RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN
Masterscriptie Fiscale
Economie
Een geldlening tussen zustervennootschappen
wordt minder snel aangemerkt als een onzakelijke
geldlening dan een geldlening naar boven of naar
beneden.
November 2015
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling ...4
1.1 Inleiding ...4
1.2 Hypothese ...4
1.3 Verantwoording opzet...5
Hoofdstuk 2: Het ter beschikking stellen van vermogen aan een verbonden vennootschap ...6
2.1 Inleiding ...6
2.2 Het totaal-winstbegrip in de vennootschapsbelasting...6
2.3 De kapitaalstorting ...7
2.4 De geldlening ...7
Hoofdstuk 3: De onzakelijke geldlening in het algemeen ... 10
3.1 Inleiding ... 10 3.2 Gelieerde onderneming... 11 3.3 De onafhankelijke derde... 12 3.4 Debiteurenrisico ... 13 3.5 Rente ... 13 3.5.1 Aanpassen rente ... 13 3.5.2 Borgstellingvergoeding ... 15 3.5.3 Verwerken rente ... 16 3.6 Zekerheid ... 16 3.6.1 Gestelde zekerheid ... 16 3.6.2 Ondernemingsactiviteiten debiteur ... 17 3.7 Looptijd ... 18 3.8 Aflossingsschema en terugbetalingsverplichting ... 18
3.9 Opdelen ODR-lening in zakelijk en onzakelijk deel. ... 19
3.10 Lening opzij als aparte variant ... 20
Hoofdstuk 4: Toetsingsmoment en bewijslastverdeling ... 21
4.1 Inleiding ... 21
4.2 Het toetsingsmoment... 21
4.3 De bewijslastverdeling ... 21
4.4 Stappenplan Hoge Raad ... 21
Hoofdstuk 5: Werkwijze tabel ... 24 5.1 Inleiding ... 24 5.2 Opbouw tabel ... 24 5.2.1 Gelieerdheid ... 24 5.2.2 Rentepercentage ... 24 5.2.3 Rentebetaling ... 25 5.2.4 Borgstellingvergoeding ... 25 5.2.5 Gestelde zekerheid ... 25 5.2.6 Ondernemingsactiviteiten debiteur ... 25 5.2.7 Looptijd ... 26 5.2.8 Terugbetalingcapaciteit ... 26 5.2.9 Aflossingsschema ... 26
5.2.10 Behoudens bijzondere omstandigheid ... 26
5.3 De tabel ... 27
Hoofdstuk 6: Jurisprudentie - vergelijking geldleningen tussen gelieerde partijen ... 30
6.1 Inleiding ... 30
6.2 Onderzoeksresultaten ... 30
6.2.1 Onderzoeksresultaten lening opzij ... 30
6.2.2 Onderzoeksresultaten lening omlaag ... 31
6.2.3 Onderzoeksresultaten lening omhoog ... 32
6.3 De tabel ... 33
6.4 Inzichten op basis van de resultaten ... 35
6.4.1 Lening opzij ... 35
6.4.2 Lening omlaag ... 36
6.4.3 Lening omhoog... 37
Hoofdstuk 7: Conclusie ... 38
Hoofdstuk 8: Aanbevelingen voor vervolgonderzoek... 39
Bijlagen ... 40
Bijlage 1: Ingevulde tabel ... 40
Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling
1.1 Inleiding
Op 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een procedure met betrekking tot een geldverstrekking die onder zodanige omstandigheden heeft plaatsgevonden, dat hierdoor een onzakelijk debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Dit brengt mee dat een eventueel afwaarderingsverlies op de lening bij de crediteur niet ten laste van de winst kan worden gebracht.1 In de daaropvolgende uitspraken over het begrip onzakelijke geldlening heeft de Hoge Raad geprobeerd om de onzakelijke geldlening en in het bijzonder het begrip onzakelijk debiteurenrisico verder te verduidelijken.
De onzakelijke lening wordt door de Hoge Raad omschreven als: de aan een gelieerde partij
verstrekte lening, waarbij een schuldeiser een zodanig hoog debiteurenrisico loopt dat er geen vaste rente te bepalen is, waartegen een onafhankelijke derde - onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden - bereid zou zijn deze lening te verstrekken. 2
De omschrijving van de Hoge Raad bevat een aantal complexe en onduidelijke begrippen. De Hoge Raad, de Advocaat- Generaal en diverse auteurs hebben geprobeerd de begrippen uiteen te zetten. De arresten en de verdeeldheid van de mening van de auteurs vormen de aanleiding voor het onderzoek. Voor de praktijk is het op basis van de jurisprudentie en de meningen van de auteurs naar mijn mening lastig om voor leningen te kunnen toetsen of deze zakelijk, onzakelijk dan wel zich in het grijze gebied bevinden. Het doel van het onderzoek is het ontwikkelen van een tabel,
waardoor het mogelijk is om de voorwaarden van de lening te toetsen aan de tabel en dan de totaalscore vergelijken met totaalscores vanuit de jurisprudentie.
1.2 Hypothese
Naar aanleiding van een opdracht tijdens mijn stageperiode bij KroeseWevers in Deventer is de interesse voor de onzakelijke geldlening ontstaan. In de casus was sprake van een geldlening van een moedervennootschap aan de dochtervennootschap, de geldlening was ontstaan door het omzetten van een vordering ontstaan door het niet-betalen van de geleverde diensten. Op de geldlening heeft een afwaardering plaatsgevonden, de inspecteur vindt dat de afwaardering niet ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht. Verder heeft het artikel “de onzakelijke lening opzij” van P.G.H. Albert3 ertoe geleid om de verschillende soorten leningen te gaan onderzoeken.
In het artikel worden de meningen over de onzakelijke lening opzij opgesomd, sommige auteurs merken de lening opzij aan als een aparte variant en andere auteurs merken de lening opzij aan als een variant van de lening omhoog. Verder wordt in het artikel verwezen naar een artikel van Heithuis, daarin concludeert Heithuis dat een lening opzij aftrekbaar van de fiscale winst is, aangezien er geen aandeelhouderschap aanwezig is.
Deze artikelen hebben mede geleidt tot de volgende hypothese:
“Een geldlening tussen zustervennootschappen wordt minder snel aangemerkt als een
onzakelijke geldlening dan een geldlening naar boven of naar beneden.”
1 Hoge Raad, 9 mei 2008, nr. 43849. 2
HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011-2722 commentaar drs. M. Nieuweboer kwalificatie en definitie.
1.3 Verantwoording opzet
Om een uitspraak over deze hypothese te kunnen doen, is het van belang om eerst een duidelijk beeld te vormen van de onzakelijke lening en de bijhorende begrippen. Allereerst zullen in hoofdstuk 2 de beginselen van het goedkoopmansgebruik worden besproken en de begrippen kapitaalstorting, geldlening en de verschillen tussen beide begrippen. In hoofdstuk 3 wordt eerst het begrip
onzakelijke lening besproken, daarna wordt op elk van de variabelen uitgebreid ingegaan. In hoofdstuk 4 worden het toetsingsmoment, de werkwijze van de Hoge Raad en de term ‘behoudens bijzondere omstandigheid’ besproken. In hoofdstuk 5 zal stap voor stap de tabel worden
opgebouwd.
In hoofdstuk 6 wordt aan de hand van de jurisprudentie de tabel ingevuld en worden de onderzoeksresultaten besproken en worden de verkregen inzichten op basis van de
onderzoeksresultaten besproken. In hoofdstuk 7 zal dit onderzoek worden afgesloten met het
bevestigen dan wel weerleggen van de hypothese. In hoofdstuk 8 worden de tekortkomingen van het onderzoek en aanbevelingen voor een vervolgonderzoek besproken.
Hoofdstuk 2: Het ter beschikking stellen van vermogen aan een
verbonden vennootschap
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de begrippen totaalwinst, kapitaalstorting en geldlening besproken en wordt ingegaan op de mogelijke problemen die zich kunnen voordoen bij het ter beschikking stellen van vermogen aan een verbonden vennootschap. Er zijn twee manieren om vermogen over te brengen naar de verbonden vennootschap, namelijk door het doen van een kapitaalstorting en het
verstrekken van een geldlening.
