De hybride lening

(1)

De hybride lening

Een mogelijkheid tot het behalen van grensoverschrijdend voordeel?

Auteur: B.A.S. Beerthuizen

Studentnummer: 1197231

Begeleiders: prof. dr. J.N. Bouwman mr. M.J. Boer

mw. dr. S. Tillema

Rijksuniversiteit Groningen Faculteit Economie

(2)

Inhoudsopgave

Inleiding ... 4

Hoofdstuk 1: Inleiding ... 5

§1.1 Het belang van vreemd vermogen... 5

§ 1.1.1 Inleiding ... 5

§ 1.1.2 De stellingen van Modigliani & Miller ... 5

§ 1.1.3 Modigliani & Miller rekening houdend met belastingen ... 6

§ 1.1.4 Conclusie... 6

§ 1.2 Diverse regelingen en achtergronden in de Wet Vpb 1969 ... 6

§ 1.2.1 Inleiding ... 6

§ 1.2.2 Artikel 8c Wet Vpb 1969... 7

§ 1.2.3 Artikel 10a Wet Vpb 1969 ... 7

§ 1.2.4 Artikel 10d Wet Vpb 1969 ... 8

§ 1.2.5 Artikel 10b Wet Vpb 1969 ... 8

§ 1.2.6 Artikel 10, lid 1, d Wet Vpb 1969 ... 8

§ 1.3 Onderscheid tussen de regelingen ... 9

§ 1.3.1 Inleiding ... 9

§ 1.3.2 Lening, geen aftrek kosten, baten belast ... 9

§ 1.3.3 Lening, geen aftrek kosten en waardemutaties, baten belast... 10

§ 1.3.4 Lening, geen aftrek kosten, baten niet belast ... 10

§ 1.3.5 Kapitaal... 11

§ 1.4 Conclusie... 12

Hoofdstuk 2: Herkwalificatie in de jurisprudentie ... 13

§ 2.1 Inleiding ... 13

§ 2.2 Aansluiting bij en uitzonderingen op civiel ... 13

§ 2.2.1 Aansluiting bij civiel... 13

§ 2.2.2 Uitzonderingen BNB 1988/217 ... 14

§ 2.3 De schijnlening... 14

§ 2.3.1 Algemeen ... 14

§ 2.3.2 Criteria voor de schijnlening ... 15

§ 2.3.3 Effect van herkwalificatie... 15

§ 2.4 De bodemlozeputlening... 16

§ 2.4.1 Algemeen ... 16

§ 2.4.2 Criteria voor de bodemlozeputlening... 16

§ 2.5 De deelnemerschapslening... 18

§ 2.5.1 Algemeen ... 18

§ 2.5.2 Criteria voor de deelnemerschapslening ... 19

Hoofdstuk 3: De onzakelijke lening van HR 9 mei 2008 ... 22

§ 3.2 Beschrijving van het arrest ... 22

§ 3.3 Criteria voor de onzakelijke lening ... 23

§ 3.3.1 Inleiding ... 23

(3)

§ 3.4 Enkele andere elementen... 25

§ 3.4.1 Inleiding ... 25

§ 3.4.2 Het debiteurenrisico... 25

§ 3.4.3 De indien en voor zover bepaling ... 26

§ 3.4.4 Bijzondere omstandigheden ... 27

§ 3.5 Kwalificatie van de onzakelijke lening ... 27

§ 3.5.1 Gevolgen van de onzakelijkheid... 27

§ 3.5.2 Nieuw fenomeen of bestaande soort?... 28

Hoofdstuk 4: Planningsmogelijkheden met de hybride lening ... 31

§ 4.2 Wetsgeschiedenis van de hybride lening... 31

§ 4.2.1 De periode tot 1 januari 2002 ... 31

§ 4.2.2 Invoering van de wettelijke regeling per 1 januari 2002 ... 31

§ 4.2.3 Wijzigingen per 1 januari 2003... 32

§ 4.2.4 Per 1 januari 2007 teruggrijpen op de jurisprudentie... 33

§ 4.3 Mogelijkheden tot grensoverschrijdend voordeel? ... 33

§ 4.3.1 Inleiding ... 33

§ 4.3.2 Mogelijkheden met een Nederlandse crediteur ... 34

§ 4.3.3 Enkele praktijkvoorbeelden voor de situatie met een Nederlandse crediteur... 35

§ 4.3.4 Mogelijkheden met een Nederlandse debiteur ... 36

Hoofdstuk 5: De commerciële verwerking van de hybride lening... 38

§ 5.2 De regels betreffende de jaarrekening... 38

§ 5.2.1 De in aanmerking genomen bepalingen... 38

§ 5.2.2 Schulden ... 38

§ 5.2.3 Commerciële toetsing van de voorwaarden van een hybride lening ... 39

§ 5.3 Verschil tussen fiscaal en commercieel... 40

§ 5.4 Gevolgen van het verschil in kwalificatie ... 40

(4)

Inleiding

De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet Vpb 1969) kent een aparte behandeling van eigen en vreemd vermogen, zowel voor de verkrijger als de verstrekker daarvan. De algemene hoofdregel met betrekking tot eigen vermogen is dat de door een onderneming betaalde vergoeding niet aftrekbaar is, terwijl die vergoeding bij de ontvanger in beginsel wordt belast, tenzij een beroep kan worden gedaan op de deelnemingsvrijstelling. De algemene hoofdregel met betrekking tot vreemd vermogen is dat de door een onderneming betaalde vergoeding wel aftrekbaar is en de ontvangen vergoeding bij de ontvanger zal worden belast.

De Wet Vpb 1969 bevat verschillende bepalingen die zien op het verminderen of verhinderen van renteaftrek. In de praktijk wordt door middel van constructies geprobeerd de belastbare winst van ondernemingen zo veel mogelijk te verlagen. Hierbij kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van het optimaal structureren van geldstromen binnen verbonden

ondernemingen, zoals intercompany-leningen tussen een moeder- en een

dochtermaatschappij, of tussen zustermaatschappijen. Om deze strategische planning te beperken, is er binnen de wetgeving een verscheidenheid aan bepalingen ontstaan.

Deze bepalingen bereiken hun doel op verschillende manieren. Zo is het mogelijk dat de op een lening betaalde rente niet aftrekbaar is, maar dat de lening zelf wel als lening gekwalificeerd blijft. Daarnaast is het mogelijk dat de lening wordt gelijkgesteld aan eigen vermogen bij de debiteur. De vergoeding die over deze geherkwalificeerde lening wordt betaald, wordt aangemerkt als een uitdeling en is alsdan niet aftrekbaar. Tevens is door de Hoge Raad onlangs de mogelijkheid van een mengvorm van beide hiervoor genoemde mogelijkheden toegepast, namelijk een kwalificatie als lening, maar niet-aftrekbaarheid van een afwaarderingsverlies.

In deze scriptie staat de vraag centraal op welke manier ondernemingen met onderdelen in andere landen – binnen het kader dat de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie biedt – door middel van intercompany-geldleningen hun belastingafdracht kunnen verminderen en daarmee waardevermeerdering voor de onderneming kunnen creëeren. Dit doe ik door te beschrijven in welke gevallen dergelijke leningen zijn aan te merken als lening en in welke gevallen ze moeten worden gekwalificeerd als kapitaal. Aan de hand daarvan zal ik onderzoeken of er door gebruik te maken van deze fiscale behandeling voordeel kan worden behaald bij grensoverschrijdende intercompany-leningen. Is het mogelijk om een lening zo vorm te geven dat zij voor een onderneming in het ene land als lening en een gelieerde onderneming in het andere land als kapitaal wordt aangemerkt (een zogeheten hybride lening), waardoor mogelijk enerzijds renteaftrek en anderzijds onbelaste inkomsten ontstaan?

(5)

Hoofdstuk 1: Inleiding

§1.1 Het belang van vreemd vermogen

§ 1.1.1 Inleiding

Het streven van elke gezonde commerciële onderneming is het vergroten van de waarde van de onderneming. Daarbij kunnen meerdere factoren een rol spelen, zoals voor de hand ligt het goed inschatten van risico’s en het nemen van juiste investeringsbeslissingen, maar minder tastbaar maar wel degelijk van belang voor de waarde van de onderneming is ook de verhouding tussen het eigen en vreemd vermogen.

Over de invloed van de verhouding tussen het eigen en vreemd vermogen van een onderneming en de (markt)waarde van die onderneming zijn door Franco Modigliani en Merton Miller belangrijke stellingen ontwikkeld. Deze zal ik in de volgende paragrafen beschrijven.

