Masterscriptie
Fiscale Economie
Oplossen internationale mismatches ten gevolge van
hybride leningen
R. (Rob) J. Kleef Master Fiscale Economie Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Rijksuniversiteit Groningen Studentnummer: 1785249
Datum: November 2013 Begeleider: Mr. H. Halma Tweede beoordelaar: Dr. P.P.M. Smid
R.J. Kleef Prinsesseweg 6 9717 BH Groningen E: robkleef@gmail.com
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie, die ik heb geschreven ter afsluiting van mijn opleiding Fiscale Economie aan de Rijksuniversiteit Groningen. Tijdens de opleiding heb ik aan de praktijk mogen ruiken door een tweetal stages bij belastingadvieskantoren. Mede hierdoor ben ik vooral geïnteresseerd geraakt in de vennootschapsbelasting en het Europees en internationaal belastingrecht.
Nadat duidelijk werd dat PwC mij de kans gaf om op het kantoor in Groningen mijn scriptie te schrijven, begon de zoektocht naar een geschikt onderwerp.
Door het lezen van het boek Het belastingparadijs, waarom niemand hier belasting
betaalt- behalve u en door de vele aandacht in de media voor multinationals die weinig
tot geen belasting betalen over hun winsten was mijn aandacht voor dit onderwerp gewekt. 1 Zeker doordat blijkt dat ontwijking van belastingheffing mede mogelijk gemaakt wordt door constructies die via Nederland verlopen. Ik besloot mij te richten op een onderdeel van de problematiek rondom grensoverschrijdende ondernemingen, namelijk de internationale mismatch die kan ontstaan door hybride leningen.
Graag wil ik de heer Halma bedanken voor de op- en aanmerkingen en de totale
begeleiding tijdens het schrijven van mijn scriptie. Ook wil ik de medewerkers van PwC in Groningen bedanken voor de geboden mogelijkheid en de ondersteuning.
Ik wens u veel plezier tijdens het lezen van mijn scriptie. Rob Kleef
Groningen, november 2013
1
Geest, M. van, Kleef, J. van en Smit, H.W. (2013). Het Belastingparadijs, waarom niemand hier
Inhoudsopgave
Voorwoord ii
Inleiding 1
Deel I: Theoretisch kader 3
1. Hybride lening 4
1.1. Inleiding 4
1.2. Civielrechtelijke behandeling eigen vermogen en vreemd vermogen 4 1.3. Fiscale behandeling eigen vermogen en vreemd vermogen 5
1.3.1. Algemeen 5
1.3.2. Schijnlening 6
1.3.3. Bodemloze putlening 7
1.3.4. Deelnemerschapslening 8
1.3.5. Onzakelijke lening; het onzakelijk debiteurenrisico (ODR) 10
1.3.6. Overzicht 11 1.4. Hybride lening 12 1.4.1. 2002 – 2007 12 1.4.2. 2007 – Heden 14 1.5. Tussenconclusie 15 2. Hybride mismatch 16 2.1. Inleiding 16 2.2. Probleemschets 16 2.3. Deelnemerschapslening 18 2.4. Genussrechte 19
2.5. Australische redeemable preference shares 20
2.6. Tussenconclusie 23
3. Nationale/internationale aanpak 24
3.1. Inleiding 24
3.2. Europese Unie (EU) 24
3.3. Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) 29
3.4. Beleid Nederland 33
Deel II: Oplossingen en toetsing 37
4. Oplossingen 38
4.1. Inleiding 38
4.2. Linking-rules in de nationale wetgeving 39
4.3. Multilateraal instrument 40
4.4. Lijst hybride leningsvormen in EU-richtlijn 40
4.5. Gelijke behandeling eigen en vreemd vermogen 41
4.6. Tussenconclusie 41
5. Toetsing oplossingen 42
5.1. Inleiding 42
5.2. Toetsingssystematiek 42
5.3. Toetsing oplossingen 43
5.3.1. Linking- rules in de nationale wetgeving 43
5.3.2. Multilateraal instrument 44
5.3.3. Lijst hybride leningsvormen in EU-richtlijn 45
5.3.4. Gelijke behandeling eigen en vreemd vermogen 45
5.4. Vergelijking 46
5.5. Tussenconclusie 47
Conclusie 48
Inleiding
AanleidingIn 2009 stelde Barack Obama dat Nederland behoort tot de grootste belastingparadijzen voor grensoverschrijdende ondernemingen samen met Ierland en Bermuda.2 Na contact tussen het Witte Huis en de Nederlandse ambassade is deze stellingname ingetrokken3, het heeft echter wel aanzet gegeven tot een discussie rondom het fenomeen
belastingparadijzen en de rol van Nederland daarin.
Grensoverschrijdende ondernemingen zoals Starbucks, Google en Amazon komen in het nieuws, doordat uitlekt dat ze weinig tot geen belasting betalen over hun winsten. Dit wordt mede mogelijk gemaakt door constructies die via Nederland lopen.4 Dit betekent dat een vennootschap geld verdient door gebruik te maken van de
voorzieningen (zoals hoogopgeleid personeel of een goede infrastructuur) in een land, zonder dat de vennootschap daar een vergoeding voor betaald in de vorm van belasting. Dit kan door middel van het gebruik van een hybride lening. In dat geval krijgt de grensoverschrijdende onderneming in het ene land renteaftrek en in het andere land hoeft het geen vergoeding te betalen over de inkomsten.
Dit leidt er toe dat vanuit diverse kanten in toenemende mate kritisch wordt gekeken naar constructies die het mogelijk maken voor grensoverschrijdende ondernemingen om hun belastingdruk aanzienlijk te verlagen. Zo kwam in 2013 het boek Het
belastingparadijs, waarom niemand hier belasting betaalt- behalve u5 uit. Daarnaast werden in een documentaire van Tegenlicht6 verschillende belastingparadijzen doorgelicht, waaronder Nederland. Door de toegenomen aandacht voor
belastingontwijking komen nu ook overkoepelende organisaties als de Europese Unie (EU), de G20 en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) in actie.
Recentelijke publicaties rondom deze problematiek zijn twee door de OESO
gepubliceerde rapporten gericht op het voorkomen van Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). In het eerste rapport7 worden de zes belangrijkste probleemgebieden
gesignaleerd en in het tweede rapport8 wordt dit uitgewerkt door het opstellen van vijftien actiepunten die de geschetste problemen moeten oplossen. Eén van deze problemen is de hybride mismatch.
2 The White House Office of the Press Secretary (2009). Leveling the playing field: Curbing tax havens
and removing tax incentives for shifting jobs overseas.
3
Kalles, B. van en Lalkens, P. (2009). Nederland één dag ‘tax haven’, Financieel Dagblad.
4 Zie bijvoorbeeld: Kolk, T, van der, (2012). Google ontwijkt 2 miljard dollar aan belastingen binnen een
jaar – via Nederland, Algemeen Dagblad.
5
Geest, M. van, Kleef, J. van en Smit, H.W. (2013). Het Belastingparadijs, waarom niemand hier
belasting betaalt- behalve u, Business Contact.
6
Tegenlicht (2013). De belastingvrije reisgids – de paradijzen, VPRO.
Dit zijn constructies waarbij gebruik wordt gemaakt van kwalificatieverschillen tussen landen waardoor geen belasting wordt betaald in één van de landen of in de beide landen. Het oplossen van hybride mismatches is één van de belangrijkste onderdelen van de rapporten. Door deze voorname plaats in het rapport is de discussie rondom hybride mismatches in een stroomversnelling gekomen. In dit onderzoek gaat het hierbij om een bepaalde vorm van de hybride mismatch, namelijk de hybride leningen. Dit wordt veroorzaakt door een tweetal factoren. Allereerst door verschillen tussen
belastingsystemen over de behandeling van eigen en vreemd vermogen. In het ene land wordt de hybride lening namelijk aangemerkt als lening en in het andere betrokken land als kapitaal. Daarnaast is rente als vergoeding op een lening in beginsel wel aftrekbaar en dividend als vergoeding op eigen vermogen niet. Daarentegen worden rentebaten bij de ontvanger belast, terwijl dividendinkomsten onder voorwaarden vrijgesteld zijn. Hierdoor is het mogelijk voor grensoverschrijdende ondernemingen om in het ene land renteaftrek te verkrijgen, terwijl de inkomsten in het andere land als dividend vrijgesteld zijn. Er is dan dus sprake van renteaftrek in het ene land, terwijl daar geen
overeenkomstig belastbaar feit tegenover staat in het andere land. Het doel van dit onderzoek is om de meeste geschikte oplossing voor dit probleem te vinden. Probleemstelling
Mijn onderzoeksvraag is dan ook:
Hoe kunnen internationale mismatches door hybride leningen opgelost worden?