2.2 Het totaal-winstbegrip in de vennootschapsbelasting
Goedkoopmansgebruik is een ruim begrip en wordt in belangrijke mate door rechtspraak bepaald. Volgens de Hoge Raad strookt een systeem van jaarlijkse winstberekening met het
goedkoopmansgebruik als het systeem is gegrond op bedrijfseconomisch inzicht, tenzij dit in strijd is met de Wet IB of daardoor de algemene opzet of een beginsel van deze belastingwet tekort wordt gedaan. Een van de basisprincipes van de bedrijfseconomische opvattingen is dat bij de bepaling van de jaarwinst winsten en verliezen zo veel mogelijk moeten worden toegerekend aan het jaar waarop zij betrekking hebben. Wel mag een goed koopman voorzichtig zijn: hij hoeft winsten pas tot
uitdrukking te brengen wanneer deze zijn gerealiseerd en hij mag verliezen al nemen in het jaar waarin deze bekend worden. Anders gezegd: “de goede koopman” rekent zich niet rijker dan hij is.4 De rente over de geldverstrekking van de crediteur aan de debiteur hoeft pas in de winst van de ontvanger van de rente (de crediteur van de lening) tot uitdrukking te komen wanneer deze
gerealiseerd is. De rentebetaler mag het verlies nemen in het jaar dat deze bekend wordt. Indien de debiteur in financieel zwaar weer terechtkomt, kan de situatie ontstaan dat de debiteur niet meer in staat is of zal zijn om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen en dit in de toekomst niet meer zal veranderen. Wanneer dit gebeurt, kan de crediteur besluiten om de lening af te waarderen of een voorziening te vormen.
In beginsel zou de afwaardering van een lening bij de crediteur mogelijk moeten worden gemaakt aangezien uit wordt gegaan van de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001, inhoudende dat de winst wordt gevormd door “het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming.” Het woord “uit” duidt erop dat een causaal verband met de ondernemingsuitoefening moet zijn. Nadelen die niet uit de onderneming zijn verkregen, zijn niet aftrekbaar.5 Om de breedte van het onderzoek af te bakenen komen de valutaresultaten op een lening niet verder aan bod tijdens het onderzoek. Een verdere afbakening van het onderzoek vindt plaats door alleen in te gaan op de verschillen en mogelijke gevolgen van de herkwalificatie in de vennootschapsbelasting.
Door de fictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 zijn bij een vennootschap slechts die uitgaven die enkel zijn gedaan ten behoeve van haar winstverdelingsdoel niet aftrekbaar. Alle andere kosten, lasten en afschrijvingen worden door de fictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 geacht te zijn gedaan ten
behoeven van haar winstdoel en zijn daarom als een bestanddeel van de totale winst aftrekbaar. De uitgaven die enkel zijn gedaan ten behoeve van het winstverdelingsdoel van de vennootschap vormen onttrekkingen die op grond van art. 8 lid 1 Wet VPB 10969 jo. Art. 3.58 Wet IB 2001 niet aftrekbaar zijn. 6
4
Belastingrecht voor het HO editie 2010 Noordhoff Uitgevers, blz. 196.
5
WFR 2008/1226 Prof. Mr. Dr. P.G.H. Albert. 3. Fiscale herkwalificatie onzakelijke lening omlaag.
2.3 De kapitaalstorting
Het gestorte kapitaal vormt een onderdeel van het eigen vermogen van een vennootschap.
Er zijn twee varianten te onderscheiden bij de kapitaalstorting, namelijk de informele kapitaalstorting en de formele kapitaalstorting.
De formele kapitaalstorting vindt plaats bij oprichting van de vennootschap en als de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft. Vindt uitgifte plaats tegen een koers boven de nominale waarde, dan is er sprake van agio. Indien de aandeelhouder bedragen stort in de vennootschap buiten de emissie van aandelen om, is er sprake van een informele kapitaalstorting. Onder bepaalde voorwaarden wordt een informele kapitaalstorting fiscaal wel beschouwd als een kapitaalstorting in fiscale zin. 7
De stortingen door de verschaffers van eigen vermogen dan wel de terugbetalingen van kapitaal aan die verschaffers en de uitkering van winst zijn geen onderdeel van de eigenlijke bedrijfsvoering. Deze vermogenswijzigingen mogen daarom de winst niet beïnvloeden. De verschaffers van eigen
vermogen worden door de storting aandeelhouder van de vennootschap. Als prestatie voor het beschikbaar stellen van vermogen wordt dividend betaald.
Het antwoord op de vraag of het dividend bij de ontvanger onbelast of belast is, is afhankelijk van het belang in de vennootschap. Op grond van art. 13 lid 1 Wet VPB 1969 worden de voordelen uit hoofde van een deelneming niet in aanmerking genomen bij het bepalen van de winst.
“2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:
a. Voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarin het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
b. Ten minste 5% bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening; daarbij wordt het aantal andere dan enkelvoudige bewijzen van deelgerechtigdheid herleid tot een daarmee overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen;
c. Lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag;
d. Als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap en daardoor voor ten minste 5% deelt in het door die vennootschap behaalde voordeel.”8
Dus als het belang in de vennootschap ten minste 5% is, dan is er sprake van een deelneming. Het ontvangen dividend is dan onbelast op grond van de deelnemingsvrijstelling. Wanneer het belang kleiner is dan 5% dan is er geen sprake van een deelneming. Het ontvangen dividend is dan belast in de winstsfeer.
Het dividend wordt bij de betaler aangemerkt als uitgaven die enkel zijn gedaan ten behoeve van het winstverdelingsdoel van de vennootschap en vormen onttrekkingen die op grond van art. 8 lid 1 Wet VPB 10969 jo. Art. 3.58 Wet IB 2001 niet aftrekbaar zijn. 9
2.4 De geldlening
Onder een lening wordt verstaan een geldsom die je in leen geeft of krijgt.10 Bij deze handeling zijn in beginsel twee partijen aanwezig, namelijk de geldverstrekker/crediteur en de lener van het geld/de debiteur. In sommige gevallen komt het ook voor dat een derde partij borg staat voor de debiteur. Als prestatie voor het ter beschikking stellen van het geld wordt rente betaald. De rentebetalingen vinden in beginsel plaats in de winstsfeer. De ontvangen rente is belast in de winstsfeer bij de crediteur en de betaalde rente is aftrekbaar in de winstsfeer bij de debiteur. Zoals aangegeven is het
7
Belastingrecht voor het HO, Noordhoff Uitgevers. Editie 2010, Blz. 430, H. Guiljam, M. Hoogesteger, B. Kosters, L. Meerschaert en M. Moling.
8
Artikel 13 lid 2 Wet VPB 1969
9
WFR 2015/314 Dr. J.H.M. Arts, De wettelijke grondslag van de onzakelijke lening.
ook mogelijk dat een derde partij borg staat voor de debiteur, de derde partij wordt hierdoor mede hoofdelijk aansprakelijk. De borgsteller zal voor het gelopen risico een vergoeding willen ontvangen. Deze vergoeding wordt de borgstellingvergoeding genoemd. Deze vergoeding is bij de ontvanger belast in de winstsfeer en bij de betaler aftrekbaar in de winstsfeer.
Volgens de vaste rechtspraak moet er voor de vraag of een lening ook fiscaal als een lening wordt beschouwd in beginsel worden uitgegaan van de civielrechtelijke vorm. Op deze regel zijn slechts drie uitzonderingen mogelijk.11 De uitzonderingen zijn limitatief. 12
De uitzonderingen zijn:
- De schijnlening13, indien alleen naar schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen.
- De Bodemlozeputlening1415,ingeval de geldlening is verstrekt onder zodanige
omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.
- Deelnemerschapslening16, indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de
onderneming van de schuldenaar.
Een lening wordt aangemerkt als deelnemerschapslening, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- De vergoeding voor de lening is vrijwel geheel afhankelijk van de winst; - De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers;
- De schuld heeft geen vaste looptijd (of een looptijd van meer dan vijftig jaar) en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.17
De uitzonderingen zijn in de wettekst vastgelegd in art. 10 lid 1 onder d VPB: “vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige”.