§ 1.1.2 De stellingen van Modigliani & Miller

Voor hun eerste stelling (vaak aangehaald als MM I), maken zij een aantal veronderstellingen. Zij veronderstellen onder andere dat alle bonds (certificaten waarop staat aangegeven dat de debiteur een bepaald bedrag verschuldigd is) gedurende de looptijd een even hoge vastgestelde opbrengst hebben. Tevens gaan zij uit van een perfecte markt waarop bonds en aandelen worden verhandeld, zodat twee gelijkwaardige financiële producten tegen gelijke prijzen worden verhandeld.

Hieruit kan MM I worden afgeleid, die inhoudt dat de marktwaarde van de onderneming (V) gelijk is aan de marktwaarde van het vreemd vermogen (D) plus de marktwaarde van het eigen vermogen (S). Modigliani en Miller concluderen hier dat de waarde van de onderneming onafhankelijk is van de wijze waarop het kapitaal is gestructureerd in eigen en/of vreemd vermogen. De waarde van een onderneming die (groten)deels met vreemd vermogen is gefinancierd (VL) is dus gelijk aan de waarde van een onderneming die volledig met eigen vermogen is gefinancierd (VU).

Uit deze MM I herleiden zij ook de tweede stelling (MM II). Die geeft aan dat het rendement dat aandeelhouders in een onderneming met zowel eigen als vreemd vermogen (een zogenaamde levered firm) verwachten hoger is dan het rendement dat aandeelhouders in een onderneming met uitsluitend eigen vermogen (unlevered firm) verwachten. Dat verwachte rendement voor een levered firm is afhankelijk van het verwachte rendement voor een unlevered firm en een premie voor het risico dat door de aandeelhouders in de levered firm wordt gelopen. Op de waarde van de onderneming heeft het echter geen effect, want MM I blijft gelden. Ik zal MM II hierna verder niet meer behandelen.1

(6)

§ 1.1.3 Modigliani & Miller rekening houdend met belastingen

De in de voorgaande paragraaf besproken stellingen laten de aanwezigheid van belastingen buiten beschouwing. Wanneer wel rekening wordt gehouden met belastingen, wordt ervan uitgegaan dat eventueel betaalde rente over het vreemd vermogen aftrekbaar is van de winst, voordat daarover de verschuldigde belasting wordt berekend. Modigliani en Miller hebben het effect van belastingen op de waarde van de onderneming eerst kort aangeroerd2en in een later artikel verfijnd.3

Zij komen uiteindelijk tot de conclusie dat de waarde van de onderneming een functie is van het belastingpercentage en de mate van leverage. De aftrekbaarheid van de betaalde rente levert een verondersteld jaarlijks voordeel op, doordat jaarlijks minder belasting is verschuldigd dan wanneer geen rente zou worden betaald. Dit voordeel creëert een hogere waarde van een levered firm, wat door Modigliani en Miller in hun formule (3) als volgt wordt weergegeven: VL = VU + tDL waarbij t het belastingpercentage is en DL de permanente hoeveelheid vreemd vermogen.4

Het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen zorgt dus voor een verandering in de waarde van de onderneming wanneer de verhouding eigen en vreemd vermogen wijzigt. Vergoedingen die worden betaald over het eigen vermogen, zoals dividenden, zijn niet van de winst aftrekbaar en hebben geen effect op de verschuldigde belasting. Vergoedingen over het vreemd vermogen, zoals rente, zijn wel aftrekbaar en zorgen daardoor voor een hogere waarde van de onderneming dan zonder betaalde rente.

§ 1.1.4 Conclusie

Hiervoor is aangegeven dat vreemd vermogen van belang is voor de waarde van een onderneming doordat de aftrekbaarheid van rente deze waarde vergroot ten opzichte van de situatie met minder vreemd vermogen. Het is in plaats van door aftrek van betaalde rente echter ook mogelijk de waarde van een onderneming te vergroten door ontvangen rentevergoedingen buiten de belastingheffing te houden. Dit door eventueel gebruik te maken van het schemergebied dat binnen de Nederlandse belastingwetgeving bestaat tussen eigen en vreemd vermogen. Deze mogelijkheid zal ik, na in het vervolg van hoofdstuk 1 de verscheidenheid aan bepalingen omtrent vreemd vermogen in de Wet Vpb 1969 te hebben geschetst, in de komende hoofdstukken onderzoeken.

§ 1.2 Diverse regelingen en achtergronden in de Wet Vpb 1969

De Wet Vpb 1969 bevat diverse bepalingen die de aftrek van rente beperken of uitsluiten en tevens effect hebben op de behandeling van de ontvangen vergoeding. Hiertoe worden diverse manieren gebruikt. In deze paragraaf zal ik enige van deze renteaftrekbeperkende bepalingen

(7)

en de achtergronden van die bepalingen schetsen, waarna ik in § 1.3 aan de hand van die achtergronden aan zal geven hoe de verschillende bepalingen de renteaftrek vormgeven.

§ 1.2.2 Artikel 8c Wet Vpb 1969

In art. 8c Wet Vpb 1969 wordt aangegeven dat betaalde en ontvangen rente van onderscheidenlijk aan tot hetzelfde concern als de belastingplichtige behorende lichamen bij het bepalen van de winst buiten aanmerking kan blijven. Dit is het geval indien deze rente een vergoeding vormt voor rechtens dan wel in feite direct of indirect samenhangende geldleningen met betrekking tot welke door de belastingplichtige per saldo geen reële risico’s worden gelopen. Achtergrond van deze regeling is het ondervangen van schadelijke gevolgen van bepaalde (doorstroom)activiteiten voor verdragspartners van Nederland zonder dat de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsklimaat daardoor wordt geschaad. Onder doorstroomactiviteiten worden die gevallen verstaan waarin het in Nederland gevestigde lichaam slechts als intermediair of dienstverlener optreedt en rente en/of royalty’s doorbetaalt zonder reële risico’s te lopen.5 Het resultaat is dat het volledige bedrag aan betaalde en

ontvangen rente buiten de winst valt.

§ 1.2.3 Artikel 10a Wet Vpb 1969

Art. 10a Wet Vpb 1969 geeft een beperking van renteaftrek ingeval van winstdrainage. Van aftrek uitgesloten wordt rente ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met bepaalde rechtshandelingen. Dit artikel ziet vooral op het beperken van renteaftrek bij kasrondjes, verhangingen binnen een concern en schuldig gebleven dividend en kapitaal. Er wordt zo voorkomen dat de grondslag van de vennootschapsbelasting door oneigenlijk gebruik van het fiscale systeem wordt versmald.6 Hier wordt uitsluitend de rente van aftrek uitgesloten die verschuldigd is over dat gedeelte van de schuld dat aan de betreffende rechtshandelingen is toe te rekenen.

(8)

§ 1.2.4 Artikel 10d Wet Vpb 1969

Ook in art. 10d Wet Vpb 1969 wordt renteaftrek beperkt over niet noodzakelijk de gehele schuld, maar een evenredig gedeelte daarvan. Niet aftrekbaar bij een (in het artikel nader gedefinieerd) teveel aan vreemd vermogen, is dat gedeelte van de rente ter zake van geldleningen dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. Deze bepaling is in de eerste plaats ingevoerd om te voorkomen dat als gevolg van het Bosal-arrest7 de Nederlandse heffingsgrondslag in grote mate wordt verlaagd met de kosten die zijn gemaakt voor buitenlandse deelnemingen. Daarnaast zorgt zij voor een budgettaire opbrengst ter compensatie van de budgettaire derving als gevolg van de wijziging van art. 13, lid 1 Wet Vpb 1969 in verband met het aftrekbaar maken van financieringskosten van buitenlandse deelnemingen.8Hier wordt evenals op grond van art. 10a Wet Vpb 1969 niet de gehele betaalde rente van aftrek uitgesloten, maar een evenredig gedeelte.

§ 1.2.5 Artikel 10b Wet Vpb 1969

Art. 10b Wet Vpb 1969 vormt een aftrekbeperking voor leningen die onder onzakelijke voorwaarden zijn verkregen van een (in de zin van art. 8b Wet Vpb 1969) gelieerd lichaam. In het artikel wordt aangegeven onder welke voorwaarden er sprake is van onzakelijkheid. Daarvan is onder andere sprake wanneer geen vergoeding of een vergoeding die lager is dan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is overeengekomen. De achtergrond van deze regeling is het voorkomen dat gebruik kan worden gemaakt van internationale verschillen in de behandeling van leningen. Voorkomen wordt zo dat het niet bedongen deel van de vergoeding toch aftrekbaar is bij de Nederlandse debiteur.9 De bepaling sluit dan echter ook de wel betaalde vergoeding van aftrek uit, zodat in dit geval de vergoedingen op de gehele lening alsmede eventuele waardemutaties niet aftrekbaar zijn.

