Deel II: Oplossingen en toetsing
5. Toetsing oplossingen
5.3.1. Linking- rules in de nationale wetgeving
De OESO stelt dat het probleem unilateraal kan worden opgelost door linking-rules op te nemen in de nationale wet. ‘Dit is een terechte constatering. In nationale regels kan aftrek worden geweigerd als er niet bij de ontvanger wordt geheven etc.’106
Wel is het zo dat als alle landen dergelijke regelingen opnemen in hun nationale wetgeving mogelijke deadlocksituaties ontstaan, het is dan de vraag welk land mag heffen. Dit kan opgelost worden door tie-breaker regelgeving op te laten stellen door een overkoepelende organisatie, zoals de OECD, zodat bepaald kan worden welk land voorrang heeft wanneer er meerdere landen een beroep doen op de linking-rules. Voor het toepassen van de linking-rules moet een bepaling in de nationale wet van de verschillende landen worden opgenomen. Daarnaast moet tie-breaker regelgeving worden opgenomen in bijvoorbeeld een OECD-modelverdrag. Derhalve dient men altijd twee stappen te doorlopen om tot een oplossing te komen.
Voor het succesvol toepassen van linking-rules in de nationale wetgeving is een goede informatie-uitwisseling tussen de betrokken landen noodzakelijk. Dit kan zowel lastig uitvoerbaar zijn als veel tijd kosten.
106
Vakstudie Nieuws, OESO-rapport “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting” (BEPS), V-N 2013/35.15
Wel is het zo dat de regeling vastgelegd is in de nationale wet en daarmee bindend is. Dit geldt in beginsel niet voor de tie-breaker regelgeving als deze wordt opgenomen in een OESO-modelverdrag. Wel is het zo dat actualisatie van de nationale wet dan wel het OECD-modelverdrag niet nodig is. Tevens zijn de economische gevolgen voor bedrijven beperkt.
Als alle landen een dergelijke bepaling opnemen in hun nationale wetgeving is uiteraard geen sprake van aantasting van de concurrentiepositie. Als een land afzonderlijk kiest voor toepassing van de tie-breaker regelgeving kan dit ongunstig zijn voor de
concurrentiepositie van het land, alleen al doordat je het onmogelijk maakt om een constructie toe te passen die tussen andere landen wel mogelijk is.107 Dat is een ook standpunt dat Nederland inneemt. Het wil het niet alleen zelf maatregelen nemen en daardoor de internationale concurrentiepositie zien verslechteren. Aantasting van de concurrentiepositie is ook een argumentatie die Douma geeft: “Hoe verstandig is het überhaupt voor een land als Nederland unilateraal regels aan te passen zonder garantie dat anderen dat ook doen.”108
De aantasting van de fiscale soevereiniteit wordt alleen beperkt door de tie-breaker regelgeving. Door de nationale wet aan te passen houden de landen de touwtjes in eigen handen. Ook Marres109 stelt dat er een goede kans is dat de genoemde regelgeving wordt toegepast als oplossing voor het probleem van hybride mismatches, doordat door invoering aantasting van de fiscale soevereiniteit beperkt is omdat elk land zijn eigen regels blijft stellen: ze betreffen ‘slechts’ de afstemming van die regels.
5.3.2. Multilateraal instrument
Een multilateraal instrument lost het probleem volledig op. Er is sprake van
rechtstreekse doorwerking in de bilaterale belastingverdragen voor landen wereldwijd. Er dient slechts één bepaling te worden opgenomen in een multilateraal instrument, vervolgens zorgt dit voor automatische doorwerking in de bilaterale belastingverdragen. Bij een multilateraal instrument is in beginsel geen actualisatie nodig. Mocht deze toch plaats moete vinden, dan volgt automatische doorwerking naar de bilaterale
belastingverdragen. Verder zijn de economische gevolgen en de benodigde informatie beperkt. Wel is het zo dat het langere tijd kan kosten voordat landen het multilaterale instrument ondertekenen. Hiervoor zou de inhoud hiervan beperkt moeten blijven tot het oplossen van problemen die voor landen wereldwijd spelen.
Bij een multilateraal instrument zijn er geen negatieve gevolgen voor de fiscale concurrentiepositie, indien alle landen het multilaterale instrument ondertekenen.