De uitzonderingen worden aangemerkt als informeel kapitaal. De vergoedingen voor het beschikbaar stellen van het vermogen worden dus gelijk behandeld als een kapitaalstorting in hoofdstuk 2.3. Een onzakelijke lening is en blijft fiscaal een lening en vormt dus geen vierde categorie in het hierboven vermelde rijtje van de drie uitzonderingen.18 De onzakelijke lening is een losstaand fenomeen en zorgt na de uitzonderingen voor een volgende toets om ervoor te zorgen dat niet alle afwaarderingen en rentebetalingen in de winstsfeer kunnen worden ondergebracht.
Aangezien hierboven is beschreven dat een onzakelijke lening geen vierde categorie vormt en de geldlening geen schuldvordering is als bedoeld in art. 10 lid 1 onder d Wet VPB 1969 vallen voordelen uit hoofde van de onzakelijke lening omlaag niet onder de meesleepregeling en ook niet onder de deelnemingsvrijstelling op grond van art. 13 lid 4 onderdeel b Wet VPB 1969 en zijn zij als winst
11
HR 27 januari 1988, nr. 23919. HR BNB 1988/217.Fiscale herkwalificatie van leningen.
12 HR 25 november 2011, nr. 08/053232 BNB 2012/37 13
HR 11 maart 1998, nr. 32240 BNB 1998/208
14
HR 25 november 2011, nr. 08/05323 NTFR 2011-2722, commentaar drs. M. Nieuweboer
15
HR 24 mei 2002, nr. 37.071 BNB 2002/231
16 HR 17 februari 1999, nr. 34151 BNB 1999/176 17
WFR 2010/1580 De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 3 At arm’s length. Auteur Drs. P.J.J.M. Peeters.
belast. Verder wordt het verlies op een onzakelijke lening omlaag gezien als negatief voordeel in de zin van art. 13 lid 1 Wet VPB 1969 en valt dus onder de deelnemingsvrijstelling. Volgens meneer Arts wordt door de Hoge Raad een hybride figuur gecreëerd. Namelijk een lening die voor wat betreft de fiscale gevolgen gedeeltelijk onder de deelnemingsvrijstelling valt en gedeeltelijk niet. Dit is volgens Arts “een figuur die niet in de wet voorzien is en waarvoor daarom in het wettelijk systeem geen plaats is. Hetgeen de Hoge Raad voor ogen staat, zou wel passen binnen het wettelijke systeem als de onzakelijke lening omlaag wel wordt aangemerkt als een vierde uitzondering op de hoofdregel.” 19 Volgens Arts zou de onzakelijke lening omlaag aangemerkt moeten worden als een lening bedoelt in art. 10 lid 1 onder d Wet VPB 1969 en op grond van art. 13 lid 4 onder b Wet VPB 1969 onder de deelnemingsvrijstelling moeten vallen. De onzakelijke lening omhoog en opzij zouden volgens Arts op grond van art. 13 lid 5 onderdeel b Wet VPB 1969 onder de deelnemingsvrijstelling moeten vallen. Het standpunt van Arts deel ik niet, aangezien de Hoge Raad heeft bepaald dat er geen sprake is van een vierde uitzondering. De geldlening is geen schuldvordering als bedoeld in art. 10 lid 1 onder d Wet VPB 1969 en zal niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In het vervolg van het onderzoek wordt aangenomen dat de onzakelijke lening geen vierde categorie vormt.
Indien een zakelijke geldlening door de geldverstrekker is afgewaardeerd ten laste van de in
Nederland belastbare winst moet op grond van art. 13ba lid 1 Wet VPB 1969 een bedrag gelijk aan de afwaardering tot de winst van de belastingplichtige/lener worden gerekend. Het bedoelde bedrag kan gelijktijdig ten laste van de winst worden toegevoegd aan een opwaarderingreserve.
Art. 13ba lid 1 Wet VPB 1969 treedt in werking als een omstandigheid zich voordoet bedoeld in het tweede lid. In art. 13ba lid 2 onder c Wet VPB 1969 is aangegeven dat van een omstandigheid sprake is als de schuldvordering geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven.
Art. 13ba Wet VPB 1969 is in de wet opgenomen om ongewenst gebruik tegen te gaan. Door het prijsgeven van de vordering zouden door de voormalige schuldenaar behaalde winsten bij de voormalige schuldeiser door toepassing van de deelnemingsvrijstelling onbelast kunnen worden gerealiseerd. Dit is door art. 13ba Wet VPB 1969 niet meer mogelijk. De opwaarderingreserve wordt gelijktijdig met de afwaardering gevormd en wordt weer aan de winst toegevoegd als de actuele waarde in het economisch verkeer van de deelneming hoger is dan de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de omstandigheid genoemd in het eerste lid op grond van art. 13ba lid 5 Wet VPB 1969.
Door het prijsgeven van de vordering om zakelijke redenen ontstaat er in beginsel winst bij de debiteur, geschiedt de kwijtschelding om persoonlijke overwegingen dan is er geen sprake van winst, maar van een kapitaalstorting.20 Op grond van art. 3.13 lid 1 onder a Wet IB 2001 behoren de
voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers niet tot de winst. Dit wordt ook wel de kwijtscheldingsvrijstelling genoemd.
In beginsel wordt uitgegaan van de civielrechtelijke vorm van de lening, de terugbetalingsverplichting is een van de kenmerken van een geldlening. In het Kaspische zee arrest21 heeft de Hoge Raad beslist dat er civielrechtelijk een geldlening aanwezig is, terwijl de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker.22 Er moet gekeken worden naar de intentie, gedragingen van de partijen, de werkelijke omstandigheden en eisen omtrent de lening.
19
WFR 2015/314 De wettelijke grondslag van de onzakelijke lening, Dr. J.H.M. Arts
20
Fiscale encyclopedie de Vakstudie Inkomstenbelasting, aantekening 2. Lid 1a. Vrijstelling kwijtscheldingswinst bij Wet Inkomstenbelasting 2001
21 HR 8 september 2006, nr. 42.015. BNB 2007/104: Lening of kapitaalverstrekking?, commentaar A.H.M.
Daniels.
22
Een belangrijk begrip om rentebetalingen en/of afwaarderingen in de winstsfeer te laten
plaatsvinden is het begrip zakelijk debiteurenrisico. Er is een zakelijk debiteurenrisico aanwezig als er door de crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde ook zou hebben genomen. Indien een onafhankelijke derde het risico niet zou hebben genomen dan is er sprake van een onzakelijk debiteurenrisico. Er wordt dan verondersteld dat de crediteur de bedoeling heeft om de debiteur in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Op dit risico wordt verder ingegaan in hoofdstuk 3.4. Het debiteurenrisico bepaalt voor een groot deel of er sprake is van een onzakelijke lening.
Er zijn twee soorten onzakelijke leningen:
- Leningen die prijsonzakelijk zijn, het onzakelijk debiteurenrisico kan worden weggenomen door correctie van de vaste rente. In het vervolg van het onderzoek worden deze leningen OR-leningen genoemd.
- Leningen die essentieel onzakelijk zijn. Het ontbreken van voldoende zekerheid is zó
essentieel dat de lening niet met aanpassing van de rente verzakelijkt kan worden tot at arms length. In het vervolg van het onderzoek worden deze leningen ODR-leningen genoemd.23 Voor de fiscale winstberekening van onzakelijke leningen zal gebruik moeten worden gemaakt van aangepaste rentes. Deze rentes moeten worden bepaald aan de hand van at arms length. Bij at arms length wordt de rente aangepast aan de voorwaarden die in het economische verkeer door
onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Bij OR-leningen kan de rente op deze manier worden aangepast. Voor ODR-leningen is deze manier niet geschikt, aangezien er geen rente kan worden bepaald waarvoor de lening als zakelijk kan worden aangemerkt.
Bij het bepalen van de rente op ODR-leningen moet er een onderscheid gemaakt worden in een deel zakelijke rente en een deel onzakelijke rente. Voor het bepalen van het deel zakelijke rente wordt gebruikt gemaakt van een rente op basis van de borgstellingsfictie. In de literatuur worden meerder manieren behandeld om de rente te bepalen. In het onderzoek gaan we uit van de rente op basis van de borgstellingsfictie. De rente op basis van de borgstellingsfictie wordt verder behandeld in
hoofdstuk 3.5.2. Het tekort of overschot wordt aangemerkt als onzakelijke rente en wordt aangemerkt als informeel kapitaal of verkapt dividend.
