang zijn, zoals de aard en de voorwaarden van de transactie, economische voorwaarden en eigendom betrokken bij transacties en hoe het product of de dienst dat onderdeel van de controle vormt door de betrokken ondernemingen stroomt.
Tevens zijn veranderingen in voorwaarden of heronderhandelingen van bestaande transacties van belang. Ondernemingen zouden ook een beschrijving op kunnen nemen van de omstandigheden van bij hen bekende transacties met onafhankelijke ondernemingen en enige informatie waaruit blijkt of onafhankelijke ondernemingen een vergelijkbare transactie aan zullen gaan. Tot slot zou een lijst opgenomen kunnen worden met vergelijkbare bedrijven die vergelijkbare transacties uitvoeren.
In specifieke transfer pricing zaken kan het nuttig zijn informatie beschikbaar te hebben over elke gelieerde onderneming die betrokken is bij de gecontroleerde transactie, zoals:
a) een samenvatting van de activiteiten van de onderneming; b) de structuur van de onderneming;
c) eigendomsverhoudingen binnen de multinational;
d) het bedrag van de verkopen en de omvang van het operationele resultaat van de laatste paar jaar voorafgaand aan de transactie;
e) de omvang van de transacties van de belastingplichtige met buitenlandse gelieerde ondernemingen. De OECD geeft hierbij als voorbeelden het bedrag van de verkopen uit voorraad of het aanbieden van diensten, de huur van materiële vaste activa, het gebruik en de overdracht van immateriële activa en interest op leningen (paragraaf 5.18).
Informatie met betrekking tot de prijzen, inclusief de ondernemingsstrategie en speciale omstandigheden, kunnen van belang zijn. Hierbij kan gedacht worden aan factoren die de
prijsbepaling beïnvloeden of de vaststelling van het prijsbeleid van de belastingplichtige of de gehele multinationale groep (paragraaf 5.19). Een dergelijk beleid zou kunnen bestaan uit een mark-up op de productiekosten, de aftrek van gerelateerde kosten van verkoopprijzen naar eindgebruikers in de markt waar de buitenlandse gerelateerde ondernemingen een groothandelsfunctie vervullen, of het uitvoeren van een geïntegreerd prijsbeleid of kostencontributiebeleid op basis van de gehele groep. Informatie die leidt tot de ontwikkeling van dergelijk beleid, kan een multinational goed helpen
11
1.2.3 Paragraaf 5.20 en 5.21: Speciale omstandigheden
Het is nuttig informatie te verstrekken met betrekking tot speciale omstandigheden die details geven met betrekking tot verrekeningstransacties die een invloed hebben op het bepalen van de arm’s length prijs. Met verrekentransacties worden transacties bedoeld waarbij bijvoorbeeld goederen worden verkocht tegen een lagere prijs, omdat de koper gratis diensten uitvoert voor de verkoper. Documenten zijn nuttig om de relevante feiten te beschrijven, de verhouding tussen de transacties weer te geven en de kwantificatie van de verrekening te bepalen (paragraaf 5.20).
Andere speciale omstandigheden bestaan uit de management strategie of het type onderneming. Voorbeelden hierbij zijn de manier waarop de belastingplichtige haar onderneming uitoefent met als doel een nieuwe markt te betreden, haar huidige marktaandeel uit te breiden, nieuwe producten te introduceren in de markt of de concurrentie af te weren (paragraaf 5.21).
1.2.4 Paragraaf 5.22 tot en met 5.27: Overige van belang zijnde informatie
Algemene commerciële informatie of branche informatie die van belang is voor de
belastingplichtige kan ook relevant zijn. Denk hierbij aan informatie die de huidige handelsomgeving uitlegt, de voorspelde veranderingen hierin en hoe deze voorspelde veranderingen de onderneming van belastingplichtige beïnvloeden, de marktgrootte, concurrentievoorwaarden, het stelsel van regels en wetten, technologische vooruitgang en de buitenlandse effectenbeurs.
Informatie over de functies die worden uitgevoerd is relevant voor de functionele analyse die over het algemeen wordt uitgevoerd ten einde het arm’s length principe toe te passen. De functies bestaan onder andere uit: productie, verzamelen, management van de inkopen en de materialen, marketing, groothandel, voorraadbeheer, garantieadministratie, advertentie en marketing activiteiten,
opslagactiviteiten, leen- en betalingsvoorwaarden, training en personeel.
De risico’s die in aanmerking zijn genomen bij de functionele analyse kunnen de risico’s van verandering in kosten, prijzen en voorraden bevatten, risico’s die samenhangen met het succes of de mislukking van research en development, financiële risico’s waaronder veranderingen in
wisselkoersen en interestpercentages, de risico’s van lenen en betalingstermijnen, de risico’s voor productieaansprakelijkheid en ondernemingsrisico’s gerelateerd aan het eigendom van activa of faciliteiten.
12
Sommige relevante financiële informatie kan in het bezit zijn van gelieerde ondernemingen, bijvoorbeeld informatie met betrekking tot productiekosten, de kosten van research en development en algemene administratieve kosten.
Tot slot kunnen documenten nog dienen ter verduidelijking van het onderhandelingsproces of het herzien van prijzen in de gecontroleerde transacties. Wanneer belastingplichtige onderhandelt met gelieerde ondernemingen om de prijs vast te stellen of te herzien, kunnen documenten nuttig zijn die de winst en de administratieve en verkoopkosten voorspellen die door de buitenlandse deelnemingen worden gedragen, zoals personeelskosten, afschrijving, marketing, distributie of transportkosten en die uitleggen hoe de interne verrekenprijzen zijn vastgesteld.
1.3 De gedragscode van het European Union Joint Transfer Pricing Forum
Op 27 juni 2006 heeft de Europese Raad van Ministers een Code of Conduct betreffende transfer pricing-documentatie goedgekeurd. Deze Code of Conduct beoogt de harmonisatie van transfer pricing-documentatie binnen de Europese Unie en dient gezien te worden in het framework van de OECD Transfer Pricing Guidelines. Hoofddoel van deze Code of Conduct is het verminderen van compliancekosten van ondernemingen voor transacties tussen gelieerde ondernemingen. Na de goedkeuring door de Europese Raad van Ministers dienen lidstaten deze richtlijn nationaal te implementeren (van Stappen, D., 2006).
In de Code of Conduct staat de zogenoemde European Union Transfer Pricing Documentation (hierna: EU TPD) centraal. Deze EU TPD bestaat uit een masterfile en landenspecifieke documentatie. Multinationale groepen kunnen opteren voor de EU TPD. Dit kan leiden tot vermindering van de compliance-kosten van deze groepen.
Gudmundsson (2009) noemt als voordelen voor belastingplichtigen van de EU TPD onder andere een verlaagde kans op controles, verkleinde kans op dubbele belasting, belastingcontroles van kortere duur, een afname van documentatiegerelateerde sancties en een gecentraliseerd onderhoud en opslag van de documentatie.