Opzet en verantwoording
Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal dit onderzoek in twee delen worden gesplitst. In het eerste deel zal het theoretische kader worden geschetst. In hoofdstuk 1 wordt zowel de civielrechtelijke behandeling als de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen belicht. Dit is om in het vervolg te kunnen bepalen of er sprake is van een lening of van kapitaal. De hybride lening wordt hierna besproken. Dit is een
mengvorm van eigen en vreemd vermogen. Hoofdstuk 2 zal vervolgens ingaan op de hybride mismatch die tot stand komt door de hybride lening. Hiervan wordt een drietal voorbeelden gegeven. In hoofdstuk 3 worden de visies van de EU en de OESO
betreffende de hybride mismatch door gebruikmaking van hybride leningen besproken. Deze visies worden vergeleken met het Nederlandse standpunt. In deel 2 worden mogelijke oplossingen uitgewerkt en getoetst. In hoofdstuk 4 wordt een selectie
gemaakt van mogelijke oplossingen. Deze selectie leidt tot vier mogelijke oplossingen, die verder uitgewerkt worden. In hoofdstuk 5 worden deze oplossingen getoetst aan een aantal criteria. Door de verwerking hiervan in een schematisch overzicht zal de meest geschikte oplossing aangewezen worden. Tot slot volgen de conclusie en mogelijke aanbevelingen.
1. Hybride lening
1.1. Inleiding
Een onderneming kan gefinancierd worden door gebruik te maken van eigen vermogen (kapitaal) of vreemd vermogen (lening). Dit lijkt een duidelijk onderscheid, maar in de fiscale praktijk is het vaak niet zo eenvoudig om te bepalen of een
vermogensverstrekking moet worden gekwalificeerd als eigen vermogen of als vreemd vermogen. Er bestaan namelijk verschillende soorten vermogensverstrekkingen met zowel kenmerken van eigen vermogen als vreemd vermogen. Dit hoofdstuk belicht zowel de civielrechtelijke behandeling als de fiscaalrechtelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen. Daarnaast zal een mengvorm worden besproken, de hybride lening. Bij deze leningen is de fiscale kwalificatie onduidelijk aangezien deze leningen kenmerken hebben van zowel eigen als vreemd vermogen.
1.2. Civielrechtelijke behandeling eigen vermogen en vreemd vermogen
Voor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in het civiele recht moet gekeken worden naar een aantal kenmerken betreffende de geldverstrekking. Van der
Geld maakt een onderscheid op basis van de volgende kenmerken.9
1. De looptijd: Bij eigen vermogen is er sprake van een permanent karakter. Er wordt vermogen ter beschikking van de vennootschap gesteld voor een
onbeperkte periode. Bij vreemd vermogen is er sprake van een tijdelijk karakter, wat terug te zien is aan het overeenkomen van een bepaalde aflossingstermijn. 2. Afhankelijk van de vergoeding van de winst: Een dividenduitkering is
afhankelijk van de uitkomst van de ondernemingsactiviteiten. Als er door de onderneming winst behaald wordt, zal dit in de regel leiden tot een
dividenduitkering aan de verstrekker van het eigen vermogen. De verstrekker van vreemd vermogen ontvangt in principe altijd een rentevergoeding, deze is niet afhankelijk van het resultaat van de onderneming.
3. Zeggenschap: De verstrekker van eigen vermogen heeft als aandeelhouder een zekere mate van zeggenschap over de leiding en het bestuur van een
onderneming. Voor de verstrekker van vreemd vermogen geldt dit niet. 4. Het meedelen in eventuele winsten en verliezen van de vennootschap: Iedere
vermogensverstrekker loopt het risico dat hij zijn geld niet meer terug krijgt. Het draait hier echter om de rangorde waarin men meedeelt in de verliezen. De verstrekker van eigen vermogen loopt hierbij meer risico, doordat hij zijn geld terugkrijgt nadat alle schuldeisers zijn terugbetaald. De aandeelhouder heeft dus een achtergestelde positie ten opzichte van verstrekkers van vreemd vermogen.
Van Strien maakt voor de splitsing tussen eigen en vreemd vermogen gebruik van de
volgende, vergelijkbare kenmerken.10 1. Vergoeding;
2. eigendom en zeggenschap;
3. risico voor het ter beschikking gestelde vermogen; 4. tijdsduur vermogensoverdracht.
Van de verschillende kenmerken is het tijdelijke karakter en de daarmee
samenhangende terugbetalingsverplichting van de geldverstrekking de meest cruciale om te komen tot de kwalificatie als lening. Dit blijkt zowel uit de wet als uit de jurisprudentie.
In artikel 1793 van boek 7A van het Burgerlijk Wetboek (BW) staat de definitie van de geldlening: ‘De schuld, uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt.’ Deze definitie komt voort uit de
definitie van de verbruikleening uit artikel 1791 boek 7A van het BW: ‘Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve.’ Samengevat betekent dit dat een terugbetalingsverplichting van de geldverstrekking noodzakelijk is voor de kwalificatie als geldlening.
De Hoge Raad heeft dit bevestigd in de zaak BNB 2007/10411, ook wel het Kaspische zee-arrest of Oliemaatschappij-arrest genoemd. Hierin is bepaald dat voor de
civielrechtelijke kwalificatie als lening, er sprake moet zijn van een
terugbetalingsverplichting. Het is daarbij niet van belang of de terugbetaling
voorwaardelijk of onzeker is. Zolang ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat het nimmer tot terugbetaling zou komen, blijft het een lening. Ook Bouwman meent dat de terugbetalingsverplichting het cruciale criterium is voor de kwalificatie van geldlening.12
1.3. Fiscale behandeling eigen vermogen en vreemd vermogen
1.3.1. Algemeen
Het verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen voor de fiscale behandeling zit in de gevolgen voor de vergoeding. De vergoeding voor het beschikbaar stellen van eigen vermogen (dividend) is niet aftrekbaar en de vergoeding voor het beschikbaar stellen van vreemd vermogen (rente) is in beginsel wel aftrekbaar voor de debiteur.
10
Strien, J. van (2008). Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, p. 16-19.
11 HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104.
Voor de crediteur geldt dat de renteopbrengsten belast zijn en dat het dividend onder voorwaarden is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling.
Dit houdt in dat op grond artikel 13 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter verwerving of de vervreemding van die deelneming bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven. Op basis van het tweede lid is in beginsel sprake van een deelneming indien de aandeelhouder in bezit is van ten minste 5% van nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap, waarvan het kapitaal in aandelen verdeeld dient te zijn. Het verschil in behandeling zorgt er voor dat de kwalificatie als eigen vermogen dan wel vreemd vermogen van groot belang is.
De Hoge Raad heeft in de zaak BNB 1988/21713 (fiscaalrechtelijk wel aangeduid als het Unilever-arrest) weergegeven wanneer een geldverstrekking fiscaalrechtelijk is aan te merken als kapitaal en wanneer als lening. In beginsel moet aangesloten worden bij de civielrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking. Op de hoofdregel dat een lening op basis van het civiele recht ook kwalificeert als een lening voor het fiscale recht, zijn drie uitzonderingen geformuleerd:
1. Een schijnlening;
2. een bodemloze putlening; 3. een deelnemerschapslening.
Als de geldverstrekking valt onder één van deze uitzonderingen vindt fiscale
herkwalificatie plaats van lening naar kapitaalsverstrekking. De betaalde rente is dan niet aftrekbaar.
1.3.2. Schijnlening
In BNB 1988/217 is het begrip schijnlening door de Hoge Raad als volgt ingevuld: ‘Indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid beoogd hebben om een kapitaalsverstrekking tot stand te brengen.’14
Reeds in BNB 1954/357 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de schijnlening: ‘Dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmee een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan.’15
In beide arresten wordt niet op basis van objectieve criteria bepaald of er sprake is van een lening of van kapitaal. Er moet worden gekeken naar wat de werkelijke bedoeling is van de bij overeenkomst betrokken partijen.
13
HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217.
In de literatuur is hier ook invulling aan gegeven. Van Strien16 noemt ‘een
andersluidende wilsovereenstemming’ als het criterium dat dient ter beoordeling.
Je moet kijken naar wat de partijen precies beoogd hebben. Het gaat dus om de feiten en omstandigheden die aan de overeenkomst ten grondslag liggen. Feit blijft dat het gaat om een subjectief criterium.
Een schijnlening kan zich bijvoorbeeld voordoen indien aandeelhouder geld leent van zijn vennootschap voor een privéreis en daarbij niet de intentie heeft om dit bedrag terug te betalen. In dit geval is er sprake van een schijnlening in de vorm van een uitkering van verkapt dividend. Het is in principe aan de inspecteur om te bewijzen dat de intentie ontbreekt om het geleende bedrag terug te betalen. Het toetsingsmoment is het moment van de geldverstrekking en/of de wijzing van een bestaande lening.