§ 1.2.6 Artikel 10, lid 1, d Wet Vpb 1969

Uiteindelijk noem ik hier art. 10 lid 1, d Wet Vpb 1969, welke ik in hoofdstuk 2 en hoofdstuk 4 uitvoerig zal behandelen. Ook deze bepaling kijkt naar de voorwaarden waaronder een lening is verstrekt. Zijn die voorwaarden zodanig dat de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige, dan zijn de daarop betaalde rente alsmede eventuele waardemutaties niet aftrekbaar. Doordat een dergelijke lening civielrechtelijk kenmerken van een echte lening bevat, maar fiscaal wordt gekwalificeerd als eigen vermogen, wordt hiervoor de term hybride lening gebruikt.

Dit artikel kent een bewogen geschiedenis, waarvan het laatste hoofdstuk is dat voor de invulling van de voorwaarden waaronder feitelijk sprake is van eigen vermogen van de belastingplichtige wordt aangesloten bij de jurisprudentie. Hierin wordt een bijzondere vorm van geldlening, de deelnemerschapslening, aangemerkt als hybride lening.10

De achtergrond lijkt evenals bij art. 10b Wet Vpb 1969 het voorkomen van (grondslagversmallende) grensoverschrijdende constructies, maar dat blijkt niet uit de

7_{HvJ EG C-168/01}

(9)

ontstaansgeschiedenis.11 Doordat echter de rente over de gehele lening niet in aftrek wordt toegestaan, wordt hier toch bereikt dat constructies die ten koste gaan van de Nederlandse heffingsgrondslag worden voorkomen.

In hoofdstuk 4 ga ik onderzoeken of het mogelijk is deze hybride financieringsvorm te gebruiken voor het behalen van fiscaal voordeel, maar dan ten koste van de buitenlandse heffingsgrondslag.

§ 1.3 Onderscheid tussen de regelingen

Uit § 1.2 blijkt dat reden voor het beperken van aftrek van vergoedingen op en kosten en waardeveranderingen van bepaalde geldleningen voornamelijk is gebaseerd op het ontgaan van oneigenlijk gebruik van het fiscale systeem. De praktijk probeert door middel van speciaal opgezette constructies zoveel mogelijk fiscaal voordeel te behalen. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan het creëren van renteaftrek in Nederland, terwijl de rentebaten elders onbelast zijn. Het creëren van schuldverhoudingen binnen concerns waardoor de winst van gewoon belaste lichamen in Nederland wordt verschoven naar vrijgestelde, laagbelaste of verlieslijdende concernonderdelen is een voorbeeld van gebruik waarvoor beperkingen noodzakelijk werden geacht.12

Deze aftrekbeperkende maatregelen zijn op verschillende manieren uitgewerkt. Hierna zal ik aan de hand van de in § 1.2 genoemde voorbeelden aangeven hoe in die bepalingen wordt omgegaan met de kwalificatie van de schuldverhouding en de behandeling van de kosten en baten.

§ 1.3.2 Lening, geen aftrek kosten, baten belast

Er zijn bepalingen die de schuldverhouding wel als lening kwalificeren, maar de aftrek van kosten uitsluiten, terwijl de corresponderende inkomsten belast zijn. Hiervan is art. 10a Wet Vpb 1969 een voorbeeld, dat van aftrek uitsluit rente ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met bepaalde rechtshandelingen. Hierbij gaat het om situaties waarin het werkzame vermogen van de crediteur en de debiteur niet verandert.13Zo zou een situatie gecreëerd kunnen worden waarin er feitelijk niets wijzigt aan het werkzame vermogen, maar wel een renteaftrek bij een normaal belast lichaam kan ontstaan, terwijl de heffing over de rentebaten niet is verzekerd. Nu wordt bepaald dat de kosten en verliezen, die overigens wel een zakelijk karakter hebben en derhalve geen onttrekking vormen, niet aftrekbaar zijn.14

Omdat de schuldverhouding als lening gekwalificeerd blijft, zijn de rentebaten bij de crediteur wel onderdeel van de belastbare winst. Aangezien deze bepaling echter ziet op het voorkomen van situaties waarin de heffing over de rentebaten wordt voorkomen of verlaagd, zal er door de crediteur waarschijnlijk toch al geen of weinig belasting zijn verschuldigd.

11_{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3} 12_{Bouwman & De Jong 2007}

(10)

Wanneer bij de crediteur echter over de door haar ontvangen rente per saldo minimaal 10% belasting wordt geheven en de inspecteur er niet in slaagt om bij die 10%-norm tegenbewijs te leveren, vindt de aftrekbeperking toch geen toepassing.15

§ 1.3.3 Lening, geen aftrek kosten en waardemutaties, baten belast

Artikel 10b Wet Vpb 1969 is een bepaling die de schuldverhouding kwalificeert als een lening waarvan naast de daarop betaalde rente tevens de waardemutaties niet aftrekbaar zijn, terwijl de inkomsten bij de crediteur wel worden belast. Hiervan is sprake wanneer een lening onder onzakelijke voorwaarden is verkregen van een gelieerd lichaam. Onder onzakelijke voorwaarden wordt hier verstaan een aflossingsdatum later dan 10 jaar na het aangaan van de geldlening of het ontbreken van een aflossingsdatum, terwijl rechtens dan wel in feite geen of een in het economisch verkeer ongebruikelijke vergoeding is overeengekomen. Door het ontnemen van de aftrek van rente en waardemutaties en het belast laten zijn van de inkomsten en positieve waardemutaties bij de crediteur wordt het aangaan van leningen onder onzakelijke voorwaarden ontmoedigd.16

Zoals zal blijken, kent deze bepaling gelijkenissen met art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. Wanneer de lening echter voldoet aan de voorwaarden waardoor zij onder art. 10 lid 1, d Wet Vpb 1969 valt, komt toepassing van art. 10b Wet Vpb 1969 niet aan de orde. Dat heeft tot gevolg dat wanneer de lening wel onder art. 10b Wet Vpb 1969 valt, er geen herkwalificatie tot kapitaal plaats vindt en er door de crediteur aldus geen beroep kan worden gedaan op de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969.17De staatssecretaris heeft in een concreet geval echter goedgekeurd, dat een 10b-lening voor de toepassing van het specifieke art. 13, lid 4, onderdeel b Wet Vpb 1969 kan worden aangemerkt als een tot kapitaal geherkwalificeerde lening in de zin van art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969.18Hierdoor kan de deelnemingsvrijstelling in dit specifieke geval toch van toepassing zijn op de rente bij de crediteur, wat tot gevolg heeft dat de rente niet belast wordt. Buiten dit specifieke geval is, ondanks dat zowel kosten als waardedalingen van aftrek uitgesloten zijn, toch sprake van een lening en niet van kapitaal.

§ 1.3.4 Lening, geen aftrek kosten, baten niet belast

Hiernaast zijn er bepalingen die de schuldverhouding kwalificeren als lening, de aftrek van kosten uitsluiten, maar de rentebaten niet belasten. In dat geval worden ontvangen en betaalde renten bij het bepalen van de winst geheel buiten beschouwing gelaten. Hiervan is sprake in art. 8c Wet Vpb 1969. Dit artikel is onder internationale druk ingevoerd, waarbij kritiek werd geuit op de mogelijkheid met de Nederlandse fiscus vooraf afspraken te maken over de winst van de hier bedoelde (doorstroom)vennootschappen die in Nederland werd belast en op het feit dat concerninterne (doorstroom)vennootschappen van buitenlandse concerns in Nederland gebruik konden maken van de vele internationale verdragen die Nederland heeft gesloten. Nederland is aan deze kritiek tegemoet gekomen met de invoering van art. 8c Wet Vpb 1969.19 Door niet alleen de betaalde rente, maar tevens de ontvangen rente buiten de winstsfeer te plaatsen, zorgt Nederland ervoor dat de aantrekkelijkheid van Nederland als

15_{Besluit 9 april 2004, NTFR 2004/592, V-N 2004/21.13} 16_{Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. H.}

17_{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8.}

(11)

vestigingsklimaat niet wordt geschaad. In dit speciale geval gaat het om door de belastingplichtige van onderscheidenlijk aan tot hetzelfde concern behorende lichamen ontvangen en betaalde vergoedingen op met elkaar samenhangende leningen, waarvan de belastingplichtige in het eerste geval crediteur en in het tweede geval debiteur is. Hier wordt dus, ondanks dat de gehele vergoeding buiten de winstsfeer wordt geplaatst, nog steeds gesproken van leningen en niet van kapitaal.