107 Zie ook Bundgaard, J. (2013). Coordination Rules as a Weapon in the War against Cross-Border Tax Arbitrage – The Case of Hybrid Entities and Hybrid Financial Instruments, Bulletin for international
taxation April/May 2013, IBFD, p. 204.
108 Douma, S.C.W (2013). Questions, Questions, WFR 2013/842.
109
Marres, O.C.R. (2013). De duurzaamheid van belastingplanning, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal
Door een multilateraal instrument te ondertekenen leveren landen hun fiscale
soevereiniteit in voor onderwerpen waar dit instrument op ziet. Als deze onderwerpen slechts bestaan uit problemen die de verschillende landen graag opgelost zien worden, is het maar de vraag in hoeverre de aantasting van de fiscale soevereiniteit een probleem is.
5.3.3. Lijst hybride leningsvormen in EU-richtlijn
Een lijst met hybride leningsvormen in een EU-richtlijn lost het probleem van de hybride mismatch op binnen de EU. Elk land kwalificeert de hybride leningsvorm op dezelfde wijze. Buiten de EU blijft het probleem echter nog steeds bestaan.
Het opstellen van een overzicht van de bestaande hybride leningsvormen en vervolgens de kwalificatie als eigen vermogen dan wel vreemd vermogen is benodigd. Daarna dient dit opgenomen te worden in een EU-richtlijn. Dan is in één oogopslag te zien of een vermogensbestanddeel kwalificeert als eigen vermogen of vreemd vermogen.
Bij het opstellen van een lijst met hybride leningsvormen is een regelmatige actualisatie vereist, zodat het niet mogelijk is dat door het creëren van nieuwe leningsvormen alsnog een kwalificatieconflict ontstaat. Verder is het juridisch afdwingbaar binnen de EU en zou het op relatief korte termijn ingevoerd kunnen worden.
Door een overzicht op te nemen in een EU-richtlijn is er geen aantasting van de fiscale concurrentiepositie binnen de EU. Dit geldt echter niet voor de EU ten opzichte van de rest van de wereld. Dit zou er in het meeste extreme geval toe kunnen leiden dat een grensoverschrijdende onderneming de keuze maakt om een vennootschap op te zetten in een niet-EU land in plaats van in een EU-land.
De invoering van een EU-richtlijn zorgt voor aantasting van de fiscale soevereiniteit binnen de EU. Ook hier is het maar de vraag of dit een groot probleem is.
5.3.4. Gelijke behandeling eigen en vreemd vermogen
De gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen neemt het kwalificatieverschil tussen landen niet weg, maar zorgt er wel voor dat er geen voordeel meer kan worden behaald. Daarmee is ook het probleem opgelost
De gelijkstelling zorgt voor een versimpeling van de wetgeving. Vele artikelen, waaronder de artikelen die zien op renteaftrekbeperking, kunnen worden geschrapt. Het probleem van deze oplossing is dat het totaal niet uitvoerbaar is. De economische gevolgen voor bedrijven zijn desastreus, doordat deze bedrijven bewust hebben gekozen voor een bepaalde verhouding tussen financiering met eigen vermogen en vreemd vermogen. Stel dat de rente niet meer aftrekbaar zou zijn, dan zorgt dit voor veel hogere kosten, welke zelfs tot faillissementen kunnen leiden.
De gelijkstelling zorgt niet voor aantasting van de fiscale concurrentiepositie, aangezien de systematiek overal toepasbaar is.
Wel heeft het een negatief effect op de fiscale soevereiniteit. Het zorgt echt voor de oplossing van een probleem dat speelt in vele landen, daardoor is het maar de vraag in hoeverre de aantasting van de fiscale soevereiniteit een probleem is.
5.4.
Vergelijking
In onderstaand figuur is een overzicht gegeven van de uitkomsten van de toetsing van de oplossingen in de vorige paragraaf.