Het opteren voor de EU TPD dient weloverwogen te gebeuren. Een groep kan niet willekeurig de EU TPD toepassen. Groepen dienen van jaar tot jaar de EU TPD toe te passen op een consistente manier door de gehele EU. Daarnaast dienen multinationale groepen die kiezen voor de EU TPD deze collectief toe te passen bij alle gelieerde ondernemingen die betrokken zijn bij gecontroleerde
13
Wanneer een groep heeft geopteerd voor het toepassen van de EU TPD, dient elk lid van de groep haar belastingautoriteit hierover te informeren. De documentatie dient beschikbaar te zijn voor belastingautoriteiten binnen redelijke termijn na de aanvraag. Deze ‘redelijke termijn’ dient per geval te worden bepaald (paragraaf 14 en 19).
De belastingplichtige die verantwoordelijk is voor het opstellen van de documentatie is de belastingplichtige die de belastingaangifte indient en die aansprakelijk is voor een eventuele sanctie indien de juiste informatie niet beschikbaar is (paragraaf 15).
De Code of Conduct merkt op dat via nationale bepalingen zwaardere eisen aan de transfer pricing documentatie kunnen worden gesteld (paragraaf 18). Belastingplichtigen dienen de EU TPD, oftewel de masterfile en de landenspecifieke informatie, in te dienen bij de belastingautoriteiten aan het begin van een belastingonderzoek of op verzoek. Bij de aangifte mogen slechts beperkt vragen worden gesteld over de transfer pricing (paragraaf 21 en 22).
1.3.1 De masterfile
In sectie 1, paragraaf 4 van de Code of Conduct wordt beschreven wat de masterfile is en welke informatie deze dient te bevatten. De masterfile dient de economische realiteit van de onderneming te volgen en bevat een blauwdruk van de gehele multinationale groep en haar transfer pricing systeem dat relevant kan zijn en beschikbaar is voor alle EU Lidstaten. Zie bijlage 1 voor de informatie die opgenomen dient te worden in de masterfile.
Volgens Visser (2005) kunnen ondernemingen en belastingdiensten op basis van het masterfile een eerste beoordeling van de gehanteerde verrekenprijzen verrichten. Tevens kan op basis van de masterfile een risicoanalyse gemaakt worden, waarbij de onderneming bijvoorbeeld zwakke plekken kan opsporen en de belastingdienst een caseselectie kan maken.
Een ander voordeel van het masterfile is dat zowel de multinationale onderneming als de belastingautoriteiten hetzelfde bestand ter beschikking hebben. Op deze manier ontstaan geen inconsistenties in de functionele analyse (Visser, 2005). Daarnaast neemt de consistentie toe in de keuze voor en toepassing van verrekenprijsmethoden. Zo wordt het transfer-pricing proces voor zowel ondernemingen als belastingdiensten transparanter.
14
1.3.2 Landenspecifieke informatie
De landenspecifieke informatie van de EU TPD is een aanvulling op de masterfile. De
landenspecifieke informatie is beschikbaar voor de relevante EU Lidstaten die een legitieme interesse hebben in de juiste belastingbehandeling van de transacties waar de documentatie op ziet. Zie bijlage 2 voor de informatie opgenomen dient te worden in de landenspecifieke informatie.
De landenspecifieke documentatie dient te worden opgesteld in een taal die is voorgeschreven door de desbetreffende Lidstaat. Een onderneming kan er ook voor kiezen de landenspecifieke documentatie op te nemen in haar masterfile, maar ook dan dient die informatie in de taal voorgeschreven door de desbetreffende Lidstaat te worden opgesteld. Lidstaten dienen echter documenten zoveel mogelijk ook in vreemde talen te accepteren, om de kosten voor de ondernemingen zo veel mogelijk te beperken.
Transacties die zien op meerdere Lidstaten dienen in de landenspecifieke documentatie van al die Lidstaten te worden opgenomen of in de algemene masterfile.
Multinationale groepen kunnen kiezen tussen het opstellen van landenspecifieke documentatie in één documentatieset of in verschillende bestanden voor elk bedrijf of voor elke groep van activiteiten in een bepaald land.
1.4 De richtlijnen van de Pacific Association of Tax Administrators
De Pacific Association of Tax Administrators (hierna: PATA) heeft op 12 maart 2003 richtlijnen uitgebracht met betrekking tot transfer pricing documentatiepakketten in de PATA Transfer Pricing Documentation Package. De leden van de PATA, waaronder Australië, China, Japan en de Verenigde Staten, trachten op deze manier een uniform beleid op te stellen en de compliance kosten van
multinationale ondernemingen te beperken (Hobster, J., e.a., 2003). De PATA erkent dat ieder land haar eigen regels kent en heeft niet de bedoeling zwaardere juridische eisen op te leggen dan de regels vastgelegd in de nationale wet van elk afzonderlijk land. De richtlijnen zijn in overeenstemming met de algemene principes uit hoofdstuk 5 van de OECD Richtlijnen zoals beschreven in paragraaf 1.2.
1.4.1 Drie principes ter voorkoming van sancties
De PATA richtlijnen zijn gebaseerd op drie principes. De belastingplichtige kan sancties voorkomen door aan alle drie de principes te voldoen.
15
andere gekenmerkt door een analyse van de gecontroleerde transacties, gezochte vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke ondernemingen die at arm’s length zijn, de motivatie van de gehanteerde interne verrekenprijsmethoden die in alle redelijkheid geacht worden at arm’s
lengthresultaten te veroorzaken en die in overeenstemming zijn met de van toepassing zijnde transfer pricing regels van elk PATA land afzonderlijk en de OECD-richtlijnen.
Het tweede principe is dat multinationale groepen hun documentatie actueel dienen te houden met betrekking tot hun pogingen in overeenstemming met het arm’s length-principe te handelen. Actuele documentatie helpt belastingplichtige en belastingautoriteiten in het controleproces. Daarnaast zorgt dergelijke documentatie ervoor dat belastingautoriteiten de analyses tussen de gecontroleerde transacties kunnen volgen en helpt ze bij het minimaliseren van het aantal discussies over mogelijke transfer pricing kwesties. Documentatie is actueel wanneer het bestaat of wordt opgesteld ten tijde van de uiterlijke datum van de indienen van de belastingaangifte voor het jaar waarin de gecontroleerde transacties hebben plaatsgevonden.
De PATA heeft een lijst opgesteld met de vereiste documentatie (zie paragraaf 1.4.2). Naast deze documentatie kunnen belastingautoriteiten meer informatie opvragen indien zij dit van belang achten om te bepalen of transacties at arm’s length zijn. Wanneer een PATA-belastingautoriteit controleert of de informatie voldoende is, kan zij ook rekening houden met de richtlijnen en principes van hoofdstuk vijf van de OECD-richtlijnen.