§ 1.3.5 Kapitaal

Tot slot is er art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. Op grond van deze bepaling worden leningen die materieel kenmerken hebben van een verstrekking van kapitaal geherkwalificeerd tot kapitaal. De staatssecretaris heeft aangegeven dat de in de jurisprudentie ontwikkelde deelnemerschapslening onder deze regeling valt.20De letterlijke tekst ziet alleen op de fiscale positie van de debiteur, maar uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling blijkt dat de deelnemerschapslening ook bij de crediteur als kapitaal wordt aangemerkt.21 Dat heeft tot gevolg dat de kosten bij de debiteur niet in aftrek kunnen komen en de opbrengsten bij de crediteur in principe belast zijn, tenzij er een beroep kan worden gedaan op de deelnemingsvrijstelling.

Opmerkelijk is dat het niet de wetgever is die is overgegaan tot herkwalificatie van een lening tot kapitaal, maar de Hoge Raad. Uit onder andere BNB 1988/217 en BNB 1998/208 blijkt deze herkwalificatie door de Hoge Raad, terwijl in arresten van voor die tijd22, conform de bedoeling van de wettelijke regeling destijds, slechts de rente van dit type leningen niet in aftrek werd toegelaten.23

Ook opvallend is de achtergrond van de invoering van de wetgeving omtrent deze hybride leningen in 2002.24 Zij is voornamelijk ingevoerd met als doel te voorkomen dat, na de invoering van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (hierna Wet IB 2001), particuliere beleggers gebruik zouden maken van voor hun fiscaal voordelige constructies met hybride financieringen.25 Door de criteria voor een hybride lening wettelijk in te vullen, zou voorkomen kunnen worden dat dergelijke slechts fiscaal gedreven constructies worden benut of ontwikkeld op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen.26 Het voorkomen van mogelijkheden tot grensoverschrijdende constructies was dus geen reden tot invulling van de wettelijke criteria.

Voor het vanaf 2007 weer terugkeren naar de invulling van de criteria voor een hybride lening door de jurisprudentie geeft de staatssecretaris een praktische motivering. In de praktijk bleek de nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening weinig te zijn toegepast. Om er voor te zorgen dat niet de indruk kon worden gewekt dat naar de bedoeling van de wetgever de rente op hybride leningen geheel aftrekbaar is, heeft de Raad van State geadviseerd niet de gehele bepaling te schrappen, maar de eerste volzin van het (oude) art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969 in stand te laten. Zo zou zeker worden gesteld dat de jurisprudentie met betrekking tot de invulling van de oude criteria ook in stand blijft.

Uiteindelijk is op basis van het nieuwe art, 10, lid 1, d Wet Vpb 1969 voor de invulling van het begrip hybride lening weer bij de jurisprudentie aangesloten. Aan de hand

20_{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8} 21_{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8}

22_{Bijvoorbeeld HR 7 februari 1951, B 8939 en HR 5 juni 1957, BNB 1957/239} 23_{Van Strien 2007}

24_{Voor een uitgebreide behandeling verwijs ik naar hoofdstuk 4} 25_{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3}

(12)

daarvan wordt bepaald wanneer een lening voor zowel de debiteur als de crediteur wordt geherkwalificeerd tot kapitaal en de betaalde vergoeding in zijn geheel niet aftrekbaar is, terwijl de ontvangen vergoeding afhankelijk van de situatie belast of onbelast kan zijn.

§ 1.4 Conclusie

In het voorgaande heb ik het belang van vreemd vermogen met betrekking tot de waarde van de onderneming weergegeven. Aan de hand van enkele stellingen die door Modigliani en Miller zijn ontwikkeld, heb ik beschreven dat, wanneer rekening wordt gehouden met belastingen, de waarde van een onderneming stijgt wanneer een onderneming meer met vreemd vermogen wordt gefinancierd.

Daarna heb ik enkele wettelijke renteaftrek beperkende bepalingen beschreven, welke ik heb vergeleken aan de hand van de werking van die bepalingen. Daaruit blijkt dat, mede op grond van de verschillende genoemde achtergronden voor de verschillende regelingen, de uiteindelijke doelstellingen op verschillende manieren kunnen worden bereikt. Afhankelijk van de bedoeling van de wetgever kan ervoor worden gekozen een lening als lening of kapitaal aan te merken, de verschuldigde vergoeding (en eventuele waardemutaties) al dan niet geheel of gedeeltelijk in aftrek toe te laten en de ontvangen vergoeding al dan niet geheel of gedeeltelijk te belasten.

(13)

Hoofdstuk 2: Herkwalificatie in de jurisprudentie

§ 2.1 Inleiding

In hoofdstuk 1 heb ik enkele wettelijke regelingen geschetst die effect hebben op de behandeling van geldleningen. Dat uit zich in de mogelijkheid de vergoeding en waardemutaties al dan niet in aftrek te brengen en al dan niet belast te ontvangen. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen het behandelen van een schuldverhouding als lening en het kwalificeren als kapitaal.

Hiernaast zijn in de jurisprudentie verschillende arresten gewezen die zien op de fiscale behandeling van schuldverhoudingen. Aan de hand van deze arresten zal ik in § 2.2 aangeven welke criteria worden aangehouden voor de beoordeling van een schuldverhouding. In § 2.3 zal ik het arrest behandelen waarin de Hoge Raad uitzonderingen op deze beoordeling heeft geformuleerd en de uitzonderingen bespreken. Daarna zal ik in § 2.4 onderzoeken welke van deze uitzonderingen aangemerkt kunnen worden als hybride lening.

§ 2.2 Aansluiting bij en uitzonderingen op civiel

§ 2.2.1 Aansluiting bij civiel

Over het vraagstuk hoe beoordeeld moet worden of een schuldverhouding fiscaal

inderdaad als een lening wordt aangemerkt, heeft de Hoge Raad in verschillende arresten duidelijkheid verschaft. Zo is in HR 3 november 1954 bepaald dat “als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan”.27 Hier wordt aangegeven dat de werkelijkheid naar burgerlijk recht bepalend is.

HR 4 juni 1975 meldt dat “hetgeen civielrechtelijk in een geldlening is omgezet in wezen een voortzetting van de kapitaalverstrekking aan belanghebbende is gebleven; dat immers ... deze terugbetaling ... de vorm heeft gekregen van een gedwongen ... geldlening ...; dat onder deze omstandigheden belanghebbende over het ... bedrag ... nog gedurende zekere tijd praktisch op dezelfde wijze kon blijven beschikken als voorheen en de kapitaalverstrekking door aandeelhouders in wezen eerst eindigde op het tijdstip van aflossing op de geldlening. Overeenkomstig HR 18 mei 1949, B 8648, kunnen derhalve de schuldig gebleven bedragen niet als kapitaal worden aangemerkt.”28

(14)

§ 2.2.2 Uitzonderingen BNB 1988/217

Een duidelijke (hoofdregel)regel voor het kwalificeren van schuldverhoudingen is gegeven in HR 27 januari 1988. Deze regel is in het arrest als volgt weergegeven: “Bij de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, dienst als regel een formeel criterium te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.”29

Op deze hoofdregel dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van de lening beslissend is, heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest van 27 januari 1988 drie uitzonderingen geformuleerd. Het betreft hier de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. In deze gevallen wordt ondanks dat de schuldverhouding civielrechtelijk als lening wordt aangemerkt, fiscaalrechtelijk kwalificatie van kapitaal aangenomen. Deze gevallen zal ik in de volgende paragrafen behandelen.