1.3.3. Bodemloze putlening
De bodemloze putlening is een lening die de aandeelhouder aan zijn besloten
vennootschap (BV) verstrekt, waarbij het op het moment van de verstrekking van de lening al duidelijk is dat de lening nooit terugbetaald gaat worden. Door de
aandeelhoudersrelatie volgt de herkwalificatie naar kapitaal. Het is de tweede uitzondering die de Hoge Raad in BNB 1988/21717 heeft beschreven. Uit rechtsoverweging 4.4. volgt de beschrijving van deze uitzondering: ‘Een
belastingplichtige die op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening
voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de
dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.’18
Derhalve zijn er drie cumulatieve voorwaarden te onderscheiden. Allereerst is er dus de aandeelhouderseis. De aandeelhouder moet een deelneming hebben in de zin van artikel 13 Wet Vpb. Hiervoor is bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal, in beginsel een bezit van ten minste 5% van nominaal gestorte kapitaal vereist (lid 2 sub a). Daarnaast moet de geldlening worden verstrekt vanuit de positie als aandeelhouder. Dit is door Hoge Raad in het arrest van 24 mei 200219 bevestigd.
In dit geval werd een leverancierskrediet verstrekt aan een dochtervennootschap. Doordat dit krediet door de aandeelhouder werd verstrekt in de functie van leverancier, moet deze fiscaal als lening worden gekwalificeerd en is er dus geen sprake van een kapitaalsverstrekking.
16 Strien, J. van. (2008). Renteaftrekbeperkingen in de venootschapsbelasting, Kluwer, p. 61. 17
HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217.
Ten tweede moet aanstonds duidelijk zijn dat een deel of de gehele lening niet terugbetaald zal (kunnen) worden. Dit wordt getoetst op het moment dat de lening wordt verstrekt. Indien later (grote) financiële problemen ontstaan bij de crediteur, waardoor de terugbetaling van de lening in het geding komt, ontstaat dus geen herkwalificatie tot kapitaalsverstrekking. Op het moment van verstrekking dienen de financiële problemen nog niet zichtbaar en te voorzien te zijn.
Tot slot moet het duidelijk zijn dat er geen waarde kan worden toegerekend aan de vordering. Deze voorwaarde heeft een sterke verbinding met de hiervoor geschetste voorwaarde. Er moet inhoudelijk getoetst worden of er sprake is van een uitzichtloze situatie bij de crediteur. Hiervoor kan er bijvoorbeeld gekeken worden naar resultaten van de dochter, naar de stand van het eigen vermogen, naar productontwikkeling of naar winstpotentie.
In tegenstelling tot de schijnlening zijn voor de bodemloze putlening wel objectieve criteria vastgesteld. Hoewel met name voor de invulling van de tweede en voorwaarde wel moet worden gekeken naar de omstandigheden. Dat leidt tot een zekere mate van subjectiviteit.
1.3.4. Deelnemerschapslening
De deelnemerschapsleningis een lening die onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de geldverstrekker in wezen deelneemt in de onderneming van de debiteur, met als gevolg herkwalificatie naar kapitaal. Het is de derde uitzondering die de Hoge Raad in BNB 1988/217 heeft geformuleerd. Uit rechtsoverweging 4.3. volgt: ‘de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar.’20 Deze formulering heeft de Hoge Raad in BNB 1998/20821 uitgewerkt in een drietal cumulatieve voorwaarden. Uit rechtsoverweging 3.3 volgt namelijk:
1. Er is sprake van een winstafhankelijke vergoeding;
2. de geldverstrekking is achtergesteld bij alle concurrente vorderingen; 3. de geldverstrekking heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij
faillissement, surseance van betaling of liquidatie.
Van Strien gaat nader in op de voorwaarde winstafhankelijke vergoeding, hij geeft
hierbij aan dat er kan worden gesproken van winstafhankelijkheid ‘indien de omvang van de rente fluctueert met de omvang van de winst, dan wel de verschuldigdheid van de rente afhangt van de winst.’22 Ook Van der Geld stelt dat het om de verschuldigdheid van de rente gaat en niet om de betaling.23
20
HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.3.
21 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208.
22 Strien, J. van. (2008). Renteaftrekbeperkingen in de venootschapsbelasting, Kluwer, p. 86. 23
Dit kan ook opgemaakt worden uit de uitspraak van de Hoge Raad in BNB 1999/176.24 Bij een vaste rente kan er ook sprake zijn van winstafhankelijk, maar slechts indien de verschuldigdheid van de rente afhankelijk is van de winst.25
De voorwaarden winstafhankelijke vergoeding en vaste looptijd zijn door de Hoge Raad in de BNB 2006/8226, ook wel het Prêt participatif-arrest genoemd, verder ingevuld. In dit arrest gaat het om een geldverstrekking met een looptijd van vijfennegentig jaar. De vergoeding bestond uit variabel deel (een percentage ‘x’ van de winst, afnemend bij een grotere winst), en een vast deel van 1%.
De Hoge Raad geeft aan dat de beperkte vaste procentuele vergoeding naast een winstafhankelijke vergoeding er niet voor zorgt dat geen sprake is van een vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding. Het rendement op staatsleningen bedroeg op het moment van het overeenkomen van de geldverstrekking 8%. De Hoge Raad gaat er van uit dat een vergoeding zou zijn overeengekomen die in ieder geval gelijk is aan 8%, indien niet bedoeld zou worden om deel te hebben in de onderneming van de
schuldenaar. Doordat 7/8 deel winstafhankelijk is, is hier dus geen sprake van. Er is dus nog steeds sprake van een vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding.
Voor de voorwaarde omtrent de looptijd heeft de Hoge Raad bepaald dat er in dit geval sprake is van een vaste looptijd. De looptijd van vijfennegentig is zo lang, dat het begrip vaste looptijd geen betekenis meer heeft. Hiervan is reeds sprake als er een looptijd overeengekomen wordt van ten minste vijftig jaar.27 Indien geen vaste looptijd is overeengekomen of wanneer de looptijd van de lening meer dan vijftig jaar bedraagt, is voldaan aan bovengenoemde derde voorwaarde.28
In de tweede voorwaarde is de term de term concurrente schuldeisers genoemd. Dit zijn volgens Bouwman niet-bevoorrechte crediteuren met vorderingen waarvan niet bij de overeenkomst of wet vastgelegd is dat zij achtergesteld zijn. Voor een de kwalificatie van deelnemerschapslening moet een lening achtergesteld zijn bij al concurrente vorderingen.29 Deze mening onderschrijft Van Strien30en is ook overeenkomstig BNB 1998/208.
De nadere invulling die dit arrest geeft, zorgt ervoor dat, ten opzichte van de oorspronkelijke invulling van het arrest uit 1998, eerder dat sprake is van een deelnemerschapslening.
24 HR 17 februari 1999, nr. 34 151 BNB 1999/176 25
Strien, J. van. (2008). Renteaftrekbeperkingen in de venootschapsbelasting, Kluwer, p. 88.
26 HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82.
27 HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2.
28 Juch, D, Noot bij: HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82.
29 Bouwman, J.N. (2002). Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Kwalificatie
terbeschikkingstelling, omzetting en kwijtschelding, Fiscale geschriften, Sdu Fiscale & Financiële
uitgevers, p. 34.
1.3.5. Onzakelijke lening; het onzakelijk debiteurenrisico (ODR)
Voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking is er nog een variant die besproken moet worden, de onzakelijke lening. Dit is een lening met een vreemd karakter, waarbij het de vraag is of deze tot stand is gekomen op basis van een onzakelijk debiteurenrisico (ODR) dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. De Hoge Raad heeft in BNB 2008/19131 (Certificaathoudersuitkooparrest) invulling gegeven aan het begrip onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft dit begrip in de 25-november arresten32 en recentelijk in BNB 2013/14933 nader uitgewerkt.
De Hoge Raad heeft aangegeven dat er geen plaats is voor een vierde uitzondering, naast de schijnlening, bodemloze putlening en deelnemerschapslening. Dit betekent dat de hoofdregel geldt, namelijk dat de civielrechtelijke kwalificatie van de
geldverstrekking gevolgd moet worden. In tegenstelling tot de hiervoor genoemde ‘leningen’ blijft de onzakelijke lening fiscaalrechtelijk een lening.