Het derde principe houdt in dat multinationale ondernemingen de documentatie op verzoek van belastingautoriteiten aan hen dienen te verstrekken. Belastingautoriteiten hebben deze informatie nodig om te controleren of de multinationale onderneming voldoet aan het arm’s lengthprincipe. Bij het verstrekken van informatie aan een belastingautoriteit van een PATA-land, dient rekening gehouden te worden met de nationale bepalingen met betrekking tot de termijn waarbinnen de documentatie de belastingautoriteiten ter beschikking dient te staan. Volgens de PATA-richtlijnen is het in het belang van belastingplichtige deze informatie vroeg in de onderzoeksfase te verschaffen, aangezien het helpt aan te tonen of de interne verrekenprijzen geschikt zijn.
1.4.2 Transfer pricing documentatie die opgesteld dient te worden door belastingplichtigen
16
documentatie. De lijst met documenten zoals opgesteld door de PATA is opgenomen als bijlage 3. De lijst valt uiteen in een aantal categorieën met de daarbij behorende specifieke documenten.
1.5 Nationale bepalingen
Per 1 januari 2002 kent Nederland nationale transfer pricing regelgeving. Hoewel het arm’s lengthbeginsel altijd al als impliciet onderdeel van het Nederlandse belastingrecht werd beschouwd, namelijk via het totaalwinstconcept van art. 7 Wet IB 1964 en via het huidige art. 3.8 Wet IB 2001, is het arm’s lengthbeginsel nu expliciet vastgelegd in artikel 8b van de Wet op de
Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet vpb). Het derde lid van dit artikel ziet op de documentatie van de verrekenprijzen. Artikel 8b lid 3 Wet vpb leest volgens de wettekst van 2011 het volgende: “De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn
overeengekomen.”
Wat opvalt, is dat het artikel niet expliciet weergeeft welke informatie wanneer beschikbaar dient te zijn. In de parlementaire behandeling is hierover opgemerkt dat er bij de vormgeving van artikel 8b lid 3 Wet vpb bewust is afgezien van het specifiek en uitputtend omschrijven van de informatie waarover de belastingplichtige dient te beschikken. In plaats daarvan is ervoor gekozen te verwijzen naar de OECD-richtlijnen en de factoren die volgens deze richtlijnen van belang zijn bij de bepaling van de verrekenprijzen. Voordeel hiervan is dat de belastingplichtige de documentatieverplichtingen waaraan in andere landen dient te worden voldaan en de in Nederland op te stellen documentatie op elkaar kan afstemmen, waardoor de administratieve lasten voor ondernemingen beperkt worden (Kamerstukken II, 28 034, p.11).
In de praktijk bestaat de Nederlandse documentatieverplichting uit drie onderdelen (Visser, 2005): 1. Een beschrijving van de vijf vergelijkbaarheidsfactoren van de OESO-richtlijnen, te weten;
a. de kenmerken van de goederen en diensten;
b. de functionele analyse, inclusief gelopen risico´s en gebruikte activa; c. een beschrijving van de contractuele voorwaarden;
d. een beschrijving van de economische omstandigheden; e. een beschrijving van de ondernemingsstrategieën.
17
3. Een onderbouwing van de prijs, waarbij kan worden opgemaakt of met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.
De documentatie dient beschikbaar te zijn op het moment dat de transactie plaatsvindt. Mocht echter blijken dat de belastingplichtige op het moment van het verzoek de informatie niet beschikbaar heeft, dan zal de belastingplichtige een redelijke termijn gegund worden om de documentatie alsnog op te stellen. Er geldt een termijn van minimaal vier weken. Bij complexere transacties kan deze termijn in overleg met de inspecteur verlengd worden tot maximaal drie maanden (Kamerstukken II, 28 034. p. 36-37).
Door het vastleggen van de documentatieverplichting in artikel 8b lid 3 Wet vpb valt de documentatie ook onder de administratieverplichting en de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen uit de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (art. 47 AWR en art. 52 AWR). Indien de belastingplichtige niet aan deze verplichtingen kan voldoen, kan dit omkering van de bewijslast tot gevolg hebben (art. 27e AWR). De onderneming zal in dat geval aan dienen te tonen dat de
gehanteerde prijsmethode juist is, in plaats van dat de Nederlandse belastingautoriteiten aan dienen te tonen waarom deze niet juist is.
Indien de belastingplichtige zekerheid wil over de vraag of de opgestelde documentatie voldoet aan art. 8b lid 3 Wet vpb, kan zij hierover een afspraak maken met de inspecteur. Deze afspraak geeft zekerheid over de opgestelde documentatie, maar niet over het arm’s lengthkarakter van de
gehanteerde prijzen (Kluwer, artikelsgewijs commentaar bij artikel 8b Wet vpb en Visser, 2006).
1.6 Vergelijking van de richtlijnen
In deze paragraaf zullen de overeenkomsten en verschillen tussen de hiervoor genoemde richtlijnen worden beschreven.
Zowel de Code of Conduct van het EUJTPF, de richtlijnen van de PATA als de nationale
18
Alle richtlijnen zijn opgesteld met als doel de lasten van multinationals te verlichten. Daarnaast benadrukken alle richtlijnen het belang van de documentatie voor de belastingautoriteiten bij de controle van de interne verrekenprijzen.
De Code of Conduct van de EUJTPF is optioneel voor belastingplichtigen, net als de richtlijnen van de PATA. Beide richtlijnen benadrukken dat belastingplichtigen nog steeds dienen te voldoen aan de nationale wet- en regelgeving omtrent transfer pricing documentatie. De OECD-richtlijnen zijn geschreven voor belastingautoriteiten om hen te helpen in het opstellen van regels omtrent transfer pricing documentatie. Alle belastingplichtige vennootschappen in Nederland zijn echter verplicht te voldoen aan de nationale documentatie-eis van artikel 8b lid 3 Wet vpb, aangezien dit lokale documentatie is (Sporken, C.J.E.A. en Gommer, E.C.P., 2006).
De PATA is de meest specifieke regeling in vergelijking met de andere richtlijnen en regels. De PATA heeft een uitputtende lijst opgesteld waarin exact alle documenten worden genoemd die de belastingplichtige in haar transfer pricing documentatie dient op te nemen. De OECD focust meer op de afweging tussen de kosten voor belastingplichtige en de baten voor de belastingautoriteiten omtrent het opstellen van de documentatie. De OECD benadrukt dat het per geval verschilt welke
documentatie wel of niet voldoende is. De Code of Conduct van de EUJTPF sluit zich hierbij aan, maar geeft wel iets specifieker weer welke informatie opgenomen dient te worden in de masterfile en de landenspecifieke informatie.
De Nederlandse wetgeving hanteert een open norm, waardoor het mogelijk voor
belastingplichtigen erg onduidelijk blijft welke documentatie vereist wordt (zoals o.a. opgemerkt door Rutges, D.J.P.M., e.a., 2005). Zoals eerder genoemd heeft de wetgever hier bewust voor gekozen, omdat zo per geval beoordeeld kan worden welke informatie van belang is. Bovendien kunnen
belastingplichtigen vooraf zekerheid verkrijgen over de opgestelde documentatie middels een afspraak met de belastinginspecteur.