§ 2.3 De schijnlening

§ 2.3.1 Algemeen

In het arrest HR 27 januari 1988 neemt de Hoge Raad de overweging van het Hof over dat als regel in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen ten aanzien van de kwalificatie van een geldverstrekking, maar dat deze regel uitzondering lijdt “indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen.”30 De essentie dat niet de schijn, maar de werkelijkheid van belang is, is niet nieuw. De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld in het al vermelde arrest 3 november 1954 aangegeven “dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan”.31

Of een geldverstrekking in werkelijkheid als een lening dan wel als kapitaalverstrekking moet worden gezien, hangt af van de wil van beide partijen. Er wordt dus een subjectieve toets toegepast.32 Over de vraag of er slechts sprake kan zijn van een schijnlening indien civielrechtelijk sprake is van een schijnlening, of dat fiscaalrechtelijke schijn voldoende is, bestaat in de literatuur onduidelijkheid. In de jurisprudentie is hier geen duidelijkheid over geschapen, maar sommige auteurs zijn van mening dat fiscaalrechtelijke schijn voldoende is33, terwijl anderen menen dat fiscaalrechtelijk slechts sprake kan zijn van een schijnlening na de civielrechtelijke kwalificatie schijnlening.34

(15)

§ 2.3.2 Criteria voor de schijnlening

Uit onderzoek van de jurisprudentie door Van Strien, blijkt volgens hem dat er slechts één concrete toepassingsvoorwaarde bestaat voor de kwalificatie van een schijnlening.35 Hij noemt dat het vereiste van “andersluidende wilsovereenstemming”. Hiermee bedoelt hij dat beide partijen feitelijk een kapitaalsverstrekking hebben gewild in plaats van een lening. Deze eis van bewustheid van zowel de crediteur als de debiteur lijkt inderdaad door de gehele jurisprudentie als een absolute voorwaarde naar voren te komen.36 Daarnaast worden er verschillende criteria genoemd die kunnen worden gezien als indicator voor de aanwezigheid van dubbele bewustheid. Daarbij kan het gaan om de renteloosheid van een lening, achtergesteldheid van een lening, het ontbreken van een aflossingsverplichting37 (of een looptijd die zo lang is dat feitelijk geen sprake is van een aflossingsverplichting) of een winstafhankelijke rente.38 Hierbij moet natuurlijk wel worden gekeken of er geen zakelijke motieven aan de (op het oog onzakelijke) voorwaarden ten grondslag liggen, die ervoor kunnen zorgen dat kwalificatie als schijnlening niet aan de orde komt. Aan de hand van dergelijke indicatoren wordt dus aannemelijk gemaakt dat er sprake is van dubbele bewustheid, op basis waarvan een schijnlening aanwezig wordt geacht.

§ 2.3.3 Effect van herkwalificatie

De minister heeft aangegeven dat naar zijn mening een schijnlening niet kwalificeert als hybride lening in de zin van art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. Hij geeft aan dat er “in dit geval […] sprake [is] van een schijnhandeling, volgens het civielrechtelijke leerstuk van relatieve simulatie. Hetgeen door partijen in de vorm van een lening is gegoten, is in werkelijkheid geen lening maar een kapitaalverstrekking, die ook naar burgerlijk recht als zodanig moet worden gekwalificeerd. De civielrechtelijke (her)kwalificatie wordt voor de toepassing van het fiscale recht gevolgd. Omdat een dergelijke schijnlening ook naar burgerlijk recht geen lening is, kan van aftrek van rente geen sprake zijn en komt toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, derhalve niet aan de orde.”39

Het gevolg van de kwalificatie als kapitaal is dat met betrekking tot de vergoeding geen sprake is van rentebetalingen. Eventuele betaalde vergoedingen en aflossingen zullen moeten worden gezien als winstuitdelingen en terugbetalingen van kapitaal. Beide vormen een onttrekking en zijn bij de debiteur niet aftrekbaar.40

Voor de crediteur zou het gevolg van de zienswijze van de minister zijn dat de schijnlening niet op grond van art. 13, lid 4, b Wet Vpb 1969 en art. 13, lid 5 Wet Vpb 1969 onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen, aangezien daar wordt verwezen naar een vordering in de zin van art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. In de jurisprudentie is echter bepaald dat, wanneer de deelnemingsvrijstelling al voor de crediteur van toepassing is, de opbrengsten uit schijnleningen wel onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen.41 Dit betekent dat, wanneer de crediteur of een met de crediteur verbonden persoon reeds voor het verstrekken van de schijnlening een deelneming in de debiteur heeft op grond van art. 13, lid 2 en 3 Wet Vpb, de schijnlening aangroeit bij het belang dat in de debiteur wordt gehouden en als

35_{Van Strien 2007}

36_{Bijvoorbeeld BNB 1975/189} 37_{Bouwman 2002}

38_{FED 1990/235}

39_{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8} 40_{Bouwman & De Jong 2007}

(16)

deelneming kan worden aangemerkt, waardoor de ontvangen vergoeding en eventuele waardemutaties onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Ontvangen vergoedingen en positieve waardemutaties zijn alsdan dus onbelast, terwijl negatieve waardemutaties (in beginsel) niet aftrekbaar zijn.

§ 2.4 De bodemlozeputlening

§ 2.4.1 Algemeen

In het arrest BNB 1988/217 vult de Hoge Raad de overwegingen van het Hof aan met een derde uitzondering op de regel dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen ten aanzien van de kwalificatie van een geldverstrekking. Hiervan is namelijk “ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.”42

In tegenstelling tot bij de schijnlening is voor de bepaling van een bodemlozeputlening niet de wil van de partijen van belang, maar de feitelijke omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. Herkwalificatie vindt slechts dan plaats, wanneer naar de feiten sprake is van een kapitaalverstrekking van de crediteur aan de debiteur.43

§ 2.4.2 Criteria voor de bodemlozeputlening

De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest drie cumulatieve criteria genoemd voor de aanwezigheid van een bodemlozeputlening. Als eerste moet het gaan om het verstrekken van een geldlening door de belastingplichtige op grond van zijn positie van aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt. Dit is de zogenaamde “aandeelhouderseis”. Daarnaast moet die geldlening zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden dat reeds aanstonds duidelijk is (“reeds aanstonds duidelijk-eis”) dat aan de lening voor het geheel of gedeeltelijk geen waarde toekomt omdat de lening niet (geheel) zal kunnen worden terugbetaald, de “waarde-eis”.

Wil aan de aandeelhouderseis zijn voldaan, dan moet er sprake zijn van het verstrekken van een lening door de crediteur in zijn kwaliteit van aandeelhouder. Indien een lening wordt verstrekt op louter zakelijke gronden, bijvoorbeeld omdat het belang van de debiteur van directe invloed is op de crediteur, hoeft er geen sprake te zijn van het verstrekken van een lening in de kwaliteit van aandeelhouder.44 Dan is er sprake van een zakelijke relatie en speelt de aandeelhoudersrelatie geen rol. Voor de aandeelhouderseis hoeft niet per definitie sprake te zijn van directe verhoudingen (waar de crediteur een direct belang heeft in de debiteur), zoals het verstrekken van een lening door een moedervennootschap aan een

42_{HR 27 januari 1988, BNB 1988/217} 43_{Van Strien 2007}

(17)

dochtervennootschap. De Hoge Raad heeft hier in haar arresten meerdere uitbreidingen op gegeven. Zo kan er sprake zijn van een bodemlozeputlening wanneer een derde belangen heeft in zowel de crediteur als de debiteur, zoals bij een lening verstrekt tussen zustervennootschappen.45 Eveneens is een bodemlozeputlening mogelijk wanneer niet de crediteur een belang heeft in de debiteur, maar de debiteur een belang in de crediteur, bij een lening verstrekt door een dochtervennootschap aan een moedervennootschap.46Uit de arresten die hieraan ten grondslag liggen, blijkt dat het bestaan van een directe deelneming geen expliciete voorwaarde is.

De reeds aanstonds duidelijk-eis houdt in dat ten tijde van het aangaan van de lening aan de hand van destijds bekende feiten en omstandigheden reeds objectief duidelijk moest zijn dat de lening niet (geheel) zou worden terugbetaald.47 Wanneer een lening later op grond van omstandigheden die bij het afsluiten van de lening niet waren voorzien, niet meer (geheel) kan worden terugbetaald, gaat dit criterium niet op.

Ook de waarde-eis kent een zeer feitelijke invulling. Aan de hand van de financiële positie van de debiteur zal moeten worden bepaald of ten tijde van het aangaan van de lening kon worden verwacht dat de lening niet (geheel) zou kunnen worden terugbetaald. Zo kan er worden gekeken naar de solvabiliteit, liquiditeit, eventuele winstprognoses of de aanwezigheid van (een hoog) negatief vermogen.48 Wanneer hieruit geen objectieve verwachting kan worden afgeleid dat de lening niet (geheel) zal kunnen worden terugbetaald, is dit derde criterium niet van toepassing.