Van een onzakelijke lening is volgens de Hoge Raad sprake indien er bij een lening tussen gelieerde partijen geen ‘at arm’s length’ vergoeding is overeengekomen en de rente niet aangepast kan wordennaar een vaste rente die door een niet-gelieerde partij zou zijn gevraagd onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Indien de rente wel aangepast kan worden, mag deze niet zo hoog zijn dat de lening winstdelend wordt. Indien een vergoeding is overeengekomen die ‘at arm’s length’ is, dan is de lening ook zakelijk. Als er een te lage (of te hoge) vaste vergoeding is overeengekomen dan is het de vraag of er derden zijn die een vergelijkbare lening (zouden) willen verstrekken, maar dan tegen een ander (vaak hoger) rentepercentage. Als er een rentepercentage kan worden gevonden die bij een overeenkomst met een derde ook zou worden
overeengekomen, dan wordt die rente genomen als vaste rente. Indien het
overeengekomen rentepercentage er tevens voor zorgt dat de lening niet winstdelend wordt, dan is geen sprake van een onzakelijke lening. Dan gelden voor de crediteur en de debiteur de normale regels (zie 1.3.1.) betreffende de belastbaarheid en
aftrekbaarheid van de lening, waarbij wel gewerkt moet worden met de gecorrigeerde rente. Indien er sprake is van een onzakelijke rente en er geen zakelijke vaste rente kan worden gevonden, dan is sprake van een onzakelijke lening. Aan de lening is een onzakelijk debiteurenrisico verbonden, doordat zowel de rente als de lening onzakelijk zijn. In dat geval moet je de rente nemen die een derde zou hanteren indien die als concerndirecteur van een onzakelijke geldlening garant zou staan voor deze lening. De beoordeling of er sprake is van een onzakelijke vergoeding dient in beginsel plaats te vinden bij het verstrekken van de lening. De lening kan echter in een later stadium alsnog onzakelijk worden indien de crediteur onzakelijk handelt tijdens de looptijd van de lening. De Hoge Raad heeft zich (nog) niet uitgesproken over de vraag of een onzakelijke lening alsnog zakelijk kan worden.
31
HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191.
Voor de beoordeling dient er tevens gekeken te worden naar de lening in zijn geheel. Het is dus niet mogelijk dat een deel van de lening zakelijk is en een deel onzakelijk. Als de lening wordt aangemerkt als een onzakelijke lening heeft dit gevolgen voor de crediteur en de debiteur. Voor de crediteur geldt dat de rentevergoeding belast is tot het bedrag dat een onafhankelijke derde zou bedingen voor een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, maar met borgstelling door de crediteur. Voor de debiteur geldt dat de betaalde of geïmputeerde rente aftrekbaar is tot de hoogte van de bij de crediteur beschreven vergoeding.
Daarnaast is er voor de praktijk nog een ander belangrijk gevolg voor de kwalificatie als onzakelijke lening. Een afwaarderingsverlies komt namelijk niet in aftrek. Dit aspect zal verder niet worden uitgewerkt, omdat het niet relevant is voor dit onderzoek. De nadruk ligt namelijk op de hybride lening, waarbij de gevolgen voor de rente worden
besproken.
1.3.6. Overzicht
In de paragrafen 1.2 en 1.3. is een overzicht gegeven van de kwalificatie van een geldverstrekking tot eigen vermogen (kapitaal) dan wel vreemd vermogen (lening). Onderstaande figuur geeft een schematisch overzicht van de stappen die doorlopen moeten worden om tot de juiste kwalificatie te komen.
Figuur 1: Kwalificatie eigen vermogen/vreemd vermogen34
Indien op basis van het voorgaande de conclusie volgt dat de geldverstrekking fiscaal kwalificeert als lening, dan is de rente in principe aftrekbaar bij de debiteur. Artikel 10, 13d en 13l Wet Vpb geven echter nog een aantal renteaftrekbeperkingen. Deze zullen in dit onderzoek niet behandeld worden.
In de toekomst is het misschien ook mogelijk dat een fiscale herkwalificatie plaatsvindt van eigen vermogen naar vreemd vermogen. De Advocaat-Generaal (A-G) geeft in zijn advies35 aan de Hoge Raad aan dat geen sprake is van eigen vermogen als de
geldverstrekker bij (voortijdig) faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet na alle schuldeisers in de rij staat. In dat geval dient herkwalificatie naar vreemd vermogen te volgen. De conclusie van de A-G volgt op uitspraken van de Rechtbank ’s-Gravenhage36 en het Hof ’s-Gravenhage.37
34
Overzicht kwalificatie eigen vermogen/vreemd vermogen, PwC.
Aangezien de definitieve uitspraak in deze casus nog moet volgen, is de uitkomst nog onzeker en beperkt dit onderzoek zich tot de signalering van mogelijke herkwalificatie van vreemd vermogen naar eigen vermogen.
1.4. Hybride lening
1.4.1. 2002 – 2007
Door de uitkomst van BNB 1998/208 was er een duidelijke afbakening ontstaan tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen.
De wetgever vond echter dat deze invulling een te grote ruimte gaf voor het effectief gebruikmaken van het verschil tussen eigen en vreemd vermogen door internationale belastingplanning.38 Aangezien de jurisprudentie dus niet genoeg bescherming bood tegen door de wetgever ongewenste constructies was er de noodzaak om een en ander vast te leggen in de wet. Om dit vorm te geven werd op 3 november 2000 de
Studiegroep ‘vennootschapsbelasting in internationaal perspectief’ (Studiegroep) gevormd.39
De Studiegroep kwam met een rapport waarin geconcludeerd werd dat codificatie van de criteria van BNB 1998/208 (deelnemerschapslening) noodzakelijk was om te voorkomen dat louter fiscaal gedreven producten zouden worden benut of ontwikkeld op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen.40
De aanbevelingen van het rapport werden bijna rechtstreeks doorgevoerd door de wetgever. De maatregelen met betrekking tot de behandeling van de hybride lening werden opgenomen in de op 1 januari 2002 ingevoerde Wet belastingplan 2002-II Economische infrastructuur.41 Op 1 januari 2003 is de regeling al weer aangepast, door wijzing met betrekking tot fiscale behandeling van hybride leningen in zowel de Veegwet III42 als het Belastingplan 2003-II.43 De nieuwe bepalingen werden opgenomen in artikel 10, lid 1, onderdeel d en lid 2 t/m 4 Wet Vpb.
37 Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 14 augustus 2012, nr. BK-11/00969, V-N 2012/54.10. 38
Brandsma, R.P.C.W.M. (2003). Hybride leningen (verstrekt aan lichamen), Fiscale monografieën 106, Kluwer, p.73, Kamerstukken II 2000-2001, 27 466, (MvT), p. 41-42 en Studiegroep vip, Verbreding en verlichting, p. 31.
39 Kamerstukken II 2000-2001, 27 466, (brief van 9 november 2000),V-N Bp21/20.6, p. 4594. 40
Persbericht MvF 11 juni 2001. Nr. 2001/172, Samenvatting rapport Studiegroep vip, V-N 2001/35.2.
41 Kamerstukken II 2000-2001, 28 034, (Voorstel van wet) en (MvT), V-N 2001/53.2, p. 5437-5490,
Kamerstukken II 2001-2002, 28 034, (Nota naar aanleiding van het verslag), V-N 2001/59A.6, p. 6058-6097, en Kamerstukken I 2001-2002, 28 034, (Nota naar aanleiding van het verslag), V-N 2001/64.4, p. 6582-6594.
42 Kamerstukken II 2001-2002, 28 487, (Voorstel van wet), V-N 2002/37.3, p. 3504 e.v., Kamerstukken II
2001-2002, 28 487, (MvT), V-N 2002/37.3, p. 3504 e.v. Kamerstukken II 2001-2002, 28 487, (Nota naar aanleiding van het verslag), V-N 2002/53, p. 5105-5145.
43 Kamerstukken II 2002-2003, 28 608, (Voorstel van wet), V-N 2002/46.8, p. 4392 e.v., Kamerstukken II
Op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet Vpb komen niet in aftrek
vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening is aangegaan onder zodanige voorwaarden dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige.
Hiervan is sprake als aan één van de omstandigheden uit het tweede lid is voldaan. In artikel 10, tweede lid Wet Vpb gaat het om de volgende omstandigheden:
1. ‘Indien de hoogte van de vergoeding op de geldlening volledig afhankelijk is van de winst of van de uitdeling van de winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan tien jaar is gelegen na het tijdstip van aangaan van de lening; 2. Indien de hoogte van vergoeding op de lening gedeeltelijk afhankelijk is van de
winst of van de uitdeling van de winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijke gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan tien jaar is gelegen na het tijdstip van aangaan van de lening;
3. Indien de hoogte van vergoeding op de lening gedeeltelijk afhankelijk is van de winst of van de uitdeling van de winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een
aflossingsdatum die meer dan vijftig jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.’