De Nederlandse transfer pricing wetgeving van artikel 8b derde lid Wet vpb lijkt bij een
grammaticale interpretatie slechts te gelden voor verbonden lichamen en derhalve niet van toepassing te zijn op transacties tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Het lijkt echter wel de bedoeling van de wetgever te zijn ook deze transacties in de transfer pricing documentatie op te nemen (Kamerstukken II, 28 034, p.10-11). De andere richtlijnen spreken niet zozeer over lichamen, maar over gelieerde ondernemingen, hetgeen van toepassing kan zijn op zowel lichamen als vaste inrichtingen.
19
moment van de transactie aanwezig behoort te zijn. De PATA merkt op dat in principe de documentatie beschikbaar moet zijn op het moment van aangifte.
De taal waarin de documentatie dient te worden opgesteld, is afhankelijk van de keus van de belastingplichtige bij de OECD-richtlijnen. Wel dient de documentatie vertaald te worden indien een belastingautoriteit dit verzoekt. De Code of Coduct van het EUJTPF is iets specifieker: de masterfile mag opgesteld worden in een algemeen begrepen taal en dient alleen vertaald te worden indien dit strikt noodzakelijk is en op specifiek verzoek. De landenspecifieke informatie dient wel opgesteld te worden in de taal van de desbetreffende Lidstaat.
20
HOOFDSTUK 2: FISCAAL RISICOMANAGEMENT
Ten gevolge van financiële schandalen als Enron in de Verenigde Staten en Parmalat in Italië, is er meer aandacht ontstaan voor de verwerking van financiële cijfers en corporate governance, zowel binnen ondernemingen als bij overheden. Zo introduceerde de Verenigde Staten de Sarbanes-Oxley Act in 2002 (SOx-wetgeving). Deze wet heeft als doel fatsoenlijk ondernemingsbestuur af te dwingen en op deze manier nieuwe schandalen te voorkomen.
Ondernemingen zijn zich steeds meer bewust geworden van het belang van risicomanagement en interne controles. In dit kader is ook het belang van fiscaal risicomanagement (tax risk management) toegenomen. Fiscale risico’s zijn alle bronnen van risico die een onverwachte uitkomst kunnen genereren bezien vanuit een belastingperspectief (Gutman, 2009).
2.1 Het belang van fiscaal risicomanagement
In de inleiding is reeds uitgelegd waarom het belang van fiscaal risicomanagement toegenomen is volgens Richards (2010), namelijk door de verhoogde druk op bedrijven om transparant te zijn en door de gestegen gevoeligheid van bedrijven voor belastingrisico’s.
Ook Erle (2008) legt uit waarom fiscaal risicomanagement steeds belangrijker is geworden de afgelopen jaren. Fiscaal risicomanagement is van groot belang voor ondernemingen, omdat
belastingen een kostenpost vormen. Het doel van ondernemingen is onder andere winstmaximalisatie. Een verandering in de belastingpositie van een onderneming kan een grote invloed hebben op de financiële cijfers van het desbetreffende bedrijf.
Daarnaast bestaat er een sterke relatie tussen het succes van een onderneming en de reputatie van het bedrijf. In verband met de toegenomen publieke interesse in de sociale verantwoordelijkheid van ondernemingen, wordt het belangrijker voor bedrijven aan hun belastingplicht te voldoen en niet slechts te focussen op het minimaliseren van de belastinglast. Stakeholders letten steeds meer op de onderliggende waarden van de acties van ondernemingen. Bedrijven die bijvoorbeeld zonder zakelijke redenen verhuizen naar belastingparadijzen, riskeren naast juridische stappen van belastingautoriteiten ook reputatieschade. Stakeholders eisen steeds vaker ethisch gedrag van bedrijven. Belasting is één van de gebieden waarbij ondernemingen kunnen laten zien op welke waarden hun gedrag is gestoeld.
Johnston (2006) merkt hierover op dat een daling in het bedrag aan te betalen belasting in eerste instantie gunstig lijkt, aangezien dit een kostenbesparing is voor de onderneming. Gegeven dat de aandelenprijzen in het algemeen de middellange termijnvisie op duurzame opbrengsten van de markt weerspiegelen, zou een stabiele daling van de belastingen net zo welkom moeten zijn als elke andere kostenbesparing. Echter, er is ook een andere visie op de voordelen van belastingdaling. Bedrijven hebben naast aandeelhouders nog andere stakeholders, zoals consumenten, overheden en
21
haar ‘fair share’ betaalt, kan dit resulteren in gevolgen die de onderneming schade kunnen berokkenen (bijvoorbeeld lagere verkopen, lagere productiviteit, minder overheidscontracten en een toegenomen aantal belastingonderzoeken). Op deze manier kan een daling van het effectieve belastingtarief een negatief effect hebben op de onderneming.
Johnston impliceert hiermee dat een verlaging van het effectieve belastingtarief tot een bepaald punt een positief effect kan hebben op de onderneming (door de verlaging van de kostenpost
belastingen), maar vanaf een bepaald moment een negatieve invloed door verlaagde opbrengsten en hogere kostenposten. Ondernemingen dienen dus de nadelen van een hoger effectief belastingtarief af te wegen tegen de nadelen van een lager effectief belastingtarief.
Belasting vormt dus niet alleen een kwestie op het financiële vlak, maar ook op het gebied van ethiek en de reputatie van ondernemingen.
2.2 Het belang van transfer pricing risicomanagement
Transfer pricing is een onderdeel dat afzonderlijke aandacht verdient op het gebied van fiscaal risicomanagement, volgens Oosterhoff (2006) om verschillende redenen. Ten eerste omdat transfer pricing nog steeds de belangrijkste belastingkwestie is voor multinationals. Dit blijkt ook uit onderzoek van Ernst & Young (2005). Daarnaast zijn er volgens Oosterhoff (2006) steeds meer transfer pricing onderzoeken, waardoor ook meer transfer pricing discussies ontstaan. De aanpassingen naar aanleiding van deze onderzoeken kunnen zo groot zijn dat zaken zelfs media-aandacht trekken. De casus GlaxoSmithKline is hierbij misschien wel het bekendste voorbeeld. GlaxoSmithKline bracht goederen over van het Verenigd Koninkrijk naar de Verenigde Staten en hanteerde hierbij een
bepaalde interne verrekenprijs. De Amerikaanse belastingautoriteiten gingen echter niet akkoord met deze transfer pricing methode. Uiteindelijk werd een akkoord bereikt tussen GlaxoSmithKline en de Amerikaanse belastingautoriteiten: GlaxoSmithKline diende 3,4 miljard dollar te betalen
(www.irs.gov).