Volgens de minister is eveneens bij een bodemlozeputlening geen sprake van een hybride lening in de zin van art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. Hij geeft aan dat wanneer wordt voldaan aan de criteria genoemd in BNB 1988/217 de lening “ voor de toepassing van artikel 13 [moet] worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd. Dit is een bodemlozeputlening, een storting à fonds perdu, die het vermogen van de moeder blijvend heeft verlaten en is toegevoegd aan het vermogen van de dochter. Fiscaal heeft de dochter dus geen schuld meer, zodat van aftrek van rente geen sprake kan zijn en toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, derhalve niet aan de orde komt.”49

De minister geeft hier aan dat de geldverstrekking gezien moet worden als het verstrekken van kapitaal. De essentie van de bodemlozeputlening is dat de geldverstrekking niet zal worden terugbetaald. Dan heeft de geldverstrekking het vermogen van de crediteur inderdaad blijvend verlaten en is het toegevoegd aan het vermogen van de debiteur. Wanneer dus is voldaan aan de criteria voor een bodemlozeputlening, is er geen sprake van een lening, maar van een verstrekking van kapitaal. Hierdoor kan de bodemlozeputlening niet worden gezien als een hybride lening in de zin van art. 10 lid 1, d Wet Vpb 1969, aangezien daar wordt gesproken van een lening die functioneert als eigen vermogen.

Deze zienswijze van de staatssecretaris levert in de literatuur kritiek op. Zo meent Hofman dat (evenals voor de hierna te behandelen deelnemerschapslening) voor de bodemlozeputlening geldt dat voor fiscale doeleinden sprake is van een kapitaalstorting in

45_{HR 21 oktober 1992, BNB 1993/32} 46_{HR 29 oktober 2004, BNB 2005/64} 47 _{HR 28 januari 1998, BNB 1998/148} 48 _{Haberham 1993}

(18)

plaats van een lening, zodat er bij de debiteur fiscaal geen sprake is van een schuld. Op basis daarvan kan volgens hem de bodemlozeputlening worden aangemerkt als een hybride lening conform art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969, namelijk als een civielrechtelijke lening, die fiscaal functioneert als eigen vermogen.50

De kwalificatie als kapitaal heeft hetzelfde gevolg als bij de schijnlening, namelijk dat met betrekking tot de vergoeding geen sprake is van aftrekbare rentebetalingen. Eventuele betaalde vergoedingen en aflossingen zullen ook hier moeten worden gezien als winstuitdelingen en terugbetalingen van kapitaal. Zij vormen een onttrekking en zijn bij de debiteur niet aftrekbaar.51

Voor de crediteur zou evenals bij de schijnlening het gevolg van de zienswijze van de minister zijn dat de bodemlozeputlening niet op grond van art. 13, lid 4, b Wet Vpb 1969 en art. 13, lid 5 Wet Vpb 1969 onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen, aangezien daar wordt verwezen naar een vordering in de zin van art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. In de jurisprudentie is echter bepaald dat, wanneer de deelnemingsvrijstelling al voor de crediteur van toepassing is, de opbrengsten uit bodemlozeputleningen wel onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen.52

Aangezien bij de criteria voor de bodemlozeputlening wordt gesproken over het verstrekken van een geldlening op grond van een positie als aandeelhouder “in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt” lijkt het duidelijk dat er bij de toepasbaarheid van een bodemlozeputlening altijd sprake moet zijn van een deelneming van de crediteur in de debiteur. Uit onder andere het hierboven genoemde arrest BNB 2005/64 blijkt echter dat dit niet het geval hoeft te zijn, mits er maar sprake is van gelieerde verhoudingen.53 Onduidelijk is nog of uitsluitend rechtstreekse deelnemingsverhoudingen (de debiteur heeft een deelneming in de crediteur) aan de criteria voldoen, of dat bijvoorbeeld een middellijke deelneming ook kan voldoen.

In ieder geval is wel duidelijk dat wanneer de crediteur of een met de crediteur verbonden persoon een deelneming in de debiteur heeft op grond van art. 13, lid 2 en 3 Wet Vpb, de bodemlozeputlening op basis van de jurisprudentie als deelneming kan worden aangemerkt en de ontvangen vergoeding en eventuele waardemutaties onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Dan zijn ontvangen vergoedingen en positieve waardemutaties onbelast, terwijl negatieve waardemutaties (in beginsel) niet aftrekbaar zijn.

§ 2.5 De deelnemerschapslening

§ 2.5.1 Algemeen

De tweede uitzondering die in het arrest BNB 1988/217 wordt genoemd is de deelnemerschapslening. De regel dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen ten aanzien van de kwalificatie van een geldverstrekking lijdt volgens het Hof namelijk ook uitzondering indien "de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar''.

In tegenstelling tot de schijnlening en de bodemlozeputlening kent de deelnemerschapslening enkele duidelijke objectieve criteria. Daarnaast kan worden

50_{Hofman 2006}

(19)

aangenomen dat de schijnlening en bodemlozeputlening slechts gebaseerd kunnen zijn op aandeelhoudersrelaties, terwijl het bij de deelnemerschapslening zeer goed mogelijk is dat deze op grond van zakelijke motieven door een derde kan worden verstrekt.54

§ 2.5.2 Criteria voor de deelnemerschapslening

In BNB 1988/217 wordt de deelnemerschapslening wel genoemd, maar omdat het arrest zich toespitst op de bodemlozeputlening, wordt er geen invulling gegeven van de criteria die gelden voor de deelnemerschapslening. In latere arresten is die invulling wel gegeven. Daaruit blijkt dat er aan een aantal cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een deelnemerschapslening.

Er is sprake van een deelnemerschapslening indien de vergoeding afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft, maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.55Deze criteria zijn in BNB 2006/82 nader ingevuld.

De winstafhankelijkheid van de vergoeding kan op twee manieren worden beschouwd. Er is sprake van winstafhankelijkheid wanneer de verschuldigdheid van de vergoeding van de winst afhankelijk is en wanneer de omvang van de vergoeding van de winst afhankelijk is. Wanneer aan een van beide situaties is voldaan, kan er worden gesproken van winstafhankelijkheid.

Omtrent de verschuldigdheid van de vergoeding kan uit BNB 1999/176 worden afgeleid dat er slechts sprake is van winstafhankelijkheid wanneer de verschuldigdheid van de vergoeding afhankelijk is van de winst. Het bijschrijven van de vergoeding op de hoofdsom heeft niet tot gevolg dat geconcludeerd moet worden tot winstafhankelijkheid van de vergoeding. Hierbij wordt de betaling slechts uitgesteld tot een moment waarop voldoende winst wordt behaald om de vergoeding te kunnen voldoen. Het feit dat de vergoeding niet direct wordt betaald, is dus niet bepalend voor de aanwezigheid van winstafhankelijkheid. Ook uit de parlementaire behandeling blijkt dat de staatssecretaris van mening is dat er geen sprake is van winstafhankelijkheid bij een cumulatieve vergoeding.56

Bij de omvang van de vergoeding kan voor de bepaling van winstafhankelijkheid onderscheid worden gemaakt tussen de gevallen waarin de omvang van de vergoeding in zijn geheel of gedeeltelijk van de winst afhankelijk is. Er is geen wettelijke bepaling die daar duidelijkheid over geeft. Ook uit de jurisprudentie is geen eenduidige richtlijn te formuleren. Zo wordt in BNB 1988/208 aangegeven dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk moet zijn van de winst, maar daarvoor wordt geen maatstaf gegeven. Daar is dus niet uit af te leiden of de omvang van de vergoeding geheel of gedeeltelijk afhankelijk moet

zijn van de winst. In BNB 2006/82 wordt echter aanwezigheid van een

deelnemerschapslening geacht bij een vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding. In casu was er, wanneer de vaste vergoeding en de marktrente ten tijde van het aangaan van de lening in aanmerking worden genomen, sprake van een winstafhankelijkheid van net iets minder dan 90%.57Ook hier is geen richtlijn gegeven, maar wordt wel duidelijk dat er wel degelijk sprake kan zijn van een deelnemerschapslening, wanneer de vergoeding niet geheel winstafhankelijk is. Hopelijk wordt ook op dit punt meer duidelijkheid verschaft.

