Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO)

Net als de EU heeft de OESO vooral in de laatste jaren meer oog voor

belastingontwijking en agressieve belastingplanning. Dit is terug te zien in het aantal rapporten dat is geschreven in periode 2011 tot nu (november 2013). Het is echter niet zo dat de eerste stap pas in 2011 is gezet.

75 Raad van de Europese Unie (2012). Presidency comments on the compromise proposal, nr. 8790/12 FISC 52.

76

Nouwen, M.F.(2012). De strijd tegen schadelijke belastingconcurrentie in de Europese Unie is weer losgebarsten: Een tussenbalans, Weekblad Fiscaal Recht. 6971, p. 1301-1302.

Reeds in 1999 publiceerde de OESO het zogenoemde Partnershiprapport.⁷⁷ In dit rapport gaat het om hybride mismatches die veroorzaakt worden door

kwalificatieconflicten van hybride entiteiten.

In 2011 publiceerde de OESO een rapport⁷⁸ dat gericht is op agressieve belastingplanning. Hierin wordt een overzicht gegeven van de initiatieven die verschillende lidstaten van de OESO hebben ontwikkeld ter bevordering van de transparantie en openbaarmaking om structuren die gericht zijn op agressieve

belastingplanning sneller te kunnen herkennen. Hierbij gaat het vooral om het creëren van een prikkel bij de belastingbetaler om tijdig de juiste informatie aan de

verschillende belastingdiensten te leveren.

Alleen al door de titel van het rapport⁷⁹, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax policy and compliance issues, dat de OESO in 2012 publiceerde was het direct duidelijk dat de OESO actie wilde ondernemen tegen hybride mismatches. Het rapport geeft in het eerste hoofdstuk een viertal vormen van hybride mismatches die veelvuldig voorkomen (waaronder de hybride lening) en geeft hiervan de gevolgen voor de belastingopbrengst van de betrokken landen. Dit alles wordt uitgewerkt door middel van het geven van een aantal voorbeelden. Hierna wordt gekeken naar de negatieve (ethische) gevolgen die hybride mismatches hebben voor de maatschappij:

1. Daling van de totale belastingopbrengst voor de landen van de betrokken partijen;

2. Concurrentievoordelen van grensoverschrijdende ondernemingen ten opzichte van ondernemingen die slechts in één land zijn gevestigd;

3. Stimulans om te investeren in andere landen in plaats van het ‘eigen’ land op basis van belastingmotieven;

4. Beperking van de transparantie. Het grote publiek is onwetend van de mogelijkheden die hybride mismatches hebben voor de verlaging van de effectieve belastingdruk. Als de informatie wel bekend wordt bij het grote publiek, dan is de onderliggende systematiek niet begrijpelijk;

5. Grotere mogelijkheden voor belastingbetalers die investeren in kapitaal in plaats van in arbeid;

77

OESO (1999). The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships (Partnershiprapport).

78 OESO (2011). Tackling aggressive tax planning through improved transparency and disclosure, report on disclosure initiatives.

79

OESO (2012). Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues (Hybrid Mismatch Arrangements-rapport)

Vervolgens worden vier oplossingen genoemd voor hybride mismatches door aanpassing van de nationale wetgeving:

1. Harmonisatie van de verschillende nationale wetten. Door het grote aantal verschillen tussen de kwalificaties tussen landen is deze oplossing in de praktijk niet haalbaar;

2. Algemene antimisbruikbepalingen. Deze kunnen een effectief middel vormen. Doordat er vaak een direct verband moet zijn tussen de transactie en het ontgaan van de belasting in een bepaald land zijn dergelijke bepalingen in vele gevallen toch niet toepasbaar;

3. Specifieke antimisbruikbepalingen. Verschillende landen hebben regelgeving die direct/indirect invloed heeft op hybride mismatches. Het probleem is dat er pas actie kan worden ondernomen, nadat er een probleem is gesignaleerd. Hierdoor heeft een deel van belastingplichtigen al voor een bepaalde tijd voordeel genoten en dit kan als niet fair worden gezien;

4. Regelgeving die specifiek gericht is op kwalificatieconflicten. De koppeling die hierdoor ontstaat tussen de kwalificatie van bijvoorbeeld hybride leningen in de nationale wetgeving van de betrokken landen (‘The thrust of all these rules is to link the domestic treatment of an entity, instrument or transfer involving a foreign country with the tax treatment in that foreign country’)80

zorgt er voor dat de kans op kwalificatieverschillen wordt verkleind. Een groot nadeel is dat de toepasbaarheid van de nationale wet gecompliceerder wordt. De behandeling in het ene land hangt namelijk af van de behandeling in het andere land. Dit kan ook leiden tot een deadlock-situatie. Beide landen wachten namelijk af wat de behandeling is in het andere land, waardoor een impasse ontstaat. Het is onduidelijk in welk land heffing plaatsvindt. Dit kan dan weer opgelost kan worden door middel van tie-breaker regelgeving. Dit is een bepaalde regel die bepaalt hoe het instrument behandeld wordt en welk land mag heffen.