Hoofdstuk 3: De onzakelijke geldlening in het algemeen
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden alle punten van de definitie van het begrip onzakelijke lening toegelicht. Na afloop van dit hoofdstuk zal de lezer een helder en duidelijk beeld hebben van het begrip onzakelijke lening en de gevolgen van het aanmerken als onzakelijke lening.
In de jurisprudentie hebben ze het in een aantal casussen over een afwaardering van een lening in weer andere casussen hebben ze het over de vorming van een voorziening wegens oninbaarheid deze worden in het onderzoek gelijk behandeld.24
Onder een lening wordt verstaan een geldsom die je in leen geeft of krijgt.25 Wanneer we in dit onderzoek het hebben over een lening dan bedoelen we een geldlening. Als we het in het onderzoek hebben over de crediteur dan bedoelen we daarmee de geldverstrekkende vennootschap. Wanneer we het in het onderzoek hebben over de debiteur dan bedoelen we daarmee de geldontvangende vennootschap.
23
Conclusie A- G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323, NTFR 2010-2168
24
WFR 2008/1226 Prof. Mr. Dr. P.G.H. Albert. 3. Fiscale herkwalificatie onzakelijke lening omlaag.
3.2 Gelieerde onderneming
De Hoge Raad heeft bij het uitleggen van het begrip onzakelijke geldlening, gebruik gemaakt van het begrip gelieerde onderneming. Een gelieerde onderneming wordt gelijk behandeld als een
verbonden lichaam, volgens de wettekst van art. 10a lid 4 VPB, wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:
a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze
derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede en pleegkind;
d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a.
Onder de hierboven genoemde punten vallen kort gezegd: een moedervennootschap, een dochtervennootschap, zustervennootschappen en leden van een fiscale eenheid.
Drs. M. Nieuweboer veronderstelt dat een gelieerde partij, een verzamelnaam is voor enerzijds aandeelhouders en anderzijds deelnemingen. Het zal dus moeten gaan om aandelenbelangen van ten minste 5% (of meegetrokken deelnemingen), die niet als gediskwalificeerde
beleggingsdeelnemingen worden aangemerkt.26 Nieuweboer is een van de weinige auteurs die een aandelenbelang van ten minste 5% voldoende achten om van gelieerdheid te spreken. In het onderzoek wordt de veronderstelling van Nieuweboer niet meegenomen.
De Hoge Raad heeft op 28 juni 1995 in zaaknummer 30439 beslist dat een aandeelhouder met een belang van 25%, die tevens een langlopende lening zonder zekerheden aan de vennootschap heeft verstrekt, geen gelieerdheid aanwezig is en dus de afwaardering ten laste van haar winst kan worden afgeboekt. 27
Op 03-05-2013 in zaaknummer 12/04193 heeft de Hoge Raad beslist in r.o. 3.4.1. “een onzakelijke lening zich niet voor doet in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de
vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die
voortvloeit uit de verstrekking van de lening.” 28 Op 3 juni 2014 in zaaknummer AWB 13/2260 heeft de rechtbank Noord-Holland beslist dat een intentieverklaring voor samenwerking niet voldoende is om verbondenheid tussen vennootschappen aan te tonen. Er is geen sprake van een onzakelijke lening.29
Op 09-05-2008 in zaaknummer 43 849 heeft de Hoge Raad beslist dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. In de casus is geen sprake van een meerderheidsaandeelhouder. Er is slechts sprake van een aandelenbelang van 23% in de geldverstrekker. 30 Dit is naar mijn weten de enige uitspraak
waarbij een aandelenbelang van minder dan een derde heeft geleid tot niet aftrekbaarheid van de afwaardering. In het onderzoek wordt deze casus dan ook niet meegenomen.
26
HR 25 november 2011, nr. 08/05323. NTFR 2011-2722, commentaar drs. M. Nieuweboer.
27 HR 28 juni 1995, nr. 30439, BNB 1995/271, commentaar A.H.M. Daniels
28
HR 03 mei 2013 nr. 12/04193, BNB 2013-171
29
RB Noord- Holland 03 juni 2014, nr. 13/2260 NTFR 2014-2015, commentaar mr. C. Bruijsten
30
Naar mijn mening is een 5% belang te weinig om aan te nemen dat het aandeelhoudersmotief een overheersende rol heeft gespeeld bij het aangaan van de lening. In dit onderzoek wordt uitgegaan van ten minste een derde belang als we het hebben over gelieerde partijen.
3.3 De onafhankelijke derde
In de jurisprudentie wordt steevast verwezen naar de onafhankelijke derde, maar wie of wat is nu eigenlijk de onafhankelijke derde waarop de Hoge Raad in HR 9 mei 2008 doelde?
Onder verwijzing naar HR 5 februari 1997, nr. 32.037, BNB 1997/217 betoogt Wattel dat die derde niet per definitie een bank is. Dat is strikt genomen slechts het geval als de crediteur van de ODR lening in kwestie zelf een bank is. Volgens Egelie moet vergeleken worden met een derde die zich (los van de lening in kwestie) in vergelijkbare omstandigheden bevindt als de crediteur/belanghebbende. Voor de zakelijkheidscorrectie moet worden vergeleken met een andere investering door de
crediteur; een investering zonder dergelijk risico. 31
Een vergelijkbare derde met slechts één geldverstrekking zou nog beter op de centen passen dan een bank, aangezien de bank aan risicospreiding doet. Met deze gedachtegang zou het (bijna) onmogelijk zijn om met een gelieerde partij een zakelijke lening aan te gaan.
Deze gedachtegang lijkt drs. M. Nieuweboer niet gewenst aangezien de banken in deze huidige economisch slechte tijden al weinig mogelijkheden geven om te financieren. De aandeelhouders nemen de rol van de banken over. Willen we een situatie waarin aftrek van een dergelijk verlies uiterst onzeker is? 32
In dit onderzoek wordt een bank wel als een onafhankelijke derde aangemerkt. Verder worden ook andere onafhankelijke financiële partijen aangemerkt als onafhankelijke derde.33 In de praktijk wordt
om te vergelijken met een onafhankelijke derde vaak een offerte aangevraagd voor een vergelijkbare lening bij banken.
31 Conclusie A-G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323. NTFR 2010-2168, commentaar mr. W.F.E.M. Egelie, punt 11
Met welke derde moet hier worden vergeleken.
32
HR 25 november 2011, nr. 08/05323. NTFR 2011-2722, commentaar drs. M. Nieuweboer.
3.4 Debiteurenrisico
Een van de regels waaraan wordt getoetst of de lening aangemerkt wordt als onzakelijk is als er door de crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Indien de crediteur het hoge debiteurenrisico toch heeft aanvaard wordt verondersteld dat het de bedoeling is om het belang van de aandeelhouder te dienen.34
Debiteurenrisico is het risico dat een debiteur niet aan zijn verplichtingen kan of wil voldoen. Meestal heeft dat te maken met een slechte financiële positie of een nakend faillissement bij de debiteur in kwestie.35
Debiteurenrisico bestaat eigenlijk uit twee elementen namelijk het risico en rendement. Deze twee elementen zijn (tot op zekere hoogte) uitwisselbaar.36 Naarmate het risico toeneemt, zal de geëiste rente stijgen en vice versa. In dit onderzoek wordt het risico gemeten aan de hand van de gestelde zekerheid en de ondernemingsactiviteiten van de debiteur. Deze twee factoren geven een indicatie van de financiële positie van de debiteur. In hoofdstuk 3.6 wordt op deze factoren verder ingegaan. Bij een onzakelijk debiteurenrisico is het genomen risico niet in verhouding met de daarvoor gevraagde rente.
3.5 Rente
In dit hoofdstuk zullen alle aspecten rond het begrip rente worden belicht. In hoofdstuk 3.5.1 worden de mogelijkheden om de aangepaste rente te bepalen uitgelegd. Verder wordt in hoofdstuk 3.5.2 de borgstellingvergoeding behandeld. In hoofdstuk 3.5.3 wordt ten slotte het verwerken van de rente behandeld.