De belangen kunnen bij transfer pricing zeer groot zijn. Volgens Oosterhoff is dat een reden waarom transfer pricing risico management afzonderlijke aandacht verdient. Het onderzoek van Ernst & Young (2005) onthulde dat 65% van de geïnterviewde moederbedrijven een onderzoek naar de transfer pricing had ondergaan waarbij in 44% van de gevallen dit onderzoek leidde tot aanpassingen.
Daarnaast stelt Oosterhoff dat de belastingtechnische risico’s, de interpretatie van de
22
Oosterhoff merkt op dat transfer pricing compliance sterk verweven is met de effectieve
implementatie van transfer pricing planning en design concepten. De risico’s die samenhangen met de transfer pricing documentatie gaan verder dan slechts het voldoen aan de lokale documentatievereisten ter voorkoming van sancties of andere negatieve consequenties. De transfer pricing documentatie zou informatie moeten bevatten die eventuele discussies voorkomt. Hierbij is het van groot belang dat de transfer pricing documentatie op een consistente manier wordt opgesteld. Deze consistentie speelt niet alleen een grote rol bij het vergelijken van transfer pricing documentatie uit verschillende landen, maar ook bij het vergelijken met juridische overeenkomsten, transfer pricing policies, financiële cijfers en communicatie van de onderneming met betrekking tot transfer pricing. Vaak verhogen inconsistenties het risicoprofiel van de onderneming en vooroorzaken zij potentiële kwetsbare transfer pricing posities.
Tot slot stelt Oosterhoff, en dit ziet hij misschien wel als het meest belangrijk, dat de mogelijke belastinggevolgen van transfer pricing over het algemeen onder de verantwoordelijkheid vallen van de belastingafdeling. Echter, in veel multinationals, kunnen de personen die verantwoordelijk zijn vaak weinig controle uitoefenen over de transfer pricing vanwege het grote belang hiervan als driver voor de ondernemingsactiviteiten.
2.3 De fiscale risico’s
In deze paragraaf zal worden ingegaan op de verschillende risico’s. De risico’s vallen uiteen in twee categorieën: generieke en specifieke risico’s. Het specifieke risico bestaat uit het risico van transacties, operationeel risico, compliance risico en financial accounting risico. Generiek risico bestaat uit portfoliorisico, managementrisico en reputatierisico’s (PricewaterhouseCoopers, 2006). Bij de beschrijving van de specifieke risico’s, zal afzonderlijk worden ingegaan op de risico’s die in het kader van transfer pricing hierbij spelen.
Alleen de belastingrisico’s voor ondernemingen zullen worden beschreven, niet de risico’s voor bijvoorbeeld belastingautoriteiten (zie hiervoor het rapport van de Europese Commissie ‘ Compliance Risk Management Guide for Tax Administrations’, 2010). Daarnaast worden externe risico’s buiten beschouwing gelaten. Onder externe risico’s vallen bijvoorbeeld wetswijzigingen of onverwachte uitspraken van rechtbanken. Deze risico’s vallen buiten de invloedssfeer van ondernemingen, maar zijn desalniettemin van groot belang voor ondernemingen.
2.3.1 Het transactierisico
Het transactierisico bestaat met betrekking tot transfer pricing uit risico’s die ontstaan bij
23
unieker de transactie, hoe groter het risico. De hoogste belastingrisico’s hangen samen met transacties die voornamelijk vanuit belastingperspectief worden uitgevoerd, bijvoorbeeld een reorganisatie die (voornamelijk) plaats vindt vanwege te behalen belastingvoordelen.
Daarnaast maakt het verschil of de belastingafdeling van de organisatie vanaf het begin af aan bij de transactie wordt betrokken of niet, of er een organisatorisch framewerk is waarin beschreven wordt hoe een risico beoordeeld en eventueel geaccepteerd dient te worden, en of er documentatie met betrekking tot de transactie en de implementatie ervan is opgesteld.
Indien de interne verrekenprijs niet juist wordt vastgesteld, bestaat het risico uit de correctie die mogelijk toegepast wordt door belastingautoriteiten. Daarnaast bestaat het risico uit eventuele boeten opgelegd wanneer de documentatie met betrekking tot de transacties niet in orde is. Door de transfer pricing documentatie actueel te houden en eventueel vooraf overeenstemming te bereiken met de belastingautoriteiten over de bij te houden documentatie (in Nederland is dit bijvoorbeeld mogelijk via een afspraak met de belastinginspecteur), wordt het risico verkleind.
2.3.2 Operationeel risico
Het operationele risico van ondernemingen houdt verband met het onderliggende risico van het toepassen van de belastingwetten, regels en beslissingen op de dagelijkse activiteiten van de
onderneming. De Basel Committee on Banking Supervision heeft dit risico gedefinieerd als “het risico op verlies door inadequate of mislukte interne processen, mensen, systemen of externe
gebeurtenissen” (De Mik, in: Tax Risk Management, 2010).
Operationele risico’s van transfer pricing zien op het onbewust creëren van bijvoorbeeld een belastbaar onderdeel in het buitenland (zoals een vaste inrichting). Dit zorgt voor naheffingen en mogelijk boetes door de belastingautoriteiten in het buitenland.
Van groot belang bij het beperken van operationele risico’s is dat de belastingafdeling nauw betrokken is bij de ondernemingsuitvoering. Communicatie tussen de verschillende afdelingen is cruciaal.
2.3.3 Compliance risico
24
Volgens de OECD (2004) zijn er vier brede categorieën te onderscheiden die de plichten van een belastingplichtige beschrijven:
1. Registratie in het systeem;
2. Het tijdig indienen of deponeren van de vereiste belastinginformatie; 3. Het rapporteren van complete en precieze informatie;
4. Het tijdig betalen van belastingverplichtingen.
Indien belastingplichtige niet aan deze vier vereisten voldoet, is er sprake van non-compliance. De OECD merkt op dat er verschillende graden van non-compliance zijn waarbij belastingautoriteiten na dienen te denken over de vraag wanneer non-compliance gedrag getolereerd kan worden en wanneer onmiddellijk actie dient te worden ondernomen. Uit bovenstaande compliance-eisen blijkt dat non-compliance kan optreden door niet bedoelde fouten, maar ook door opzettelijke fraude. Daarnaast kan een belastingplichtige technisch gezien aan haar verplichtingen voldoen, maar kan alsnog de vraag opkomen of er sprake is van compliance als gevolg van interpretatieverschillen van de wet. Dergelijke problemen zullen zich mijns inziens vooral voordoen in het kader van punt 3: het rapporteren van complete en precieze informatie. In dergelijke gevallen is de duidelijkheid van de belastingwetten een risico waar rekening mee moet worden gehouden (enerzijds door aanpassing van de wet of aanpassing van de wijze waarop deze wordt geadministreerd).
Bij transfer pricing zien de compliance risico’s op het bijhouden van de juiste documentatie en het verstrekken van deze documentatie aan belastingautoriteiten op verzoek. Daarnaast dient op basis van de vastgestelde interne verrekenprijzen het juiste bedrag aan belasting in elk land te worden afgedragen. Wijzigingen in wet- en regelgeving dienen bijgehouden te worden om aan de regelgeving te blijven voldoen.