Figuur 6: Overzicht toetsing oplossingen Linking-rules in nationale wetgeving Multilateraal instrument Lijst hybride leningsvormen in EU-richtlijn Gelijke behandeling eigen en vreemd vermogen Oplossing probleem 4 5 4 5 Eenvoud 3 5 5 5 Uitvoerbaarheid 3 4 4 1 Fiscale concurrentiepositie 3 5 4 5 Fiscale soevereiniteit 5 3 4 3 Totaalscore 3,6 4,4 4,2 3,8
Op basis van bovenstaande figuur, is een multilateraal instrument het meest geschikt. Voor deze variant is ook volop aandacht in het nieuws, zo blijkt uit een beschouwing van de initiatieven van de OESO en de G20: ‘Van den Brekel: ‘Er komt waarschijnlijk een klein multilateraal verdrag over dit actieplan. Als twee landen dat tekenen, hoeven ze hun bilaterale belastingverdrag niet aan te passen.
Als meer dan veertig grote landen dit tekenen, is het bedrijfsleven in een keer zeker dat de aanpassingen worden doorgevoerd.’110
Indien inderdaad veertig grote landen dit ondertekenen, zullen de andere landen volgen en is het goed mogelijk dat het probleem van de hybride mismatch door hybride leningen op termijn inderdaad tot het verleden behoort.
Voor de oplossing gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen dient wel aangetekend te worden dat door de zeer lage score op uitvoerbaarheid, de gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen in ieder geval voorlopig slechts een theoretische oplossing lijkt.
110
Broekhuizen, K. (2013). EY-belastingadviseurs zien twee jaar als te kort om consensus te bereiken,
5.5. Tussenconclusie
De verschillende oplossingen zijn getoetst aan de volgende criteria: Oplossing van het probleem, eenvoud, uitvoerbaarheid, fiscale concurrentiepositie en fiscale soevereiniteit. Per onderdeel kan een score van 1 (laag) tot 5 (hoog) worden behaald, waarbij alle onderdelen gelijk zijn gewogen. Dit heeft geleid tot een totaalscore voor de
verschillende oplossingen. Een multilateraal instrument is het meest geschikt, gevolgd door een lijst met hybride-leningsvormen in een EU-richtlijn, gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen en het toepassen van linking-rules in de nationale wetgeving. Hierbij dient wel aangetekend te worden dat door de zeer lage score op uitvoerbaarheid, de gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen in ieder geval voorlopig slechts een theoretische oplossing lijkt.
Conclusie
Door middel van een literatuuronderzoek en interviews met medewerkers van PwC is onderzoek gedaan naar de vraag: Hoe kunnen internationale mismatches door hybride
leningen opgelost worden? Hiervoor is het theoretische kader geschetst, waarna
oplossingen zijn aangedragen, die vervolgens getoetst zijn.
Belangrijk voor de hybride mismatch is allereerst het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. Dit onderscheid wordt in het civiele recht bepaald door een aantal factoren, waarvan de terugbetalingsverplichting de cruciale factor is. Fiscaal wordt aangesloten bij de kwalificatie naar civiel recht. Indien op basis van het civiele recht sprake is van een lening, vindt toch herkwalificatie plaats naar kapitaal indien er sprake is van een schijnlening, bodemloze putlening of deelnemerschapslening. Dit heeft gevolgen voor de behandeling van de vergoeding. De hybride lening is een mengvorm en kan fiscaal zowel worden gezien als vreemd vermogen als eigen vermogen. In de periode voor 2002 volgde de kwalificatie uit de jurisprudentie, in de periode 2002-2007 uit de wet en vanaf 2007 weer uit de jurisprudentie.
Doordat een hybride lening bepaalde kenmerken heeft van eigen en vreemd vermogen kan er een hybride mismatch tussen de verschillende landen ontstaan aangezien de hybride lening in het ene land wordt gezien als vreemd vermogen en in een ander land als eigen vermogen. Daardoor is de rente in het ene land aftrekbaar en in het andere land vindt geen overeenkomstige heffing plaats. Daar vallen de inkomsten onder
voorwaarden onder de deelnemingsvrijstelling. Er zijn verschillende hybride leningsvormen die dit probleem kunnen veroorzaken. De Nederlandse
deelnemerschapslening wordt in Nederland gezien als eigen vermogen en in Polen als vreemd vermogen. De Duitse Genussrechte wordt onder voorwaarden in Duitsland gezien als eigen vermogen en in Nederland als vreemd vermogen. Dit probleem is echter binnenkort opgelost door wijzigingen in de Duitse nationale wetgeving. Daarnaast kunnen Australische redeemable preference shares leiden tot een kwalificatieconflict. In Australië vallen deze onder het vreemd vermogen en in
Nederland kwalificeert het mogelijk als eigen vermogen, al moet de definitieve uitkomst betreffende de kwalificatie hiervan afgewacht worden.