Opvallend is dat de winstafhankelijkheid door de wetgever wordt aangewezen als het cruciale criterium voor de beoordeling van de geldlening in artikel 10, lid 2 Wet Vpb. Deze keuze is door de wetgever als volgt gemotiveerd: ‘Voor een onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen lijkt in andere landen, de mate waarin de vergoeding afhankelijk is van de winst wat meer gewicht in de schaal te leggen dan de elementen looptijd en achtergesteldheid.’44
Er wordt dus getracht om aansluiting te vinden bij de invulling die internationaal het meest gebruikt wordt.
Daarnaast wordt alleen onder 3 achtergesteldheid genoemd in de omschrijving. Een belangrijk verschil tussen eigen en vreemd vermogen is juist dat eigen vermogen achtergesteld is ten opzichte van vreemd vermogen. Voor het ontbreken van dit criterium in de andere twee omschrijvingen geeft de wetgever geen verklaring in de memorie van toelichting.
In artikel 10, derde lid Wet Vpb is een maatregel opgenomen ter voorkoming van de toepassing van artikel 10, lid 1, onderdeel d, door gedurende de looptijd van de lening de leningsvoorwaarden aan te passen. Bij een tussentijdse wijziging van de vergoeding moet er opnieuw beoordeeld worden of er sprake is van een hybride lening voor de resterende looptijd. Bij een tussentijdse verlenging van de looptijd, wordt uitgegaan van deze looptijd bij de totstandkoming van de lening.
Artikel 10, vierde lid Wet Vpb geeft invulling aan het begrip winstafhankelijke
vergoeding. Dit is het geval indien sprake is van een gelieerde verhouding als in artikel 8b Wet Vpb en geen rente op de geldlening is overeengekomen of als er een niet-marktconforme rente is overeengekomen. Hiervan is sprake als de rente in belangrijke mate (30%) afwijkt van de rente die onafhankelijke partijen zouden zijn
overeengekomen.
Van een gelieerde verhouding als in artikel 8b Wet Vpb is sprake indien de betrokken partijen een directe dan wel indirecte aandeelhoudersrelatie met elkaar hebben. De partijen zouden dan met elkaar moeten handelen tegen zakelijke prijzen.
Daarnaast is artikel 13, derde lid, onderdeel b Wet Vpb van belang. Hierin is bepaald dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een schuldvordering die bij de schuldenaar functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid,
onderdeel d Wet Vpb, met uitzondering van situaties als beschreven in artikel 10, lid 4. Hierbij moet de belastingplichtige een deelneming hebben in de schuldenaar. Hiervoor is een bezit van ten minste 5% van nominaal gestorte kapitaal vereist (lid 2.a.).
1.4.2. 2007 – Heden
In 2006 constateerde de staatssecretaris van Financiën dat de wettelijke invulling van het begrip hybride lening in de praktijk weinig werd gebruikt. Daarnaast werd artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb ook als zeer gecompliceerd ervaren. Derhalve was het nut van de wettelijke invulling grotendeels verdwenen.
De staatssecretaris stelde daarom voor om de gehele wettelijk invulling te laten vervallen, dus inclusief artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb. Om te voorkomen dat daaruit afgeleid kon worden afgeleid dat rente op geldleningen die functioneren als eigen vermogen steeds aftrekbaar zou zijn, bleef de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel Wet Vpb gehandhaafd.45 Daarin is bepaald dat ‘vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige niet in aftrek komen. Voor de verdere invulling van eigen en vreemd vermogen geldt wederom de jurisprudentie (van de deelnemerschapslening, zie (1.3.4.), net als in de periode voor 2002.46
1.5. Tussenconclusie
Een onderneming kan gefinancierd worden door gebruik te maken van eigen vermogen (kapitaal) of vreemd vermogen (lening). Dit onderscheid wordt in het civiele recht bepaald door een aantal factoren, waarvan de terugbetalingsverplichting de cruciale factor is. Fiscaal wordt aangesloten bij de kwalificatie naar civiel recht. Indien op basis van het civiele recht sprake is van een lening, vindt toch herkwalificatie plaats naar kapitaal indien er sprake is van een schijnlening, bodemloze putlening of
deelnemerschapslening. Dit heeft gevolgen voor de behandeling van de vergoeding. De onzakelijke lening blijft fiscaal wel een lening, maar ook hiervoor geldt dat er
2. Hybride mismatch
2.1. Inleiding
In het vorige hoofdstuk is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen besproken, waarbij uiteindelijk is toegewerkt naar de behandeling van de hybride lening. Hierbij is gekeken naar de situatie in Nederland. In andere landen spelen dezelfde
kwalificatieproblemen en daarbij hanteert elk land eigen criteria om tot de vaststelling van eigen of vreemd vermogen te komen. Hierdoor is het mogelijk dat een lening in het ene land wordt gezien als vreemd vermogen en in een ander land als eigen vermogen. De problemen die hierdoor kunnen ontstaan worden in dit hoofdstuk besproken. Daarbij zullen een aantal voorbeelden uit de praktijk worden behandeld.
2.2. Probleemschets
Elk land is zelf verantwoordelijk voor de invulling van zijn belastingstelsel. Hierbij valt te denken aan tarieven, grondslagen, maar ook de beoordeling van bepaalde
vermogensbestanddelen. Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen wordt hierdoor dus in elk land op basis van de in dat land geldende criteria bepaald. Een bedrijf dat vennootschappen in meerdere landen heeft dient dus rekening te houden met de afzonderlijke belastingstelsels en de verschillende beoordelingscriteria. Doordat een vermogensbestanddeel bepaalde kenmerken heeft van eigen en vreemd vermogen kan er dus een dispariteit tussen de verschillende landen ontstaan, in het ene land wordt de lening gezien als eigen vermogen en in het andere land als vreemd vermogen. In land B kan de hybride lening worden gezien als een lening en dus als vreemd
vermogen. Hierdoor is de rente die betaald moet worden door de dochter aan de moeder in principe aftrekbaar in land B. Normaal gesproken staat tegenover aftrek
belastbaarheid in het andere land. De moeder zou in land A belasting moeten betalen over de rente-inkomsten.
Van een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb 1969 is sprake als de
belastingplichtige ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal bezit (lid 2 sub a). Daarnaast geven de resterende onderdelen van lid 2 en lid 3 nog een aantal
mogelijkheden voor het bezit van een deelneming, als aanvulling op de hoofdregel. Indien er sprake is van een deelneming, dan is de meesleepregeling van lid 4 sub b zeer belangrijk. De deelnemingsvrijstelling is ook van toepassing op een schuldvordering die functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet Vpb 1969. Belangrijk is wel dat deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een beleggingsdeelneming, tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming (Artikel 13, lid 9 Wet Vpb 1969). Van een kwalificerende beleggingsdeelneming is sprake als er wordt voldoen aan de onderworpenheidstoets of bezittingentoets van lid 11. Er wordt aan de onderworpenheidstoets voldaan als de deelneming is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Hiervoor moet de belasting onderworpen zijn aan een winstbelasting van ten minste 10% van de winst. Voor het voldoen aan de bezittingentoets moeten de bezittingen van de deelneming voor minder dan 50% bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen.
Voor de dochter is het wel belangrijk dat de aftrek verrekend kan worden met
inkomsten, aftrek op zich levert nog geen voordeel op. De dochter kan deze inkomsten zelf generen, of er kan een fiscale eenheid opgezet worden in land B. Bij een fiscale eenheid worden verschillende vennootschappen samengevoegd en als één
belastingplichtige aangemerkt, waardoor de resultaten van de verschillende
vennootschappen onderling geconsolideerd kunnen worden. De dochter kan dan de aftrek verrekenen binnen de fiscale eenheid en zo ontstaat een fiscaal voordeel. Het probleem dat hierboven is beschreven is weergegeven in onderstaande figuur.
Figuur 2: Hybride mismatch met behulp van een hybride lening47
Voor een grensoverschrijdend samenwerkingsband is het ook mogelijk dat de
kwalificatieverschillen tussen eigen en vreemd vermogen in verschillende landen leiden tot een nadeel. Dit kan door een tegenovergestelde werking van de hierboven
beschreven situatie.
47
Als land B de hybride lening ziet als kapitaal en dus eigen vermogen, is de daarmee gepaard gaande dividenduitkering aan de vennootschap in land A, niet aftrekbaar in land B. Doordat de hybride lening in land A kwalificeert als leningen dus als vreemd vermogen, is er in land A sprake van belaste rente-inkomsten. In deze situatie is er dus geen aftrek, terwijl hier wel een belastingverplichting tegenover staat.