Op basis van het in deze paragraaf genoemde rapport van de OECD zou ook de interpretatie van het at arm’s lengthbeginsel en de interpretatie van de documentatierichtlijnen onder het compliance risico vallen. De OECD merkt hierover op dat indien er onduidelijkheid is over de interpretatie, de wet moet worden aangepast of de wijze waarop deze wordt geadministreerd.
2.3.4 Financial accounting risico
25
etc. Belastingvoorzieningen kunnen getroffen worden wanneer er onzekerheid is over het totaal te betalen bedrag aan belastingen. Hierbij kan gedacht worden aan het treffen van een voorziening wanneer een redelijke kans aanwezig is dat een bepaalde interne verrekenprijs gecorrigeerd zal worden door belastingautoriteiten. Belastingposities worden verwerkt onder de aanname dat alle regelgeving juist is toegepast, maar hier kan nog onzekerheid over bestaan. In hoeverre dienen hier voorziening voor te worden gevormd en tot welk bedrag? Latente belastingen zien op commercieel-fiscale
verschillen in de boekhouding met betrekking tot winstneming, bijvoorbeeld doordat commercieel een andere afschrijvingstermijn geldt dan fiscaal. Ook hier kan een voorziening voor worden gevormd.
De belastingpositie van organisaties is niet alleen van belang voor de boekhouding van de onderneming. Deze werkt ook door naar cashflow planning, voorspellingen en
investeerdersverwachtingen in de toekomst.
Het financial accounting risico bij transfer pricing bestaat uit het risico dat de interne verrekenprijzen niet juist worden verwerkt in de financiële cijfers en de omvang van de hiermee gepaard gaande onzekerheid niet juist wordt vastgesteld. Aanpassingen leiden dan tot niet-verwachte belastinglasten. Deze belastinglasten vormen kosten en zorgen voor een negatieve invloed op de cashflows en investeerdersverwachtingen.
2.3.5 Andere generieke risico’s
Naast de hiervoor genoemde generieke risico’s zoals geïdentificeerd door
PricewaterhouseCoopers (2006), wordt in de literatuur ook nog het zogenaamde belastingtechnische risico genoemd (zie bijvoorbeeld Neubig, T. en Sangha, B., 2004 of Oosterhoff, D., 2006). Dit risico ziet op het risico dat ontstaat door mogelijke verschillen van mening inzake de uitleg van de wettekst tussen belastingplichtige en de belastingautoriteiten. Ook deze risico’s beïnvloeden de belastingpositie van ondernemingen.
Bij transfer pricing kan het belastingtechnische risico zien op de interpretatie van het at arm’s lengthvereiste. Het arm’s lengthprincipe benadrukt dat interne verrekenprijzen dienen te worden vastgesteld in overeenstemming met de prijzen die worden gehanteerd bij handel met derde partijen. Echter, de hieruit voortvloeiende prijzen zijn nooit één vaste waarde, maar bestaan vaak uit een range van prijzen. De gehanteerde prijzen kunnen dus gemakkelijk voor discussie zorgen tussen de
26
2.3.6 Portfoliorisico
Portfoliorisico bestaat uit het totale niveau van risico’s wanneer gekeken wordt naar het geheel van de risico’s van transacties, operationele risico’s en compliance risico’s en de interactie tussen deze risico’s.
Bij portfoliorisico’s wordt nagegaan hoe hoog de risico’s van verschillende gecombineerde transacties zijn. Wat gebeurt er als al deze risico’s zich op hetzelfde moment voordoen?
Het totale portfoliorisico kan berekend worden door alle gebeurtenissen die het transactierisico, het operationele risico of het compliance risico te inventariseren. Van elke gebeurtenis dient geschat te worden hoe groot de kans is dat deze gebeurtenis zich voordoet. Deze kans wordt vermenigvuldigd met de impact van de gebeurtenis. De som van al deze bedragen vormt het totale portfoliorisico.
2.3.7 Managementrisico
Het tweede generieke risico bestaat uit het managementrisico. Dit risico ziet op het niet behoorlijk managen van de hiervoor beschreven risico’s. In het verleden hebben organisaties slechts beperkt gefocust op fiscaal risico management; tegenwoordig staat dit onderwerp steeds meer in de belangstelling van managers van multinationals. Om de hiervoor beschreven risico’s te minimaliseren, dient fiscaal risicomanagement een hogere prioriteit te krijgen bij organisaties en zeker voor het hoger management. Het bestuur dient een fiscaal risicomanagementproces te implementeren dat de juiste balans bereikt tussen risico’s en kansen (Erle, 2008).
2.3.8 Reputatierisico
Organisaties kunnen negatief in het nieuws komen door het niet voldoen aan hun
belastingverplichtingen. Deze nieuwsberichten kunnen de reputatie van een onderneming ernstig schaden. Reputatierisico ziet dan ook op de bredere impact op de organisatie die mogelijk ontstaat wanneer deze acties publiekelijk bekend worden. Deze publiekelijke bekendmaking kan de houding van klanten, leveranciers of werknemers ten opzichte van de onderneming veranderen.
Zoals reeds opgemerkt in paragraaf 2.1 stelt de theorie van Johnston (2006) dat reputatieschade de cashflows van de onderneming negatief kan beïnvloeden.
2.4 De identificatie en beperking van transfer pricing risico’s
27
dat de bedrijfsomgeving waarin deze prijzen worden vastgesteld, begrepen wordt en dat de vastgestelde prijzen ook juist worden verwerkt.
Daarnaast ziet Gutman de transfer pricing omgeving in een specifiek land als een sleutelelement voor het identificeren van transfer pricing risico’s. Een belangrijke bron van informatie bestaat hier uit de lokale adviseur die bekend is met het lokale regime, het niveau van de auditactiviteiten en de onderwerpen die hierbij vaak aan bod komen.
Ondernemingen dienen ook te denken aan belastingverdragen en methoden om dubbele belasting te voorkomen, aangezien transfer pricing altijd minimaal een bilaterale aangelegenheid is.
Tot slot noemt Gutman de SOx-wetgeving. Deze wetgeving verplicht bedrijven te laten zien dat zij adequate policies en procedures hebben die transfer pricing documenteren en managen. De
implementatie van adequate SOx-controls kan helpen bij het identificeren van transfer pricing risico’s. Nadat de risico’s zijn geïdentificeerd, dient beoordeeld te worden hoe groot de impact op de
financiële cijfers kan zijn. Bij transfer pricing dient hier onder andere gekeken te worden naar de verschillende belastingtarieven in jurisdicties waarin de ondernemingen actief is en de mate waarin mogelijk dubbele belasting optreedt.