3.5.1 Aanpassen rente
Rente is de vergoeding voor het gebruik van geleend geld.37 Bij het aangaan van een lening wordt meestal een rente in aanmerking genomen. De hoogte van de rente houdt verband met de hoogte van het risico. Indien de rente te laag of te hoog is vastgesteld dan wordt de lening in beginsel als een onzakelijke lening aangemerkt. Door aanpassing van de (vaste) rente kan een verzakelijking
plaatsvinden. Er is dan sprake van een lening met een onzakelijke voorwaarde. 38
Zoals hierboven is aangegeven zijn er twee soorten onzakelijke leningen, namelijk de OR-lening en de ODR-lening. Onzakelijke leningen waarbij de rente kan worden aangepast at arms length zijn OR-leningen.
In art. 8b lid 1 wet VPB 1969 wordt het begrip ‘at arms length` toegelicht. De prijs wordt aangepast aan de voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Een eventueel afwaarderingsverlies bij OR-leningen is wel aftrekbaar.
Art. 8b lid 3 wet VPB 1969 in combinatie met art. 52 AWR geeft aan dat de arms length vergoeding moet blijken uit de administratie van de belastingplichtige.
De ODR-lening kan niet worden verzakelijkt door de rente at arms length aan te passen. 39 De vraag die nu speelt is welke rente kan dan wel worden gehanteerd bij de fiscale winstberekening. De Hoge Raad overwoog:
“Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arms length’-beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal — behoudens het rentepercentage — uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (…). Met dat uitgangspunt
34
HR 9 mei 2008, nr. 43849 BNB 2008/191 Samenvatting
35
www.encyclo.nl/begrip/debiteurenrisico
36 NTFR 2011-931 Onzakelijke lening: mag het minder gecompliceerd, prof. Mr. Dr. P.G.H. Albert 37
Van dale.nl
38
HR 9 mei 2008, nr. 43849 BNB 2008/191 Samenvatting
strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.” “Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening”. 40
Wattel pleit voor een herleiding naar een “normale rente”, dat wil zeggen een rente die wordt bedongen op een normaal gezekerde bedrijfsfinanciering. Een tekort of overschot behoort dan niet tot de winst.41 Uitgangspunt is dus de zakelijke rente op een geldlening die met een derde had kunnen worden aangegaan. Deze rente wordt gehanteerd bij de fiscale winstberekening, het verschil met de feitelijk verschuldigde rente wordt aangemerkt als informeel kapitaal of als verkapt dividend. Egelie pleit voor dezelfde handelswijze. Egelie geeft aan dat bij een ODR lening moet worden
uitgegaan van een forfaitaire rente, dat wil zeggen de rente op een lening met adequate zekerheden.42
Meijerman en Smit pleiten voor een andere methode, namelijk de rente bepalen aan de hand van de vuistregel met behulp van de borgstellingsfictie. Als vuistregel kan worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. De hoogte van de rente die nu in aanmerking dient te worden genomen op de onzakelijke lening is nu mede afhankelijk van de kredietwaardigheid van de crediteur in plaats van die van alleen de debiteur van de werkelijke lening. 43
De vraag die nu speelt is of voor de borgstelling een fictieve borgstellingvergoeding zou moeten worden betaald? Het niet betalen of niet het zakelijke bedrag betalen van een borgstellingvergoeding leidt tot het aanpassen van de borgstellingvergoeding at arms length. De omvang van de
borgstellingvergoeding zal in verhouding moeten staan met het risico dat de borg loopt.
Het verschil tussen de werkelijke vergoeding en de fictieve vergoeding kan aangemerkt worden als verkapte winstuitdeling of als informeel kapitaalstorting.
Deze methode leidt ertoe dat er tweemaal moet worden aangepast at arms length en wordt in het vervolg van het onderzoek gebruikt om de aangepaste rente te berekenen.
De daadwerkelijk overeengekomen/betaalde rente bij onzakelijke leningen is dus nauwelijks van belang bij de fiscale winstbepaling.
40
BNB 2012/37 Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen. Uitspraak punt 3.3.2.en punt 3.3.3.
41
Conclusie A-G Wattel 14 juli 2011, nr. 10/05394. NTFR 2011-1971, commentaar drs. M. Nieuweboer
42 Conclusie A-G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323. NTFR 2010-2168, commentaar mr. W.F.E.M. Egelie, punt 6.
De rente op een ODR lening.
43
De auteurs nemen in alle gevallen een aangepaste rente in aanmerking voor de fiscale
winstberekening. Het onzakelijke deel heeft geen invloed op de fiscale winstberekening en wordt aangemerkt als informeel kapitaalstorting of als verkapt dividend.
Het bijschrijven van de rente over de rekening-courantlening in de rekening-courant wordt niet per definitie aangemerkt als onzakelijk handelen.44
3.5.2 Borgstellingvergoeding
In hoofdstuk 3.5.1 is aangegeven dat in het vervolg van het onderzoek de rente zal worden bepaald aan de hand van de vuistregel met de borgstellingsfictie. Als vuistregel kan worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. De hoogte van de rente die nu in aanmerking dient te worden genomen op de onzakelijke lening is nu mede afhankelijk van de kredietwaardigheid van de crediteur in plaats van die van alleen de debiteur van de werkelijke lening. 45
De fictieve borgstellingvergoeding zal in beginsel bij de ontvanger worden belast in de winstsfeer en is bij de betaler aftrekbaar van de winstsfeer. Het verschil tussen de werkelijke en fictieve
borgstellingvergoeding dient in de kapitaalsfeer in aanmerking te worden genomen.
De Hoge Raad gaat ervan uit dat alleen de schuldeiser borg zal staan. Een onafhankelijke derde zal in de regel zoeken naar de grootst mogelijke zekerheid en deze zoeken binnen het hele concern van de schuldenaar.46 De risico-opslag voor de ODR-lening kan in het geval het gehele concern borg staat lager zijn dan ingeval alleen de schuldeiser borg zal staan.
Indien een onafhankelijke derde bereid zou zijn de lening aan te gaan met alleen de schuldeiser als borg tegen een rentepercentage van stel 8%, maar de onafhankelijke derde de lening ook zou zijn aangegaan met het gehele concern van de schuldenaar als borg tegen een rentepercentage van 6%, dan is het de vraag welk rentepercentage gebruikt moet worden als aangepaste rente? Naar mijn mening moet het rentepercentage gebruikt worden waarbij de minste partijen borg hoeven te staan. Als het gehele concern borg zou staan moet ook aan elke vennootschap pro rata een fictieve
borgstellingvergoeding worden berekend. In beginsel wordt dus de opvatting van de Hoge Raad gevolgd, maar als alleen de schuldeiser als borg niet voldoende is voor een onafhankelijke derde om de lening te verstrekken kunnen meerdere vennootschappen en uiteindelijk het gehele concern fictief borg staan.
In theorie is het mogelijk om twee fictieve vergoedingen te moeten bepalen, de fictieve
rentevergoeding aan de crediteur en de fictieve vergoeding aan de fictieve borg. Indien de fictieve rentevergoeding hoger is dan de werkelijke vergoeding bij een ODR-lening omlaag wordt het verschil aangemerkt als een informeel kapitaalstorting. Is de fictieve rentevergoeding lager dan de werkelijke vergoeding wordt het verschil aangemerkt als verkapt dividend, de fictieve borgstellingvergoeding wordt in beide situaties hetzelfde behandeld als de fictieve rentevergoeding.
Indien de fictieve rentevergoeding hoger is dan de werkelijke vergoeding bij een ODR-lening omhoog wordt het verschil aangemerkt als verkapt dividend. Is de fictieve vergoeding lager dan de werkelijke vergoeding wordt het verschil aangemerkt als informeel kapitaal, de fictieve borgstellingvergoeding wordt in beide situaties hetzelfde behandeld als de fictieve rentevergoeding.
Indien de fictieve rentevergoeding hoger is dan de werkelijke vergoeding bij een ODR-lening opzij wordt het verschil aangemerkt als eerst verkapt dividend van crediteurvennootschap aan de gezamenlijke moedervennootschap en daarna als een informeel kapitaalstorting van de moedervennootschap in de debiteurvennootschap. Als de fictieve vergoeding lager is dan de
44
Hoge Raad 13-01-2012, nr. 10-03654 punt. 4.15
45 WFR 2015/250 V.l. Meijerman MSc en R.C. de Smit MSc. 3 De borgstellingsanaloge rente op een onzakelijke
lening.