2.3. Deelnemerschapslening
Het eerste voorbeeld van een hybride mismatch die behandeld wordt is het
kwalificatieconflict dat kan ontstaan door de Nederlandse deelnemerschapslening. Onder voorwaarden wordt de deelnemerschapslening in Nederland fiscaal gezien als eigen vermogen.
Dit is het geval als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: (zie 1.4 voor uitwerking onderstaande voorwaarden):
1. De hoogte van de vergoeding is vrijwel geheel (minimaal 7/8 deel) winstafhankelijk of er is sprake van een vaste vergoeding waarvan de verschuldigdheid winstafhankelijk is;
2. de geldverstrekking is achtergesteld bij alle concurrente vorderingen;
3. de geldverstrekking heeft geen vaste looptijd of een looptijd van minimaal vijftig jaar en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. De vergoeding, in de vorm van dividend, die de vennootschap in Nederland ontvangt voor het verstrekken van de deelnemerschapslening valt onder voorwaarden onder de deelnemingsvrijstelling (zie 2.2). Dan zijn de voordelen uit de deelnemerschapslening in Nederland vrijgesteld. Als de deelnemerschapslening in een ander land kwalificeert als vreemd vermogen, dat in beginsel leidt tot renteaftrek in dat andere land, dan is sprake van een hybride mismatch.
De Nederlandse deelnemerschapslening wordt bijvoorbeeld in Polen gezien als vreemd vermogen. In beginsel is de rente dan aftrekbaar, wel moet rekening worden gehouden met beperkingen in de nationale wetgeving. In Polen geldt namelijk het volgende:‘The Polish law clearly and precisely defines the economic categories that are considered to be capital. The majority of hybrid instruments, including perpetual loans, loans with profit participation and loans converted into equity, belong to the category of debt instruments. Therefore, Polish taxpayers may treat the interest paid as part of the use of these hybrid instruments as a tax-deductible expense. Of course, this tax treatment is subject to the statutory restrictions imposed by general legislation addressing the income tax of individuals and defining deductible costs, as well as specific regulations about thin capitalisation, regulations regarding transfer pricing and restrictions applying to the tax treatment of transactions involving tax havens.’48
48 Gajewski, D (2012). The role of hybrid instruments in the implementation of business tax policy,
Dit betekent dat een Nederlandse deelnemerschapslening in Polen kwalificeert als vreemd vermogen. De rente is daardoor aftrekbaar, tenzij dit wordt uitgesloten door beperkingen in de nationale wetgeving.
Tussen de nationale wetgevingen van Nederland en Polen is derhalve een kwalificatieconflict ontstaan, weergegeven in onderstaande figuur.
Figuur 3: Hybride mismatch met behulp van een deelnemerschapslening
2.4. Genussrechte
Zowel bij de Genussrechte als bij de Australische redeemable preference shares (zie 2.5) is sprake van een hybride financieringsvorm naar buitenlands recht. Deze wordt verstrekt door een Nederlandse vennootschap aan een buitenlandse vennootschap of andersom. Zowel de Genussrechte als de Australische redeemable preference shares zijn niet opgenomen in de Nederlandse wetgeving. Het is dus de vraag of deze verstrekking in Nederland wordt gezien als eigen vermogen dan wel vreemd vermogen.
Allereerst wordt de Genussrechte besproken, dit is een hybride leningsvorm naar Duits recht. In Duitslandwordt het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen bepaald op basis van het civiele recht. Op deze regel is één uitzondering, er is geen sprake van vreemd vermogen indien rentevergoedingen winstafhankelijk zijn en de geldverstrekking achtergesteld is bij alle concurrente vorderingen. Bij het voldoen aan beide criteria is sprake van eigen vermogen (aktienähliche Genussrechte). Indien aan beide, dan wel één van de twee criteria niet wordt voldaan is sprake van vreemd vermogen (obligatonsähnliche Genussrechte).49 Voor dit voorbeeld wordt er van uit gegaan dat aan beide voorwaarden wordt voldaan en de Genussrechte in Duitsland kwalificeert als eigen vermogen.
In Nederland wordt aangesloten bij de civielrechtelijke kwalificatie, waarbij de
terugbetalingsverplichting het cruciale criterium is. Indien hieraan wordt voldaan kan er nog sprake zijn van herkwalificatie naar eigen vermogen bij een schijnlening,
bodemloze putlening en deelnemerschapslening.
49
Systematiek volgt uit: Joint meeting of the German USA Branches of the Interantional Fiscal
Zolang niet beoogd wordt om een kapitaalsverstrekking te doen laten plaatsvinden en er niet direct duidelijk is bij het verstrekken van de lening dat deze niet terugbetaald zal worden, wordt niet toegekomen aan de eerste twee uitzonderingen.
Door bijvoorbeeld de looptijd van de lening onder de vijftig jaar te houden kan ook aan de uitzondering van de deelnemerschapslening wordt ontkomen. Bovenstaande leidt in Duitsland tot kwalificatie als eigen vermogen en in Nederland tot kwalificatie als vreemd vermogen, uitgewerkt in onderstaande figuur.
Figuur 4: Hybride mismatch met behulp van Genussrechte
Onder de huidige nationale wetgeving van Duitsland zijn dividenden voor 95%
vrijgesteld. Fictieve dividenden zijn echter alleen vrijgesteld indien het fictieve dividend niet tot een aftrek leidt in de bronstaat (in het voorbeeld hierboven door renteaftrek in Nederland). Door een aanpassing in de nationale wetgeving van Duitsland, gepubliceerd op 29 juni 201350, gaat dit principe gelden voor alle dividenduitkeringen. Daarmee wordt het hierboven geschetste probleem opgelost. Deze nieuwe wetgeving treedt in werking vanaf 1 januari 2014 (mits het boekjaar gelijk is aan het kalenderjaar). Dan is de deelnemingsvrijstelling alleen toepasbaar in de mate waarin geen renteaftrek plaatsvindt in de bronstaat, met als gevolg dat tegenover renteaftrek in Nederland overeenkomstige belastbaarheid ontstaat in Duitsland. De vertegenwoordigers van de Duitse vennootschap dienen hierbij aan te tonen dat in het andere land geheel of gedeeltelijk geen renteaftrek plaatsvindt om gedeeltelijk dan wel geheel gebruik te kunnen maken van de Duitse deelnemingsvrijstelling.51
2.5. Australische redeemable preference shares
In de casus gaat het om een fiscale eenheid die een indirect belang houdt van 16% in een Australische vennootschap (A). Door de fiscale eenheid wordt een
aandeelhouderslening verstrekt aan A ter waarde van drieënvijftig miljoen Australische dollars. De rente die hiervoor wordt betaald door A is in Australië aftrekbaar en is voor de fiscale eenheid belaste winst in Nederland.
50
Bundesgesetzblatt Jahrgang 2013 Teil I Nr. 32,Gesetz zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz –
AmtshilfeRLUmsG) ausgegeben zu Bonn am 29. Juni 2013.
51 Skulesch, S. (2013). Germany’s Latest Tax Amendments – Impact on Multinational Structures, Bulletin
In 2004 vindt vervolgens een financiële herstructurering plaats waarbij A de
aandeelhoudersleningen aflost. Vervolgens worden redeemable preference shares (RPS) uitgegeven aan de voormalige aandeelhouders in A naar rato van hun voormalige aandelenbezit.
De kenmerken van de RPS zijn de volgende:
1. Er wordt een vaste vergoeding betaald. Deze bedraagt 8% in de eerste twee jaar en stijgt elke twee jaar met één procent, tot maximaal 12%;
2. Na tien jaar zal de hoofdsom en (eventueel) nog verschuldigd dividend afgelost worden;
3. Zij dragen geen stemrechten, behalve in bijzondere situaties;
4. Achtergesteldheid bij alle crediteuren, maar preferent aan alle andere soorten aandelen.
De gevolgen die bovengenoemde wijziging heeft, zijn weergegeven in onderstaand overzicht.
Figuur 5: Herstructurering met Australische redeemable preference shares52
De herstructurering lijkt tot een probleem te kunnen leiden. Het is namelijk zo dat de betaalde rente in Australië nog steeds aftrekbaar is. De ontvangen rente was in Nederland belast, nu wordt echter gesteld dat de deelnemingsvrijstelling voor de inkomsten uit de RPS geldt (dividend).
52
Gelder, G. van der en Niels, B. (2013). Tax Treatment of Hybrid Finance Instruments, Derivatives &
Dit zou leiden tot een hybride mismatch, doordat de rente in het ene land aftrekbaar is en deze niet overeenkomstig wordt belast in het andere land (deduction, no inclusion). Deze casus is behandeld door de Rechtbank Haarlem, het Hof Amsterdam en de Advocaat-Generaal. Hierbij draait het om de vragen of de RPS kwalificeert als eigen vermogen en of de deelnemingsvrijstelling dan van toepassing is op de RPS op basis van het Nederlandse fiscale recht.