Wanneer zowel de risico’s zijn geïdentificeerd als gekwantificeerd, dienen deze gemanaged te worden. Gutman (2009) noemt als mogelijkheden om risico’s te verminderen het verzamelen van informatie over belangrijke transacties en handelsstromen met gelieerde partijen, de ontwikkeling van consistente gewoontes wereldwijd, gestandaardiseerde processen en procedures, zorgvuldige
documentatie van de interne beslissingen, het opstellen van transfer pricing studies, juiste uitvoering van intercompany overeenkomsten, systematische checks in dataverwerking en operationele systemen, het bijhouden van juiste verslagen en het monitoren van de integriteit van de uitvoering.
Daarnaast stelt Gutman dat interne overeenkomsten nuttig kunnen zijn. Deze documenten, opgesteld per handels- of dienstenstroom, kunnen consistente regels aantonen met betrekking tot elk transactietype en verminderen de behoefte aan andere documentatie.
Proactieve methoden kunnen ook actief overleg met de belastingautoriteiten inhouden, het
periodiek monitoren en eventueel aanpassen van interne verrekenprijzen of het behalen van zekerheid middels APA’s. APA’s zijn vooral nuttig wanneer vergelijkbare transacties of benchmarks niet beschikbaar zijn.
Oosterhoff (2006) stelt dat bedrijven een gestructureerd tax risk framework dienen te
28
verantwoordelijkheidsstructuur steunt. Tevens stelt Oosterhoff dat er twee belangrijke zaken zijn bij het vertalen van risicomanagement naar belasting:
1. Het opstellen van een formele tax strategie/policy waarin is vastgelegd welke risiconiveaus acceptabel zijn. Deze strategie moet in overeenstemming zijn met de doelstellingen van de onderneming en een framework voor de belasting-beslissingen.
2. Een tax risk framework dat historische, huidige en toekomstige risico’s identificeert en controles instelt die zowel werkbaar als effectief zijn. Om dit te bereiken heeft een
onderneming systemen en procedures nodig die de informatie verzamelen die cruciaal is voor belastingonderzoeken.
Met betrekking tot transfer pricing stelt Oosterhoff dat een transfer pricing risicomanagement framework rekening dient te houden met alle typen transacties en zowel planning, implementatie als compliance aspecten in ogenschouw moet nemen. Bij de implementatie van een transfer pricing risk framework dient aan de volgende vier basisvoorwaarden te worden voldaan:
1. De organisatie dient een transfer pricing policy te hebben met daarin een duidelijke definitie van de transfer pricing policy van de organisatie;
2. De organisatie dient een proces te hebben met betrekking tot transactie-identificatie waarbij grensoverschrijdende transacties binnen de organisatie geïdentificeerd en vastgelegd worden; 3. De organisatie dient de aard van de transfer pricing risico’s te identificeren;
4. De organisatie dient een transfer pricing risk management proces te hebben waarin de processen voor het managen van de risico’s worden beschreven.
De transfer pricing policy dient te zien op alle verschillende typen van transacties door alle jurisdicties waarin de onderneming actief is. Het model van de policy en de mate van detail verschilt per onderneming, maar het is van belang dat de policy duidelijk (niet met een open einde) en effectief is. Bij het opstellen van de policy dienen de volgende aspecten in overweging te worden genomen: statements met betrekking tot hoe trouw de onderneming is aan het at arm’s length-principe, statements met betrekking tot de verplichtingen van de onderneming om te voldoen aan de
documentatieverplichtingen in de jurisdicties waarin de onderneming actief is en statements over de aanpak van het bedrijf om het at arm’s length-principe toe te passen. Afhankelijk van de gewenste mate van detail, kan de policy ook informatie bevatten over de aanpak van de onderneming voor transfer pricing (documentatie) compliance met betrekking tot de allocatie van verantwoordelijkheden, de aanpak voor het opstellen van documentatie, documentatiemanagement en updates.
29
beschrijvingen van verschillende typen transacties die zich voor kunnen doen en de procedures om zakelijke prijzen vast te stellen. Een dergelijke procedure kan bijvoorbeeld bestaan uit het
toestemming krijgen van de belastingafdeling voor de transactie en de daarbij vastgestelde prijs. Een alternatief bestaat uit het delegeren van de verantwoordelijkheid naar lokale controllers en het vaststellen van de prijzen op lokaal niveau.
De transfer pricing risico’s kunnen geïdentificeerd worden met behulp van een matrix op
transactieniveau. De matrix legt de transacties vast met de daarbij behorende risico’s. Vervolgens dient gedetailleerde informatie te worden gezocht met betrekking tot deze transactie, zodat het risico goed kan worden gedefinieerd. Dit proces kan ook worden gevolgd voor transacties die zich nog niet hebben voorgedaan, maar zich nog in de planning- of implementatiefase bevinden.
Wanneer de risico’s eenmaal zijn geïdentificeerd en gekarakteriseerd, dienen deze gemanaged te worden. De strategieën die volgens Oosterhoff (2006) kunnen worden toegepast bij transfer pricing risico’s zijn de volgende:
- Ontwijking: Ontwijking ziet op het niet aangaan van bepaalde risico’s omdat de hiermee samengaande risico’s als te groot worden beschouwd of door het van te voren aanvragen van zekerheid bij de belastingautoriteiten die betrokken zijn bij de transactie (bijvoorbeeld middels een multilaterale APA).
- Vermindering: Vermindering ziet op de aanpassing van de interne verrekenprijzen of door het voorbereiden van extra transfer pricing documentatie.
- Overdracht: Overdracht van risico’s is niet altijd mogelijk bij transfer pricing. Echter, soms kan door het tussenschuiven van andere bedrijven een risico overgedragen worden.
- Acceptatie: Acceptatie van een risico kan bijvoorbeeld plaatsvinden bij transacties binnen de Europese Unie die mogelijk correcties oproepen, in verband met het Arbitrageverdrag waardoor dubbele belasting binnen de Europese Unie voorkomen wordt.
Wanneer het transfer pricing framework eenmaal is toegepast, is het van belang dat deze gemonitord wordt. Intern dient de belasting en transfer pricing functie met de daarbij behorende controls, gecontroleerd te worden. Deze controle kan gedaan worden door een intern audit-team, omdat het interne audit-team onafhankelijk is en focust op het proces. Een extern audit team kan de output van het risico framework controleren. De combinatie van zowel de interne als externe controle draagt bij aan de efficiëntie en effectiviteit van het transfer pricing risico framework.
30
31
HOOFDSUK 3: INFORMATIE VERKREGEN UIT DE INTERVIEWS
Om de hoofdvraag van deze scriptie te kunnen beantwoorden is een praktijkonderzoek uitgevoerd. De tax presidents van vier multinationals zijn uitgenodigd voor een interview over hun transfer pricing documentatie en hun beleid op het gebied van fiscaal risicomanagement. Daarnaast zijn vragen gesteld over een eventueel tax control framework. Een tax control framework is een systeem van interne beheersing specifiek gericht op de fiscale functie binnen een bedrijf. Een tax control framework maakt deel uit van een business control framework van een bedrijf (Belastingdienst, 2008).