Het vereiste dat de lening achtergesteld moet zijn bij alle concurrente schuldeisers zal in de praktijk tot weinig problemen leiden. Een lening dienst te zijn achtergesteld bij alle

niet-54_{Wittrock 2005}

55_{HR 11 maart 1998, BNB 1998/208} 56_{Wittrock 2005}

(20)

bevoorrechte crediteuren met vorderingen waarvan niet bij overeenkomst of wet is vastgelegd dat zij achtergesteld zijn, wil er sprake kunnen zijn van een deelnemerschapslening.58

Het criterium betreffende de eis dat slechts sprake is van een deelnemerschapslening indien de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie, heeft de Hoge Raad in een paar stappen nader ingevuld. Heeft de Hoge Raad in BNB 1998/208 aangegeven dat zolang er een looptijd is overeengekomen, er geen sprake kan zijn van een deelnemerschapslening, op grond van BNB 2006/82 wordt een vaste looptijd afwezig geacht wanneer de lening wel een vaste looptijd heeft, maar die looptijd meer dan vijftig jaar bedraagt. Ondanks deze schijnbaar gewijzigde invulling heeft de staatssecretaris aangegeven dat het hier een verduidelijking van het criterium betreft.59

In tegenstelling tot bij de schijnlening en de bodemlozeputlening heeft de staatssecretaris aangegeven dat naar zijn mening de deelnemerschapslening wel kwalificeert als een hybride lening als bedoeld in artikel 10, lid 1, d Wet Vpb 1969.60 Hij beschouwt de deelnemerschapslening dus als een civielrechtelijke lening, die fiscaalrechtelijk als eigen vermogen wordt beschouwd. Hiervoor geeft hij echter geen onderbouwing.

Bij de hybride lening is er dus sprake van een renteaftrekbeperking. In de ogen van de staatssecretaris is hier namelijk, in tegenstelling tot bij de schijnlening en bodemlozeputlening nog wel sprake van een civielrechtelijke lening. Op basis van art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969 zijn vergoedingen op en waardemutaties van hybride leningen niet van de winst aftrekbaar. De letterlijke tekst van de bepaling lijkt uitsluitend te zien op de debiteur die de betaalde vergoeding niet kan aftrekken. Maar zoals valt te herleiden uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling, is de bepaling eveneens toepasbaar op de crediteur.61 De crediteur kan een eventuele afwaardering van een hybride lening niet aftrekken, maar zou de ontvangen vergoeding wel als kapitaaluitkering belast zien worden.

In artikel 13, lid 4, b Wet Vpb 1969 is bepaald dat, wanneer de crediteur reeds een deelneming in de debiteur bezit, de schuldvordering als bedoeld in artikel 10, lid 1, d Wet Vpb 1069 eveneens onder die deelneming wordt begrepen, de zogeheten meesleepregeling.62 Dat heeft tot gevolg dat zowel de ontvangen vergoeding als eventuele waardemutaties voor de crediteur buiten de heffing blijven. In de jurisprudentie is echter al bepaald dat op de deelnemerschapslening de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, wanneer de crediteur reeds een deelneming in de debiteur bezit.63

Wanneer de crediteur niet, maar een met de crediteur verbonden lichaam wel een deelneming in de debiteur heeft, wordt de schuldvordering als bedoeld in artikel 10, lid 1, d Wet Vpb 1969 eveneens beschouwd als een deelneming, de zogeheten meetrekregeling. Zo kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn op een deelnemerschapslening verstrekt tussen zustervennootschappen.

Op basis van de huidige jurisprudentie is het (nog) niet mogelijk de deelnemingsvrijstelling toe te passen wanneer er geen deelnemingsrelatie bestaat en de meetrekregeling niet van toepassing is. In HR 28 juni 1995, BNB 1995/217 heeft de Hoge

58_{Bouwman 2002}

59_{Brief staatssecretaris van 18 april 2006, V-N 2006/22.10} 60_{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8}

61_{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8}

(21)

Raad geoordeeld dat in deze situatie (er was toe nog geen sprake van de meetrekregeling) de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Er wordt echter in de literatuur de vraag gesteld of dit arrest eventueel niet achterhaald is, gezien het ruime bereik dat de Hoge Raad in latere jurisprudentie toekent aan de deelnemingsvrijstelling.64

Vooralsnog kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn op deelnemerschapsleningen wanneer de crediteur of een met de crediteur verbonden lichaam een deelneming in de debiteur heeft. Dan zijn de ontvangen vergoedingen en positieve waardemutaties onbelast, terwijl negatieve waardemutaties (in beginsel) niet aftrekbaar zijn.

§ 2.6 Conclusie

Zoals uit de voorgaande paragrafen blijkt, is de staatssecretaris van mening dat van de drie in de jurisprudentie ontwikkelde leningsvormen alleen de deelnemerschapslening voldoet aan de voorwaarden voor een hybride lening van artikel 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. Niet iedereen is het eens met het door de staatssecretaris gemaakte onderscheid tussen de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening.65 Het onderscheid hiertussen lijkt een kwestie van timing te zijn. Wanneer een lening is aangegaan onder de voorwaarden die gelden voor een deelnemerschapslening, maar op het moment van het aangaan van de lening duidelijk is dat de lening niet (geheel) zal worden terugbetaald, moet geconcludeerd worden dat er sprake is van een bodemlozeputlening. Wanneer niet bij het aangaan van de lening, maar later zou blijken dat de lening niet (geheel) kan worden terugbetaald, is sprake van een deelnemerschapslening. Aangezien in de jurisprudentie is bepaald dat, wanneer de crediteur reeds een deelneming in de debiteur heeft, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op alle drie de leningsvormen, lijkt het belang van het onderscheid tussen deze vormen niet groot. Nu is dit echter voor wat betreft de deelnemerschapslening wel wettelijk geregeld, doordat deze kwalificeert als hybride lening en aldus onder de meesleepregeling valt. Omdat eveneens alleen op de hybride lening de meetrekregeling van toepassing is, valt uitsluitend een deelnemerschapslening ook onder de deelnemingsvrijstelling wanneer die is verstrekt aan een “indirecte deelneming”. Voor de schijnlening is er in deze “indirecte” situaties geen toepassing van de deelnemingsvrijstelling mogelijk. De bodemlozeputlening is slechts aanwezig wanneer de crediteur reeds een deelneming heeft in de debiteur, dus daar kan in “indirecte” situaties geen sprake van zijn. Ook hierin is het onderscheid tussen de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening dus niet van belang.

In de volgende hoofdstukken zal ik mij richten op de hybride lening, dus de

deelnemerschapslening. In hoofdstuk 3 zal ik eerst het arrest van de Hoge Raad van d.d. 9 mei 2008 behandelen, waarna ik in hoofdstuk 4 dieper inga op de wetsgeschiedenis en toepassing van de hybride lening.

(22)

Hoofdstuk 3: De onzakelijke lening van HR 9 mei 2008

§ 3.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken zijn de situaties beschreven waarin een lening fiscaalrechtelijk wordt gekwalificeerd als kapitaal. In dat geval worden de vergoedingen geheel buiten de winstsfeer gehouden en aangemerkt als informeel kapitaal. Wanneer de crediteur al een deelneming heeft in de debiteur kunnen de vergoedingen en eventuele waardemutaties onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

Op 9 mei 2008 is door de Hoge Raad een arrest gewezen dat handelt over het relatief nieuwe fenomeen onzakelijke lening. Dit is een geldverstrekking onder voorwaarden die een onafhankelijke derde niet snel zou overeenkomen. Deze geldverstrekking wordt fiscaal wel als lening gekwalificeerd, terwijl een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. De vraag die kan worden gesteld, is of deze kwalificatie past in het rijtje van de uitzonderingen uit BNB 1988/217. Daar probeer ik in dit hoofdstuk een antwoord op te geven.

In § 3.2 zal ik het arrest kort schetsen, de daaruit te herleiden criteria en andere opvallende elementen zal ik in § 3.3 en § 3.4 behandelen en aan de hand van de uitwerking van het arrest zal ik in § 3.5 aangeven of de onzakelijke lening moet worden beschouwd als een nieuw fenomeen of als een (onder)soort van de bekende uitzonderingen uit BNB 1988/217.

§ 3.2 Beschrijving van het arrest

Het arrest (betrekking hebbend op het jaar 2000) handelt over de belanghebbende die als holdingvennootschap deel uit maakt van de A-groep. Leden van de familie C en D bezitten de (certificaten) van de aandelen van belanghebbende. Familie D wil haar certificaten verkopen, waartoe een overnameholding wordt opgericht. Deze overnameholding heeft de certificaten van D gekocht en het geld daarvoor (ruim NLG 10 miljoen) geleend van belanghebbende. Omtrent deze lening is geen overeenkomst en aflossingsschema opgesteld en zijn geen zekerheden verstrekt. De bedoeling was dat de lening door de overnameholding werd afgelost uit van belanghebbende te ontvangen dividenden. De A-groep heeft echter in de jaren 1992-2000 een resultaat behaald van NLG 24 miljoen negatief, waardoor nog geen dividenden zijn uitgekeerd.