De Rechtbank53 is bij de behandeling van de casus tot de conclusie gekomen dat de RPS een lening is en dat de ontvangen vergoeding belast is. De argumenten hiervoor zijn dat de vaste looptijd minder is dan vijftig jaar, de vaste rentevergoeding onafhankelijk van de winst van A is en doordat er geen stemrechten waren.
Het Hof54 komt bij de behandeling tot een tegenovergestelde conclusie, de opbrengst van de RPS in A valt wel onder de deelnemingsvrijstelling. Op basis van feiten en omstandigheden is men van oordeel dat de RPS in voldoende mate vergelijkbaar is met cumulatief preferente aandelen zoals die ook door NV’s en BV’s naar Nederlands recht worden uitgegeven. Verder stelde het Hof dat het Nederlandse vennootschapsrecht toestaat dat een NV of BV rechtsgeldig cumulatief preferente aandelen uitgeeft die op een vooraf vastgestelde termijn worden ingetrokken tegen betaling van het daarop gestorte bedrag en dat cumulatief preferente aandelen een beperkt stemrecht hebben. Door de vergelijkbaarheid met cumulatief preferente aandelen, kwalificeert de RPS als aandeel. Hierdoor valt het op de RPS ontvangen dividend onder de
deelnemingsvrijstelling. Uit het commentaar in het Vakstudie Nieuws valt op te maken dat de aansluiting bij het civiele recht waarvoor het Hof kiest in de smaak valt. Het grootste kritiekpunt op de uitspraak van de Rechtbank was namelijk dat er niet voldoende rekening werd gehouden met het civielrechtelijke uitgangspunt.
De A-G geeft in zijn advies55 aan de Hoge Raad aan dat naar Nederlands fiscaal recht sprake is van kapitaal als de aan de vennootschap verstrekte gelden delen in de verliezen van de onderneming en dus behoren tot het risicodragende vermogen van de
vennootschap. Dit moet volgens de A-G beoordeeld worden naar Australisch recht en dat heeft het Hof onvoldoende onderzocht. Daarom is het advies om de hofuitspraak te vernietigen en de procedure te verwijzen naar een Hof voor verder feitenonderzoek. De A-G geeft verder aan dat het feit dat de vergoeding in Australië aftrekbaar is en in Nederland onbelast is, niet in strijd is met de doel en strekking van de Nederlandse noch de Australische wet. Het hoeft namelijk niet zo te zijn dat de kwalificatie in het ene land gunstiger is dan de kwalificatie in het andere land. Daarnaast is het niet zo dat
kwalificaties van twee soevereine staten gelijk moeten zijn aan elkaar. De
deelnemingsvrijstelling heeft niet het doel om internationale mismatches te voorkomen. Een definitieve uitkomst moet afgewacht worden, maar het is goed mogelijk dat
bovengenoemde casus leidt tot een hybride mismatch.
53
Rechtbank Haarlem, 25 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/32.12.
54 Gerechtshof Amsterdam, 7 juni 2012, nr. 11/00174, V-N 2012/40.11.
2.6. Tussenconclusie
Een hybride mismatch tussen verschillende landen ontstaat doordat een
vermogensbestanddeel in het ene land wordt gezien als vreemd vermogen en in een ander land als eigen vermogen. Dit komt doordat het vermogensbestanddeel bepaalde kenmerken heeft van eigen en vreemd vermogen Daardoor is de rente in het ene land aftrekbaar en in het andere land vindt geen overeenkomstige heffing plaats.
Daar vallen de inkomsten onder voorwaarden onder de deelnemingsvrijstelling. Er zijn verschillende hybride leningsvormen die dit probleem kunnen veroorzaken. De
3. Nationale/internationale aanpak
3.1. Inleiding
In het vorige hoofdstuk is de hybride mismatch als gevolg van hybride leningen
uitgewerkt door middel van een probleemschets en een aantal voorbeelden. Doordat hier grensoverschrijdende samenwerkingsverbanden bij betrokken zijn, heeft dit ook de interesse gewekt van overkoepelende organisaties, zoals de EU en de OESO. Daarom zal in dit hoofdstuk gekeken worden naar de visie van de Europese Unie (EU) en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) betreffende de hybride mismatch door gebruikmaking van hybride leningen. Verder zal ook worden aangegeven in hoeverre de Nederlandse visie overeenkomt met de visie van de overkoepelende organisaties en in hoeverre het daarvan afwijkt.
3.2. Europese Unie (EU)
In december 1997 heeft de Europese Raad (ER) van de Europese Unie goedkeuring gegeven aan de totstandkoming van een Gedragscode56 voor de belastingheffing bij ondernemingen. Dit betreft een politieke verbintenis (niet juridisch bindend) tussen lidstaten om schadelijke belastingconcurrentie in de EU tegen te gaan. Door in te stemmen met de Gedragscode hebben de verschillende lidstaten erkend dat unilaterale en bilaterale tegenmaatregelen slechts voor een deel schadelijke belastingconcurrentie kunnen tegengaan en intergouvernementele actie noodzakelijk is.57 Dit was de eerste overeenkomst op het gebied van schadelijke belastingconcurrentie binnen de EU. Vervolgens bleef het iets minder dan tien jaar behoorlijk rustig rondom de problematiek van de schadelijke belastingconcurrentie. In 2006 heeft de Europese Commissie (EC) een mededeling58 gepubliceerd over de noodzaak om te komen tot een gecoördineerde strategie ter verbetering van de bestrijding van belastingfraude. De omvang van de fraude, veroorzaakt door de oninbaarheid van belastingen, wordt geschat op 2 tot 2,5% van het Bruto Binnenlands Product (BBP) van alle lidstaten van de EU. Dit bedrag staat gelijk aan een totaal van ongeveer € 210 miljard tot € 260 miljard. In de mededeling wordt aangegeven dat een groot gedeelte van dit bedrag veroorzaakt wordt door
belastingfraude met btw en accijnzen en meer in het bijzonder door carrouselfraude. Dit probleem moet opgelost worden door gezamenlijke actie van de EC en de lidstaten en een efficiënte en moderne organisatie van de controle in combinatie met een nauwe en snelle samenwerking tussen lidstaten. Dit moet onder andere gerealiseerd worden door de verbetering van informatie-uitwisseling tussen landen en multilaterale controles.
56
Conclusies van de Raad (Ecofin, 1997). Inzake het belastingbeleid, PbEG 1998 C 2/1-6.
57 Nouwen, M.F. (2012). De strijd tegen schadelijke belastingconcurrentie in de Europese Unie is weer
losgebarsten: Een tussenbalans, Weekblad Fiscaal Recht. 6971, p. 1296.
58 Europese Commissie (2006). Over de noodzaak om een gecoördineerde strategie te ontwikkelen ter
Vanaf 2009 ging de Gedragscodegroep zich meer houden met de bestrijding van misbruik.59 Hierbij gaat het onder andere om dispariteiten tussen verschillende
belastingstelsels, meer specifiek om de problematiek rondom de hybride leningen. De Gedragscodegroep ziet het als onwenselijk dat als gevolg van een kwalificatieverschil tussen lidstaten de rente in het ene land in aftrek kan worden gebracht, terwijl de
overeenkomstige rente in het andere land als vrijgesteld dividend kwalificeert. De delen van de rapporten van de Gedragscodegroep die over deze onderwerpen gaan, zijn over het algemeen uitgesloten van openbaarmaking. Volgens Nouwen is de reden hiervan ‘dat de openbaarmaking de voortgang van de beraadslaging zou kunnen belemmeren, alsmede een akkoord voor een oplossing.’60
Toch wist de Gedragscodegroep met een oplossing te komen in het rapport van
december 201161: ‘Regarding the Profit Participation Loans the Group agreed that legal implications of different ways for implementation of the solution contained in the Code Group’s Report to the Council (Ecofin) on 7 december 2010 (doc. 16766/10 FISC 139, par 17) should be subject to further technical analysis in a Commission’s Working Group. The Commission will keep the Code Group informed of the process of this analysis.’ De paragraaf waarnaar het citaat verwijst is niet openbaar gemaakt, toch lijkt het er op dat in het rapport uit mei 201062 is gekomen tot de volgende oplossing: ofwel de bronstaat volgt de fiscale behandeling van de ontvangststaat (in de ontvangststaat vrijgestelde inkomsten worden in de bronstaat van aftrek uitgesloten), ofwel het tegenovergestelde (in de bronstaat aftrekbare rentebetalingen worden in de
ontvangststaat niet vrijgesteld). Hierbij is het de vraag welke van de twee genoemde systemen gevolgd gaat worden. Hoewel er een oplossing is bedacht, is het vervolgens de vraag op welke manier deze oplossing moet worden vormgegeven.