46
werkelijke vergoeding wordt het verschil aangemerkt als eerst verkapt dividend van de
debiteurvennootschap aan de gezamenlijke moedervennootschap en daarna als een informeel kapitaalstorting van de moedervennootschap in de crediteurvennootschap.
De fictieve borgstellingvergoeding bij een ODR-lening opzij zal in beginsel hetzelfde worden behandeld als de fictieve rentevergoeding bij een ODR-lening opzij. Indien de gezamenlijke
moedervennootschap ook fictief borg staat heb je te maken met twee fictieve vergoedingen voor de borgstellers. De fictieve borgstellingvergoeding aan zustervennootschap wordt hetzelfde behandeld als de fictieve rentevergoeding op een ODR-lening opzij en de fictieve borgstellingvergoeding aan moedervennootschap wordt hetzelfde behandeld als bij een ODR-lening omlaag.
3.5.3 Verwerken rente
Er zijn meerdere varianten denkbaar voor het verwerken van de niet-betaalde rente namelijk, de rente wordt bijgeschreven in rekening-courant. Verder is er de mogelijkheid om voor de rente een nieuwe lening aan te gaan. Hierbij is het weer denkbaar om voor elke verlopen rentetermijn een nieuwe lening aan te gaan of voor de eerste verlopen rentetermijn een nieuwe aanvullende lening aan te gaan en dan de steeds nieuw verlopen rente er bij te schrijven. Als laatste is er nog de mogelijkheid om de rente bij te schrijven bij de hoofdlening. De hoogte van de lening zal hierdoor oplopen, op 13-01-2012 heeft de Hoge Raad in zaaknummer 10/03654 opgemerkt dat het
debiteurenrisico alleen maar oploopt als de rente wordt bijgeschreven op de hoofdsom. In de conclusie van A-G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323 wordt aangegeven dat uit de feitenvaststelling van de Rechtbank valt op te maken dat de afwaardering alleen ziet op de oorspronkelijke lening, en de belanghebbende heeft ook niet gesteld dat het afwaarderingsverlies betrekking heeft op de rentevordering. In r.o. 2.8 is vastgesteld dat de rentebetalingen in rekening-courant schuldig zijn gebleven. 47 In deze casus is bepaald dat de lening en de rente gescheiden zijn. Op 18 november 2014 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden beslist dat in de casus jaarlijks nieuwe leningsovereenkomsten tot stand komen bij jaarlijkse verstrekkingen in rekening-courant die het volgend boekjaar worden omgezet in een rentedragende, te allen tijde direct opeisbare geldlening in rekening-courant zonder aflossingsschema. Volgens het hof (r.o. 4.4) dient daarom jaarlijks te worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. 48 Dit geldt mijn inziens alleen voor de nieuwe leningsovereenkomsten.
3.6 Zekerheid
In dit deelhoofdstuk wordt ingegaan op de betalingspositie van de debiteur van de lening. Er wordt ingegaan op de manier waarop de debiteur zelf vermogen verwerft en de liquiditeitspositie. Verder wordt ingegaan op het feit of er zekerheid wordt gesteld. Verdere opdeling in dit hoofdstuk vindt plaats door gestelde zekerheid, ondernemingsactiviteiten debiteur, looptijd lening en
aflossingsschema.
3.6.1 Gestelde zekerheid
Een onafhankelijke derde zal in de regel zoeken naar de grootst mogelijke zekerheid en deze zoeken binnen het hele concern van de schuldenaar. Dit kan in de vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid van alle concernonderdelen, hypothecaire zekerheid, verpandingen van bezittingen et cetera. 49 Er zijn twee soorten pandrecht te onderscheiden, namelijk stil pandrecht en vuistpand. Bij een stil pandrecht ook wel bezitloos pand genoemd, wordt het verpande goed niet overgedragen aan de pandhouder, er wordt slechts een akte opgemaakt. Aangezien de pandhouder niet over het verpande goed kan beschikken is de zekerheid hiervan gering. Een vuistpand is een pandrecht
47 Conclusie A-G Wattel van 14 juli 2010 nr. 08/05323, V-N 2010/40.26 48
Hof Arnhem Leeuwarden 18 november 2014, nr. 13/00256 t/m 13/00258 NTFR 2015-443, commentaar punt 2 verstrekkingen in rekening courant.
waarbij het verpande goed wordt overgedragen aan de pandhouder. De pandgever kan hierdoor niet meer over het goed beschikken.50 Doordat de pandgever niet kan beschikken over het goed is dit geen gewenste manier voor de pandgever. Een pandrecht kan dus niet of nauwelijks als zekerheid gelden.51
Hoe meer zekerheid er is gesteld, hoe waarschijnlijker het is dat de lening zal worden aangemerkt als minder risicovol en daardoor zal de at arms length rente lager liggen.
In dit onderzoek wordt de gestelde zekerheid gemeten in een percentage van de gestelde zekerheid ten opzichte van de lening op het moment dat de afwaardering zal plaatsvinden.
3.6.2 Ondernemingsactiviteiten debiteur
De ondernemingsactiviteiten van de debiteur zijn van belang voor de zekerheid van de lening, aangezien het aannemelijk gemaakt moet worden dat de debiteur de rente en de aflossingen van de lening kan betalen. De rechtbank Breda heeft op 12 februari 2009 in zaaknummer AWB 08/00261 beslist dat als een debiteur zelf niet over voldoende liquide middelen en/of andere activa beschikt om aan de aflossingsverplichting te voldoen, dan wordt er geacht dat de ondernemingsactiviteiten van de debiteur niet voldoende zijn om aan de aflossingsverplichting te voldoen. In de casus zouden de liquide middelen om aan de aflossingsverplichting te voldoen, moeten komen uit een te generen dividendstroom van de dochtervennootschap.52
In een andere casus heeft de Hoge Raad aangegeven dat een geldverstrekker van een geldlening altijd risico loopt. In de casus was door belanghebbende een lening verstrekt aan een vennootschap om de vennootschap door de moeilijke tijd te helpen en om het concern na een reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten weer voldoende financiële armslag te geven. Er waren geen zekerheden gesteld, maar er was wel een looptijd afgesproken en een aflossingsschema was aanwezig.53 De Hoge Raad heeft beslist dat er wel voldoende zekerheid aanwezig is. 54
In weer een andere casus heeft de Hoge Raad beslist dat de aard van de activiteiten van de debiteur en de wijze waarop en de bronnen waaruit de dochtervennootschap de rente en aflossingen zou moeten financieren niet voldoende zekerheid geven. De activiteiten van de dochtervennootschap bestonden uit het houden van beursgenoteerde effecten. 55
Indien de debiteur niet (meer) over een winstbron beschikt om de lening in zijn geheel dan wel deels terug te betalen, dan wordt er geacht dat er niet voldoende zekerheid aanwezig is. De geldlening wordt daarom (ingeval van een lening van de dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij) als een uitdeling geherkwalificeerd. 56
In het onderzoek is het van belang om te kunnen aangeven of de reële ondernemingsactiviteiten van de debiteur voldoende zijn om aan de aflossingsverplichting van de lening te voldoen. De omvang van de lening is hiervoor mede van belang, aangezien de omvang van de lening bepalend is voor de aflossingsverplichting van de lening.
In dit onderzoek wordt uitgegaan van een verdeling van de ondernemingsactiviteiten van de debiteur in 3 situaties, namelijk:
50 www.wetrecht.nl/pandrecht 51
Conclusie A-G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323. NTFR 2010-2168, commentaar mr. W.F.E.M. Egelie, punt 14. De casus.
52
Rechtbank Breda, nr. AWB 08/00261 12 februari 2009, punt. 2.8.
53 Hoge Raad 13-01-2012, nr. 10-03654 punt. 4,15 54
HR 13 januari 2012, nr. 10/03654 BNB 2012/79
55
Conclusie A-G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323 NTFR 2010-2168. Samenvatting.
- Er zijn niet voldoende reële ondernemingsactiviteiten om de lening terug te betalen, het houden van de aandelen en/of effecten in andere vennootschappen zijn de enige activiteiten van de debiteur.