De interviews zijn afgenomen bij vier bedrijven met een verschillende mate van
grensoverschrijdende activiteiten. In verband met de anonimiteit, zullen de bedrijven hierna A, B, C en D worden genoemd. Als aanvulling hierop kan nog worden opgemerkt dat bedrijf B Royal Wessanen is en bedrijf C actief is in de energiesector.
3.1 Transfer pricing
In deze paragraaf zal behandeld worden voor welke activiteiten de vier verschillende bedrijven hun transfer pricing documentatie hebben opgesteld, welke richtlijnen hierbij zijn gebruikt, of er externe adviseurs zijn ingeschakeld en waarvoor, hoe de benodigde informatie is verzameld, hoe de
communicatie tussen de verschillende afdelingen verloopt, hoe wordt bewaakt dat de transfer pricing documentatie te allen tijde overeenkomt met de werkelijkheid, in hoeverre de transfer pricing is afgestemd met belastingautoriteiten, of de transfer pricing documentatie binnen de ondernemingen ook intern wordt gebruikt voor andere dan slechts fiscale doeleinden en wat de bedrijven zien als de belangrijkste risico’s bij transfer pricing.
3.1.1 De activiteiten waarvoor transfer pricing documentatie wordt opgesteld
De vier bedrijven stellen voor verschillende activiteiten transfer pricing documentatie op. De hoeveelheid grensoverschrijdende transacties verschilt per bedrijf.
32
Bedrijf A heeft transfer pricing documentatie voor de activiteiten van het hoofdhuis, twee
verschillende supply chains en voor een hybride lening tussen Japan en Nederland. In Nederland is er een APA voor het hoofdhuis. Daarnaast werkt A aan het aanvragen van een APA voor drie andere landen (te weten: Zwitserland, België en Oostenrijk).
B heeft documentatie opgesteld voor de management fee en de financieringsstructuur. Voor de management fee die aan Amerika wordt berekend was een bilaterale APA van toepassing tot en met 2010. Er zal geen nieuwe APA worden aangevraagd, in verband met het afstoten van de activiteiten in Amerika. Daarnaast zijn de omstandigheden niet gewijzigd, dus kan volgens B de prijs in stand blijven.
Bedrijf C heeft transfer pricing documentatie opgesteld voor haar grensoverschrijdende activiteiten met België en Duitsland en hanteert hierbij een casuïstische aanpak. Dit houdt in dat wanneer er een grensoverschrijdende transactie plaatsvindt, voor die specifieke transactie documentatie wordt opgesteld. Voor de transfer pricing met België is een ruling ontvangen van de Belgische rulingcommissie. De Nederlandse fiscus heeft deze ruling gevolgd. In Duitsland is geen ruling behaald, omdat verwacht werd dat dit proces lang zou duren. Bovendien stond de situatie Nederland-België vast. Daarom is besloten in Duitsland met behulp van externe adviseurs de documentatie op te stellen en er vervolgens vanuit te gaan dat de belastingautoriteiten de documentatie zullen volgen.
D heeft transfer pricing documentatie opgesteld voor doorbelaste kosten, de activiteiten van het hoofdkantoor en de business transacties (waaronder de verkoop van producten). D geeft aan een ruling te behalen voor de intercompanytransacties wanneer er een risico wordt gezien en het behalen van een ruling mogelijk is (niet elk land geeft belastingplichtigen de mogelijkheid rulings te behalen voor de intercompanytransacties). Het aanvragen van een ruling gebeurt relatief vaak, omdat D voorzichtig wil zijn en belastingrisico’s wil vermijden, omdat de eigen business als risicovol kan worden beschreven.
3.1.2 De gebruikte richtlijnen bij het opstellen van de transfer pricing documentatie
Alle bedrijven geven aan gebruik te maken van de OECD-richtlijnen bij het opstellen van de transfer pricing documentatie, voorzover dit in overeenstemming is met de nationale richtlijnen. D merkt hierbij op dat dat voor haar niet altijd mogelijk is, omdat niet alle landen waarin D actief is, aangesloten zijn bij de OECD. Uitgangspunt is daarom altijd de nationale richtlijn.
33
3.1.3 Het gebruik van externe adviseurs
Alle bedrijven hebben gebruik gemaakt van externe adviseurs. Het meeste worden deze ingezet voor het gebruik van databases waar bedrijven zelf geen toegang tot hebben (bijvoorbeeld de Amadeus database: een database met financiële informatie over zowel publieke als private ondernemingen van 41 Europese landen). Daarnaast worden externe adviseurs ingezet in het buitenland om te beoordelen of de transfer pricing documentatie aan de lokale vereisten aldaar voldoet.
3.1.4 Het verzamelen van de informatie voor de transfer pricing documentatie
De informatie voor de transfer pricing documentatie wordt verzameld door middel van interviews met verschillende personen uit het bedrijf, waaronder de lokale CFO’s, de hoofden van de divisies, general managers, etc. Daarnaast maakt de belastingafdeling gebruik van de kennis die zij reeds over het bedrijf bezit. Alle bedrijven benadrukken het belang van een goede kennis van het bedrijf voor een bedrijfsfiscalist. Ook op informele wijze wordt informatie verzameld over het bedrijf en over de nieuw op te starten activiteiten. C noemt daarnaast nog de jaarrekeningen en financiële rapportages van entiteiten als bron van informatie.
Zowel bedrijf C als D stellen transfer pricing documentatie specifiek per geval op, waarbij de investeringsvoorstellen als grote bron van informatie gelden. D stelt dat pas als alle benodigde
handtekeningen zijn verkregen, een investeringsvoorstel mag worden uitgevoerd. De belastingafdeling moet een dergelijk voorstel ook aftekenen, waardoor zij altijd op de hoogte blijft van nieuwe
activiteiten.
Bij wijzigingen in de activiteiten die van belang zijn voor de transfer pricing documentatie, vernemen de belastingafdelingen dit voornamelijk via hun interne netwerk, een regulier werkoverleg of via investeringsvoorstellen. Bedrijf B maakt gebruik van policies waarin is vastgelegd welke andere personen bij bepaalde transacties dienen te worden ingeschakeld. Hierin is bijvoorbeeld vastgelegd dat bij grensoverschrijdende activiteiten de belastingafdeling moet worden geïnformeerd. Hierbij is ook een ‘onderwijsaspect’ van belang: mensen moeten zich bewust zijn van het feit dat hun acties fiscale consequenties kunnen hebben. Ook D stelt dat alvorens bepaalde transacties kunnen worden
uitgevoerd, verschillende partijen, waaronder de belastingafdeling, het voorstel dienen goed te keuren. Bedrijf D vertelt dat elk business onderdeel haar eigen vaste aanspreekpunt in de
belastingorganisatie heeft. Dit aanspreekpunt is aanwezig bij het overleg van dat businessonderdeel en verzamelt zo veel informatie over eventueel wijzigende activiteiten.