Dit laatste punt wordt als belangrijkste oplossing gezien, aangezien het verder wordt uitgewerkt in de laatste twee hoofdstukken door het geven van een aantal voorbeelden van regelgeving die specifiek gericht zijn op kwalificatieconflicten. Daarbij wordt ook ingegaan op de mate waarin de landen zien dat de specifieke regelgeving het juiste effect heeft. Hierin worden enkele interessante conclusies getrokken en aanbevelingen gedaan. Zo wordt er gesteld dat slechts enkele landen hun wetgeving ‘on a

comprehensive basis’81

ingericht hebben zodat de wetgeving een oplossing biedt voor kwalificatieconflicten. Wel is het zo dat ervaringen van landen die hun wetgeving op een dergelijke manier hebben ingericht positief zijn. Het is niet alleen een effectieve oplossing voor hybride mismatches, maar maakt ook een einde aan de onzekerheid die bestaat met betrekking tot de behandeling van de hybride instrumenten.

80 OESO (2012). Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues (Hybrid Mismatch Arrangements-rapport), p. 15.

81

OESO (2012). Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues (Hybrid Mismatch Arrangements-rapport), p. 23.

Daarbij dient de regelgeving continu te worden wordt aangepast, zodat het onmogelijk is om door het opzetten van nieuwe structuren alsnog de wetgeving te omzeilen.

Hiervoor dient continue uitwisseling van de relevante informatie tussen landen plaats te vinden.

Op verzoek van de G20⁸² heeft de OESO op 12 februari 2013 een rapport⁸³

gepubliceerd waarin het begrip Base Erosion en Profit Shifting (BEPS) wordt uitgelegd aan de hand van een aantal voorbeelden. Het gaat om grensoverschrijdende

ondernemingen die op verschillende manieren gebruik maken van verschillen in belastingsystemen tussen verschillende landen in samenhang met de toepassing van belastingverdragen en daardoor in staat zijn om de belastingdruk te verlagen.

In het rapport zijn de belangrijkste aandachtspunten gegeven die onevenwichtigheden in de internationale belastingheffing veroorzaken en waarvoor dus een oplossing moet worden gevonden. Eén van deze zogenaamde ‘key pressure areas’⁸⁴ betreft de internationale kwalificatieverschillen veroorzaakt door hybride entiteiten/leningen. Naast de inventarisatie van de problemen, worden in het rapport ook vervolgstappen genoemd om tot een oplossing te kunnen komen. Dit moet leiden tot een actieplan, dat in juli 2013 wordt gepresenteerd aan de ministers van Financiën van de G20, waarin concrete aanbevelingen worden gedaan. In dit plan moeten onder andere voorstellen staan voor ‘Instruments to put an end or neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements and arbitrage’85

In juli 2013 is dit actieplan⁸⁶ ook daadwerkelijk door de OESO gepubliceerd. Hierin staan 15 actiepunten die allemaal binnen tweeënhalf jaar na publicatiedatum van het BEPS-actieplan moeten zijn gerealiseerd. Eén van de actiepunten ziet op de bestrijding van hybride mismatches. Dit zal worden aangepakt door veranderingen in het OESO-modelverdrag⁸⁷ door te voeren en door aanbevelingen te doen voor aanpassingen van de verschillende nationale wetgevingen. Dit kan door het OESO-modelverdrag zodanig aan te passen dat ongewenste verdragstoepassing door de gebruikmaking van hybride

leningen wordt voorkomen. Daarnaast wordt aanbevolen om zogenoemde linking-rules op te nemen in de verschillende nationale wetgevingen. Dit houdt in dat aftrek van rentebetalingen alleen wordt gegeven als de rente-inkomsten bij de ontvanger tot de winst worden gerekend en/of dat de rentebetalingen niet in een ander land in aftrek worden gebracht. De vrijstelling van inkomsten wordt alleen toegekend als de

betalingen in het andere land niet aftrekbaar zijn. Om er voor te zorgen dat de linking-rules werkbaar zijn voor de praktijk zal de OESO tevens tie-breaker regelgeving opstellen, zodat bepaald kan worden welk land voorrang heeft wanneer er meerdere landen een beroep doen op de linking-rules. In september 2014 moet de coördinatie van de regelgeving omtrent hybride mismatches voltooid zijn.

82 G20 (2012). Leader’s Declaration, Los Cabos, Mexico, p. 8.

83 OESO (2013). Addressing Base Erosion and Profit Shifting (BEPS-rapport).

84 OESO (2013). Addressing Base Erosion and Profit Shifting (BEPS-rapport), p. 47-48.

85 OESO (2013). Addressing Base Erosion and Profit Shifting (BEPS-rapport), p. 52.

86

OESO (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS-Actieplan).

87 OESO (2010). OECD Model Convention on the avoidance of double taxation and the prevention of fiscal evasion with respect to taxes on income and on capital.

Het laatste actiepunt dat genoemd wordt in het rapport kan een belangrijk hulpmiddel worden voor de bestrijding van hybride mismatches. Er dient een multilateraal

instrument te worden ontwikkeld, om de nieuwe regels die worden ontwikkeld vanuit het BEPS-actieplan, effectiever en sneller te kunnen implementeren.

Bij ondertekening van een multilateraal instrument zou de nieuwe regelgeving

automatisch worden opgenomen in alle bilaterale verdragen van de betrokken landen. Uiteraard geldt deze doorwerking in bilaterale verdragen alleen voor landen die het multilaterale instrument ook ondertekenen. Het nieuwe instrument moet in ieder geval in december 2015 beschikbaar zijn.