- Het is twijfelachtig of er voldoende reële ondernemingsactiviteiten zijn om de lening terug te betalen. Op basis van de gegeven informatie is het niet mogelijk om met zekerheid te zeggen dat de lening terugbetaald gaat worden.
- Er zijn voldoende reële ondernemingsactiviteiten om de lening terug te betalen.
3.7 Looptijd
In de jurisprudentie en de wettekst zijn bepaalde grenzen aangegeven als het gaat om de looptijd van een lening. Namelijk in de uitspraak van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240 wordt een looptijd van ten minste 50 jaar genoemd als een van de voorwaarden om als deelnemerschapslening te worden aangemerkt.
Verder staat in de wet in art. 10b Wet VPB 1969 aangegeven dat een verkregen lening van een gelieerd lichaam met een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening en waarbij de vergoeding in belangrijke mate lager is dan in het economisch verkeer gebruikelijk is wordt aangemerkt als onzakelijk. Dan zullen de vergoedingen en
waardemutaties van de lening niet aftrekbaar zijn van de winst.57
In het geval gelieerde lichamen een lening overeenkomen met een looptijd van tien jaar of langer én zonder vergoeding of met een vergoeding die 30% lager is dan een zakelijk rentepercentage,
geschiedt het volgende. Eerst dient de onzakelijke rente gecorrigeerd te worden. De crediteur verhoogt de fiscale winst met een fictieve rentebate, de debiteur verlaagt de winst met een fictieve rentelast. Vervolgens verbiedt echter art. 10b Wet VPB 1969 de rentelast (zowel het daadwerkelijk verschuldigde gedeelte als het fictieve gedeelte) in aftrek te brengen van de fiscale winst van de debiteur van genoemde lening.58
Door het opnemen van “rechtens dan wel in feite” in art. 10b Wet VPB 1969 is in beginsel hetgeen door partijen formeel is overeengekomen leidend. Indien de feitelijke situatie anders is dan wordt de feitelijke situatie gevolgd.
Voor het bepalen van de looptijd van de lening speelt de intentie van de partijen een belangrijke rol. Stel dat bij het aangaan van de lening de partijen de intentie hebben om een looptijd van 20 jaar te gebruiken, maar in de leningsovereenkomst wordt een looptijd van 10 jaar opgenomen. Na 9 jaar wordt besloten om de looptijd te verlengen naar 20 jaar. De wijziging van de looptijd van de lening kan volgens de wetsgeschiedenis leiden tot correcties in het verleden over nog openstaande jaren en over de jaren waarover navordering mogelijk is.59
3.8 Aflossingsschema en terugbetalingsverplichting
De terugbetalingsverplichting is cruciaal om te bepalen of er sprake is van kapitaal of een geldlening. In hoofdstuk 2.4 hebben we bepaald dat een onzakelijke lening fiscaal een lening is en blijft. We gaan nu in op het aannemelijk maken dat aan de terugbetalingverplichting zal worden voldaan. De
terugbetalingsverplichting is in hoofdstuk 3.6.2 al deels behandeld. De ondernemingsactiviteiten van de debiteur zijn mede van invloed om aannemelijk te maken dat er voldaan zal worden aan de terugbetalingsverplichting. De intentie van partijen om de lening terug te betalen is van belang, het aannemelijk maken van de intentie kan door de aanwezigheid van een aflossingsschema.
Het aflossingsschema van een lening wordt in de jurisprudentie veelal wel genoemd als een van de eisen waaraan de zakelijkheid van een lening kan worden getoetst. Maar wat de voorwaarden en
57 Art. 10b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 58
WFR 2015/250 V.l. Meijerman MSc en R.C. de Smit MSc. 2. Art.10b wet VPB 1969: de hoofdlijnen
59
eisen zijn waaraan een aflossingsschema moet voldoen worden verder niet benoemd. Het opstellen van een aflossingsschema is van belang, maar het kunnen voldoen aan de betalingen genoemd in het aflossingschema is belangrijker.
In de uitspraak van de rechtbank Breda van 20 januari 2010, nr. 08/05672 is beslist dat het niet voldoen aan de bedragen opgenomen in het aflossingsschema in de leningsovereenkomst, wordt aangemerkt als uitdeling. 60
3.9 Opdelen ODR-lening in zakelijk en onzakelijk deel.
Nu de Hoge Raad 9 mei 2008, BNB 2008/191f van “indien en voor zoverre” en “in zoverre” spreekt, moet bij de afwaardering van een ODR-lening beoordeeld worden of een derde de lening wel voor een deel zonder zekerheid zou hebben verstrekt, uitgaande van financiering van het niet door de derde gefinancierde deel met eigen vermogen; de afwaardering moet in de eerste plaats worden toegerekend worden aan het deel dat de derde niet zou hebben verstrekt; afboeking op dat deel is niet aftrekbaar.6162 In de conclusie van A-G Wattel wordt een eerste mogelijkheid gegeven voor het opdelen van een ODR-lening in een zakelijk en onzakelijk deel. Egelie geeft in zijn commentaar op de conclusie van A-G Wattel aan dat de onzakelijkheid van de lening wordt gecompenseerd door een omgekeerde, even onzakelijke, afspraak tussen debiteur en crediteur. Egelie is van mening dat het opdelen van de ODR-lening niet mogelijk zou moeten zijn als er geen zekerheden zijn gesteld. 63 A-G Wattel geeft in zijn conclusie aan dat er nog wel een conceptueel probleem aanwezig is.
Wanneer een derde een deel niet wil financieren zal het eigen vermogen van de vennootschap hiervoor worden aangesproken. Alleen dat eigen vermogen is meestal niet aanwezig of niet omvangrijk genoeg.64 Dus de arms length vergoeding zou niet kunnen worden vastgesteld.
Verder geeft de Minister van Financiën aan dat een gedeelte van de afwaardering van de lening niet ten laste van het resultaat dient te komen.65 Dit impliceert dat er wel een opdeling mogelijk zou moeten zijn. Indien men splitst komt het volgende probleem om de hoek kijken. Namelijk hoe werkt de afwaardering van de lening door nadat het onzakelijk genomen risico zich realiseert. Er worden twee mogelijkheden behandeld namelijk:
- Evenredige afwaardering van het zakelijke en het onzakelijke deel.
- Afwaardering van eerst het onzakelijk deel en daarna pas het zakelijk deel. 66
In de literatuur wordt de laatste mogelijkheid als meest geschikt ervaren. De laatste mogelijkheid wordt ook genoemd door Albert.
“De afwaardering vindt niet naar rato plaats tussen zakelijk en onzakelijk deel, het deel van de afwaardering dat boven het onzakelijke deel uitkomt wordt aangemerkt als zakelijke afwaardering en is dus ook aftrekbaar “.67 Een onafhankelijke financier zou immers slechts een lening hebben
verstrekt tot het bedrag van het deel waarvan het debiteurenrisico nog zakelijk te noemen is. In dit onderzoek wordt dan ook aangenomen dat een opdeling van een ODR-lening mogelijk is en de afwaardering plaatsvindt van eerst het onzakelijk deel en daarna pas het zakelijk deel.
De liquidatieverliesregeling staat aftrek van een vermogensverlies toe uiterlijk bij liquidatie van de deelneming. Het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies leidt namelijk wel tot een verhoging van het
60 Rechtbank Breda 20 januari 2010, nr. AWB 08/05672 NTFR 2010-758 Niet houden aan aflossingsschema in
vaststellingsovereenkomst; uitdeling.
61
Conclusie A- G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323 NTFR 2010-2168, commentaar mr. W.F.E.M. Egelie. Samenvatting.
62
HR 25 november 2011, nr. 08/05323 BNB 2012/37 Conclusie 0.6
63
Conclusie A-G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323. NTFR 2010-2168, commentaar mr. W.F.E.M. Egelie, punt 14. De casus.
64 Conclusie A-G Wattel van 14 juli 2010 nr. 08/05323 65
Minister van Financiën 20 juli 2010, nr. DGB 2010-3935
66
HR 25 november 2011, nr. 08/05323 BNB 2012/37 Conclusie 4.5
opgeofferde bedrag in de dochter, zodat dit verlies bij liquidatie van de dochter toch ten laste van de winst van de crediteur komt.68
3.10 Lening opzij als aparte variant
De leningen kunnen worden ingedeeld in drie categorieën, namelijk:
- Een lening omlaag, een lening die een vennootschap verstrekt aan haar dochtermaatschappij.