Zowel de EU, de OESO als de Nederlandse overheid is (vooral) de afgelopen jaren in actie gekomen tegen hybride mismatches door hybride leningen. De EU heeft hiervoor een consultatieronde gehouden, welke gevolgd is door een mededeling en een actieplan. Maatregelen moeten gerealiseerd worden door de verbetering van
informatie-uitwisseling, het invoeren van een algemene en specifieke misbruikregels en het aanpassen van EU-richtlijnen. Gebruik van linking-rules, zoals door de
Gedragscodegroep in 2010 aangedragen is hierbij een belangrijk hulpmiddel. De OESO legt in de verschillende rapporten meer de nadruk op hybride mismatches. In het Hybrid Mismatch Arrangements-rapport worden de negatieve gevolgen van hybride
mismatches weergegeven en hiervoor wordt een viertal oplossingen gegeven. Hierbij wordt vooral ingezet op regelgeving die specifiek gericht is op kwalificatieconflicten. In het BEPS-rapport worden hybride mismatches benoemd als één van de key pressure areas.
In het BEPS-actieplan wordt aangegeven dat deze bestreden moeten worden door het aanpassen van het OECD-modelverdrag of door het opnemen van linking-rules in de verschillende nationale wetgevingen. Een multilateraal verdrag zou hierbij kunnen helpen. Nederland steunt de initiatieven van de EU en de OESO. Het dringt daarbij aan op internationale aanpak van hybride mismatches door middel van hard law. Nederland wil niet alleen zelf maatregelen nemen, omdat het een internationaal probleem is en eigen initiatieven negatief zouden kunnen uitwerken voor de Nederlandse
concurrentiepositie.
De selectie van de verschillende mogelijke oplossingen, variërend van aanpassingen van nationale wetgeving of bilaterale verdragen tot initiatieven op multilateraal gebied heeft er toe geleid dat de vier meest haalbare (naar mijn mening) oplossingen zijn
geselecteerd. Dit zijn
1. Linking-rules in de nationale wetgeving 2. De creatie van een multilateraal instrument,
3. Het opnemen van een lijst van hybride vermogensstructuren in een EU-richtlijn en 4. Fiscale gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen.
De verschillende oplossingen zijn getoetst aan de volgende criteria: Oplossing van het probleem, eenvoud, uitvoerbaarheid, fiscale concurrentiepositie en fiscale soevereiniteit. Per onderdeel kan een score van 1 (laag) tot 5 (hoog) worden behaald, waarbij alle onderdelen gelijk zijn gewogen. Dit heeft geleid tot een eindscore voor de verschillende oplossingen. Een multilateraal instrument is naar mijn mening het meest geschikt, gevolgd door een lijst met hybride-leningsvormen in een EU-richtlijn, gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen en het toepassen van linking-rules in de nationale
wetgeving. Hierbij dient wel aangetekend te worden dat door de zeer lage score op uitvoerbaarheid, de gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen in ieder geval voorlopig slechts een theoretische oplossing lijkt.
Voor het oplossen van het probleem moet in de toekomst dan ook ingezet worden op een multilateraal instrument. Belangrijk hierbij is dat deze ondertekend wordt door zo veel mogelijk landen, zodat rechtstreekse doorwerking volgt in vele bilaterale
belastingverdragen. Aanvullend onderzoek van bijvoorbeeld de OESO, moet leiden tot een juiste invulling van dit multilaterale instrument. Hierbij is het belangrijk dat alleen oplossingen worden opgenomen voor problemen waarover consensus is dat deze daadwerkelijk opgelost dienen te worden, zoals de hybride mismatch. Dit zal zorgen voor een snellere ondertekening door landen wereldwijd, waardoor de problemen rondom de internationale hybride mismatch door hybride leningen in de toekomst verleden tijd zullen zijn.