Mogelijk is de problematiek rondom de vormgeving van de oplossing een belangrijke aanleiding, feit is in ieder geval dat de ER in de conclusies van 24 juni 201163 heeft aangegeven dat de EC moet zorgen voor het voorkomen van schadelijke
belastingpraktijken. Daarnaast dient de EC met voorstellen te komen ter bestrijding van fraude en belastingontduiking. Bij belastingontwijking verlagen belastingplichtigen hun belastingdruk, maar blijven ze binnen de grenzen van de wet. Bij fraude wordt in strijd met de wet gehandeld. Hiervoor is een consultatieronde64 ingesteld door de EC waarin wordt getracht om feiten en bewijsmateriaal te verzamelen over dubbele
niet-belastingheffing binnen de EU en in verhouding met derde landen. Het gaat hierbij alleen om directe belastingen, zoals de vennootschapsbelasting. De raadpleging is gericht aan het brede publiek alsmede aan belanghebbende partijen. Hierbij worden expliciet fiscalisten genoemd die actief zijn in de fiscale praktijk, het bedrijfsleven en de academische wereld.
59 Rapport van de Gedragscodegroep (2008). Nr. 16410/08 FISC 174. 60
Nouwen, M.F. (2012). De strijd tegen schadelijke belastingconcurrentie in de Europese Unie is weer losgebarsten: Een tussenbalans, Weekblad Fiscaal Recht. 6971, p. 1299-1300.
61
Rapport van de Gedragscodegroep van (2011). Nr. 17081 /1/11 REV FISC 144, par. 18.
62
Rapport van de Gedragscodesubgroep (2010). Nr. 9779/10 FISC 43, par. 12.
63 Conclusies Europese Raad, (2011). Begeleidende nota, EUCO 23/11. 64
Om er voor te zorgen dat een ieder een beeld heeft bij dubbele niet-belastingheffing is een negental voorbeelden uitgewerkt die zien op dubbele niet-belastingheffing, waarbij de hybride lening één van de genoemde voorbeelden is. Naast de signalering van bestaande dubbele niet-belastingheffing wordt er ook verzocht om oplossingen aan te dragen.
De respons op de openbare raadpleging is uitgewerkt in een rapport.65 Hierbij valt meteen op dat er slechts vijfentwintig personen/organisaties hebben gereageerd. De EC geeft in het rapport aan dat dit vooral komt door de complexe materie en beperkte omvang van de consultatie. Bij deze verklaring kan men volgens Nouwen vraagtekens plaatsen,66 het lijkt waarschijnlijker dat er belangrijkere argumenten zijn voor de beperkte respons. Vooral grensoverschrijdende ondernemingen en hun
vertegenwoordigers hebben slechts in beperkte mate gereageerd op de openbare raadpleging. Deze groep heeft er geen enkel belang bij om zich expliciet uit te spreken over situaties van dubbele niet-belasting die zich voordoen in de praktijk. De
grensoverschrijdende ondernemingen en hun vertegenwoordigers hebben in het rapport aangegeven dat het uitgangspunt dat lidstaten soeverein zijn op het gebied van directe belastingen cruciaal is. Dit leidt er toe dat de voorkeur wordt gegeven aan maatregelen op nationaal niveau. Toch zijn er ook organisaties die kiezen voor harmonisatie op Europees niveau, bijvoorbeeld door de vorming van een Common Consolidated Corporate Tax Base, een Europese vennootschapsbelasting met een geharmoniseerde grondslag (CCCTB, zie laatste alinea van deze paragraaf). De lidstaten hanteren met betrekking tot deze oplossing een behoorlijke mate van terughoudendheid.
Bovenstaande signalering is in het rapport duidelijk terug te zien in de reactie van internationaal accountants- en belastingadviseursbedrijf PwC67: ‘The crucial point is that the phenomena of both double taxation and double nontaxation– are inevitable consequences of the fact that the corporate income tax systems of EU Member States have not been harmonised. There are strong arguments both for and against such harmonisation and there seems limited desire by many Member States at present to move in that direction.’Daarnaast wordt in het rapport aangegeven dat gestreefd moet worden naar samenwerking met de Gedragscodegroep en de OESO (zie hoofdstuk 3.3.) voor de behandeling en coördinatie van het probleem.
Verder heeft de Europese Commissie op 29 juni 2012 een mededeling68 gepubliceerd over concrete manieren om de bestrijding van belastingfraude- en ontduiking, ook in relatie tot derde landen, te versterken. De drie aandachtsgebieden in de mededeling zijn de verbetering van de informatie-uitwisseling, de verbetering van medewerking van burgers en bedrijven bij de belastingheffing en het opsporen van belastingfraude- en ontwijking.
65 Europese Commissie (2012). Summarry report of the responses received on the public consultation on
factual and possible ways to tackle double non-taxation cases, Taxud D1 D.
66 Nouwen, M.F. en Groen, G. (2012). Fiscale strijd Brussel kortzichtig: Aanpak dubbele
niet-belastingheffing mist nog visie, Financieel Dagblad.
67 Europese Commissie (2012). Summarry report of the responses received on the public consultation on
factual and possible ways to tackle double non-taxation cases, Taxud D1 D, p. 11.
68 Europese Commissie (2012). Over concrete manieren om de bestrijding van belastingfraude en
Net als het rapport van de openbare raadpleging heeft ook de mededeling een algemeen karakter. In de conclusie van de mededeling wordt dan ook aangegeven dat de
mededeling moet worden gezien als een eerste stap. Het streven is om voor het einde van 2012 een actieplan te presenteren waarin wel specifieke maatregelen in kaart worden gebracht en waarin initiatief wordt genomen tegen belastingparadijzen en agressieve fiscale planning.
Op 6 december 2012 heeft de Europese Commissie het langverwachte actieplan69 daadwerkelijk gepresenteerd. Het plan bevat tweeëndertig voorstellen voor maatregelen voor een effectievere aanpak van belastingontduiking- en ontwijking in de EU. Hierbij is een splitsing gemaakt tussen initiatieven die reeds zijn genomen, nieuwe initiatieven die in 2012 voortgang krijgen en initiatieven voor in de komende jaren. Daarnaast bevat het plan twee specifieke aanbevelingen die moeten leiden tot directe en gecoördineerde acties om belastingparadijzen en fiscale planning aan te pakken.
Van al deze voorstellen voor maatregelen en aanbevelingen zijn er een aantal die direct dan wel indirect invloed (kunnen) hebben op de behandeling van de hybride lening. In de eerste aanbeveling gaat het om de stimulatie van niet-lidstaten om een
minimumstandaard van ‘good tax governance’ toe te passen. Deze niet-lidstaten hebben bijvoorbeeld een zeer lage belastingdruk of verstorende fiscale faciliteiten. Indien een niet-lidstaat niet aan de minimumstandaard voldoet dan moet deze op een zwarte lijst worden geplaatst. Dit kan leiden tot het heronderhandelen of opzeggen van verdragen met de niet-lidstaten door lidstaten. De tweede aanbeveling biedt handvatten ter voorkoming van bepaalde fiscale regelingen. Belastingplichtigen maken gebruik van ingewikkelde en soms kunstmatige regelingen om te profiteren van dispariteiten tussen nationale wetgevingen om bepaalde inkomensbestanddelen overal buiten de heffing te houden. De EC dringt er voor de verdragstoepassing met lidstaten en niet-lidstaten op aan om alleen voorkoming van dubbele belasting te verlenen, indien dat er niet toe leidt dat in het geheel geen belasting verschuldigd is over het inkomensbestanddeel. Een dergelijke specifieke bepaling dient in ieder verdrag te worden opgenomen. Indien en voor zover een specifieke antimisbruikbepaling niet van toepassing is moeten lidstaten een algemene antimisbruikregel in de nationale wetgeving opnemen. Dit moet vooral zijn gericht op grensoverschrijdende mismatches. Wel moet het hier gaan om een samenstel van kunstmatige transacties die geen reële betekenis hebben en die zijn gericht op het ontgaan van belasting. In dat geval zou heffing plaats moeten vinden op basis van economische realiteit. Verder ziet één van de voorstellen voor maatregelen op het nieuw leven inblazen van de Gedragscode. De EC roept de lidstaten op om te komen met effectieve oplossingen om belastingontwijking tegen te gaan. Als er binnen
afzienbare tijd geen oplossingen worden overeengekomen en ten uitvoer worden
gebracht om belastingontwijking door kunstmatige constructies te voorkomen dan komt de EC zelf met wetgevingsmaatregelen.
69