- Een lening omhoog, een lening die een vennootschap verstrekt aan haar aandeelhouder/moedermaatschappij.
- Een lening opzij, een lening die een vennootschap verstrekt aan een zustermaatschappij.69 Volgens Heithuis is het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening opzij geheel aftrekbaar, omdat de schuldeiser geen aandeelhouder is in de schuldenaar en de deelnemingsvrijstelling de aftrek van de afwaardering niet verhindert, nu de schuldeiser geen deelneming heeft in de schuldenaar.70 Albert deelt de visie van Heithuis niet, de gemeenschappelijke aandeelhouder van de crediteur en debiteur is de “onzichtbare hand” achter de lening. De vennootschap heeft het debiteurenrisico op zich genomen met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. Albert is verder van mening dat een lening opzij geen afzonderlijke categorie vormt, maar slechts een onderdeel van de lening omhoog.
In het onderzoek gaan we ervan uit dat er drie categorieën zijn, aangezien het anders niet mogelijk is om de probleemstelling van het onderzoek te onderzoeken.
68 Conclusie A-G Wattel 14 juli 2011, nr. 10/05161 NTFR 2011-1972 69
WFR 2013/1464 De onzakelijke lening opzij, Prof. Mr. Dr. P.G.H. Albert
70
Hoofdstuk 4: Toetsingsmoment en bewijslastverdeling
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de begrippen toetsingsmoment en bewijslastverdeling besproken en wordt ingegaan op het stappenplan van de Hoge Raad. Eerst wordt in paragraaf 4.2 ingegaan op het begrip toetsingsmoment. Vervolgens wordt in paragraaf 4.3 ingegaan op het begrip bewijslastverdeling en vervolgens wordt in paragraaf 4.4 ingegaan op het stappenplan van de Hoge Raad. Tot slot wordt in dit hoofdstuk in paragraaf 4.5 ingegaan op de term ‘behoudens bijzondere omstandigheid’.
4.2 Het toetsingsmoment
Beoordeling van de zakelijkheid van een geldlening dient in beginsel te geschieden ten tijde van het plaatsvinden van de vermogensverstrekking. 71 Een zakelijke lening kan gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van een van beide partijen alsnog een onzakelijke lening worden. 72 Van onzakelijk naar zakelijk is ook mogelijk.
Op 18 november 2014 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden beslist dat jaarlijks nieuwe
leningsovereenkomsten tot stand komen bij jaarlijkse verstrekkingen in rekening-courant die het volgend boekjaar worden omgezet in een rentedragende, te allen tijde direct opeisbare geldlening in rekening-courant zonder aflossingsschema. Volgens het hof (r.o. 4.4) dient daarom jaarlijks te worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. 73
4.3 De bewijslastverdeling
De hoofdregel van bewijslastverdeling is opgenomen in artikel 150 Rv en houdt kort gezegd in: “wie stelt, die bewijst”. Het belang van de verdeling van bewijslast is gelegen in het bewijsrisico dat de bewijslast met zich meebrengt.74
De partij die het ongebruikelijke stelt, dient dit te bewijzen. Met andere woorden: degene die een geldlening wil aanmerken als onzakelijke geldlening draagt daarvan de bewijslast. 75 De partij die graag wil herkwalificeren is meestal de belastinginspecteur. Deze draagt in de meeste gevallen dan ook de bewijslast. Als het de belastinginspecteur is gelukt om te bewijzen dat er geherkwalificeert moet worden naar een onzakelijke geldlening dan is er ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren voor de belastingplichtige.76 Hiervoor geldt weer wie stelt dient te bewijzen.
4.4 Stappenplan Hoge Raad
“3.3. De Hoge Raad stelt het volgende voorop.
3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:
1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,
2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en
71 HR 8 september 2006, nr. 42015 BNB 2007/104 72
HR 25 november 2011, nr. 08/05323 BNB 2012/37
73
Hof Arnhem Leeuwarden 18 november 2014, nr. 13/00256 t/m 13/00258 NTFR 2015-443, commentaar punt 2 verstrekkingen in rekening courant.
74 Bewijslastverdeling: gemotiveerde betwisting of bevrijdend verweer? Mr. G.D. Bosman TRC Advocaten. 75
WFR 2010/1580 De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 3 At arm’s length. Auteur Drs. P.J.J.M. Peeters.
3. ingeval – kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).
Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.
3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het “at arms length” beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden
uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het
rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.
3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te
verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de
hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.
3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor
debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.
Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.
Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de
concernvennootschap.
winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.
3.3.6. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in
beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar
gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.”77
Naar mijn mening is het stappenplan van de Hoge Raad niet helemaal volledig en is de volgorde van de stappen gedeeltelijk fout. Namelijk in punt 3.3.3 wordt aangegeven dat een lening waarbij geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, wordt aangeduid als een onzakelijke lening. Zoals in hoofdstuk 2.4 aangeven zijn er twee soorten onzakelijke leningen, namelijk de OR-lening en de ODR-lening. Naar mijn mening heeft de HR het in punt 3.3.3 over de ODR-lening en in punt 3.3.2 over de OR-lening. Verder word in punt 3.3.4 genoemd dat een borgstelling van de concernvennootschap geldt voor het bepalen van de rente. Naar mijn mening kan het gehele concern als borg worden gesteld en niet alleen de
concernvennootschap. Als laatste is in punt 3.3.5 het tijdstip voor het beoordelen van de
onzakelijkheid behandeld, naar mijn mening moet dit eerder in het stappen plan worden geplaatst. Het moment van aangaan van de lening is het beginpunt om de zakelijkheid van de lening te toetsen. Indien de gerechtelijke instantie heeft geoordeeld dat er sprake is van een onzakelijke lening, heeft de crediteur/belastingplichtige de mogelijkheid om ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ de afwaardering toch nog in aftrek van de winstsfeer te brengen.
4.5 Behoudens bijzondere omstandigheid
‘Behoudens bijzondere omstandigheid’ maakt het mogelijk om aftrekbaarheid van de afwaardering te rechtvaardigen bij een onzakelijke lening. Het is voor de belastingplichtige de laatste mogelijkheid om de afwaardering te laten plaatsvinden in de winstsfeer.
A-G Wattel meent dat de bijzondere omstandigheden in BNB 2008/191 en BNB 2012/37 zien op twee situaties. De eerste situatie is dat naast de niet-aandeelhoudersrelatie als crediteur de
geldverstrekker nog in een andere niet-aandeelhoudersrelatie staat tot de debiteur, en in die laatste relatie heeft de crediteur er – mitsdien zakelijk - belang bij zich als crediteur anders te gedragen dan hij zou doen als hij uitsluitend in crediteurhoedanigheid zou optreden. De tweede situatie is dat de geldverstrekker als crediteur geen keuze heeft: ook een niet-gelieerde geldverstrekker zou als gevolg van bijzondere omstandigheden gedwongen zijn af te wijken van normale leningsvoorwaarden. In het laatste geval moet wel de voorwaarde worden gesteld dat de gelieerde geldverstrekker niet in zijn dwangpositie is terechtgekomen als gevolg van voorafgaand onzakelijk handelen.78
Hof Arnhem heeft op 15 juni 2011 zaaknummers 10/00132 en 10/00134 geoordeeld dat bijzondere omstandigheden aanwezig waren, namelijk:
- De (totale) deal niet zou zijn doorgegaan als de vordering van belanghebbende niet zou zijn achtergesteld bij die van de bank, en
- Door een groot debiteurenrisico te aanvaarden kon belanghebbende de minderheidsdeelneming verwerven die haar toegang gaf tot de toekomstige
exploitatieresultaten van het recreatiepark dat op basis van toenmalige prognoses winst zou gaan generen.
Egelie noemt de mogelijkheid dat de crediteur nog een andere relatie (zoals afnemer of leverancier) met de debiteur heeft en zakelijk belang heeft bij het voortbestaan van de debiteur, en de
77
HR 25 november 2011, nr. 08/05323
78