In geschil is nu of belanghebbende de afwaardering van de vordering ten laste van de winst mag brengen. De inspecteur is van mening van niet en zowel Hof Arnhem als de Hoge Raad sluiten zich daarbij aan, aangezien hier een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

(23)

§ 3.3 Criteria voor de onzakelijke lening

Hof Arnhem heeft in zijn arrest (in het kort) geoordeeld dat de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert, waardoor de afwaardering door belanghebbende niet ten laste van haar resultaat mag worden gebracht.66 De Hoge Raad gaat hierin mee en overweegt in r.o. 3.4 het volgende. “Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.”

Deze overweging bevat een aantal elementen die het bekijken waard zijn. In § 3.4 zal ik ingaan op de termen “indien en voor zover”, “debiteurenrisico” en “bijzondere omstandigheden”.

Wat betreft de voorwaarden en omstandigheden heeft de Hoge Raad in r.o. 3.5 overwogen dat “’s Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan […] van feitelijke aard [is] en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden – in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid -, en gelet op de omstandigheid dat Holding [(overnameholding)], die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende.” Hieronder zal ik deze voorwaarden en omstandigheden beschrijven.

§ 3.3.2 De voorwaarden en omstandigheden nader bekeken

De Hoge Raad spreekt over “voorwaarden en omstandigheden”. Dit is mijns inziens begrijpelijk, aangezien beide van belang kunnen zijn voor de bepaling van de zakelijkheid van een lening. Opvallend is echter wel dat deze terminologie een samentrekking is van die voor de deelnemerschaps- en bodemlozeputlening. Bij de deelnemerschapslening wordt gesproken over “zodanige voorwaarden”, terwijl bij de bodemlozeputlening “zodanige omstandigheden” wordt gebruikt.67 In de aantekening in de Vakstudie Nieuws vragen de schrijvers zich af of dit een bewuste samentrekking is, waaraan enige bijzondere betekenis moet worden toegekend.68 Naar mijn mening probeert de Hoge Raad hier juist alle relevante zaken voor de bepaling van zakelijkheid te omvatten, namelijk de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan en de omstandigheden waaronder de lening (en dus ook de voorwaarden) zijn aangegaan.

Hof Arnhem heeft in zijn overwegingen het ontbreken van een leningsovereenkomst, het ontbreken van een aflossingsschema (en dus een terugbetalingsverplichting?) en de

66_{Hof Arnhem 22 december 2006, NTFR 2007/290} 67_{HR 27 januari 1988, BNB 1988/217}

(24)

afwezigheid van zekerheid meegenomen om de zakelijkheid van de lening te beoordelen. Het valt op dat de Hoge Raad hier in het bijzonder het vragen en verstrekken van zekerheid noemt als omstandigheid (ik zou zeggen: voorwaarde) die bepalend is voor de zakelijkheid van een lening.

Uitgaande van dit arrest lijken wij te kunnen concluderen dat de afwezigheid van zekerheid de belangrijkste graadmeter is voor de onzakelijkheid van een lening. Te Niet geeft in zijn aantekening bij het arrest aan dat het niet verstrekken van zekerheid op drie manieren gevolgen kan hebben. Namelijk voor de vraag of eventueel sprake is van een schijnhandeling, voor de beoordeling van de zakelijkheid van een lening en om het motief van de lening te toetsen.69 Anderen zijn van mening dat uitsluitend de afwezigheid van zekerheid niet bepalend behoort te zijn, mede gezien de in het maatschappelijk verkeer vele zonder zekerheid afgesloten leningen, zoals consumptieve kredieten of postorderkredieten.70

De afwezigheid van een leningsovereenkomst is een punt van zeer feitelijke aard. Daarin worden de zaken als verstrekte zekerheid en een terugbetalingsverplichting geregeld. Wanneer een overeenkomst ontbreekt, kunnen deze criteria middels de vrije bewijsleer aannemelijk worden gemaakt, maar dat zal een lastige zaak kunnen worden.

De terugbetalingsverplichting is volgens Heithuis doorslaggevend bij de bepaling of een lening fiscaal ook als lening kan worden aangemerkt. Hij baseert dat op BNB 2007/104, waarin de Hoge Raad niet doorslaggevend acht dat geen zekerheden zijn verschaft, dat er onzakelijke voorwaarden van toepassing zijn en dat de terugbetalingsverplichting onzeker is, maar wel de aanwezigheid van de terugbetalingsverplichting.71 Ontbreekt de terugbetalingsverplichting, dan is er, mede gezien de in art. 7A:1791 BW genoemde elementen van een lening, civielrechtelijk geen sprake van een lening.72

Ontbreekt de terugbetalingsverplichting, dan komt echter op grond van deze zienswijze de vraag over (on)zakelijkheid van de lening niet aan de orde, omdat er geen sprake is van een lening. Zo lijkt de terugbetalingsverplichting dus primair van belang voor het kwalificatievraagstuk en niet voor de beoordeling van de zakelijkheid van een lening. Het is de vraag of het ontbreken van een aflossingsschema gelijk moet worden gesteld aan het ontbreken van een terugbetalingsverplichting. Mijns inziens is dit niet noodzakelijk, maar hoe reëel is een terugbetalingsverplichting zonder aflossingsschema? Gezien de overwegingen van Hof Arnhem wordt het ontbreken van een aflossingsschema niet beschouwd als het ontbreken van een terugbetalingsverplichting, anders zou er al geconcludeerd moeten zijn dat er in casu geen sprake is van een (civiele) lening, maar van kapitaal. Wellicht dat hierover in verdere jurisprudentie meer duidelijkheid wordt verschaft.

In samenhang met deze criteria kan bijvoorbeeld de hoogte van de rente een indicatie zijn voor de zakelijkheid van een lening. Wijkt de rente ver af van de voor vergelijkbare leningen gangbare rente, dan kan dat een indicatie zijn voor onzakelijkheid, maar op basis van uitsluitend een afwijkende rente zal niet tot een onzakelijke lening geconcludeerd worden. Een derde zal minder snel genoegen nemen met een lagere rente dan een gelieerde crediteur. Bij de bepaling van de zakelijke rente zal echter niet alleen naar bijvoorbeeld de marktrente moeten worden gekeken, maar ook naar de omstandigheden van de debiteur. Zo lijkt de rente die verschuldigd is in HR 9 mei 2008 een zakelijke rente, omdat die rente hoger is dan de rente op een bankdeposito, maar wanneer de financiële positie wordt meegewogen, valt op dat de rente verhoudingsgewijs minder stijgt dan de verliezen toenemen. Dan is er geen sprake meer van een zakelijke rente.73

69_{Zie de aantekening bij FED 2008/58} 70_{VN 2008/23.14}

71_{HR 8 september 2006, BNB 2007/104} 72_{Heithuis 2008}

(25)

Het uiteindelijke doel van deze criteria is om te bepalen of en in hoeverre een debiteurenrisico is aanvaard ten behoeve van de aandeelhouder, om dit risico te kunnen elimineren uit de fiscale winstbepaling.

§ 3.4 Enkele andere elementen

De hierboven beschreven criteria bepalen wanneer een lening als onzakelijk moet worden beschouwd, doordat de voorwaarden van de lening zorgen voor een debiteurenrisico dat een derde niet zou hebben gelopen. Maar hoe moet de term debiteurenrisico worden beschouwd? Wat is de uitwerking van de aan dat debiteurenrisico gekoppelde bepaling indien en voor zover? En wat bedoelt de Hoge Raad met bijzonder omstandigheden? Deze elementen zal ik hieronder beschouwen.

§ 3.4.2 Het debiteurenrisico

Onder debiteurenrisico wordt verstaan het risico dat een debiteur niet aan zijn verplichtingen kan of wil voldoen. Binnen de corporate finance worden Treasury Bills, speciale door een overheid uitgegeven bonds (certificaten waarop staat aangegeven dat de debiteur een bepaald bedrag verschuldigd is) als risicoloos beschouwd. De achterliggende gedachte is dat de overheid altijd in staat is, bijvoorbeeld door het verhogen van de belastingen, aan haar verplichtingen te voldoen.74 Buiten deze Trasury Bills worden geen andere bonds als risicoloos beschouwd. Dat betekent dat bij elke andere leenverhouding, zowel bij leningen tussen derden als tussen gelieerde ondernemingen, sprake is van een debiteurenrisico.

Verstaat de Hoge Raad ook onder debiteurenrisico het risico dat bij iedere leenverhouding wordt gelopen, of alleen het risico dat een derde niet zou nemen? Engelen en Van Scharrenburg interpreteren het debiteurenrisico als het risico dat een derde niet zou nemen. Zij geven namelijk aan dat het gedeelte van de rente dat strekt tot vergoeding van het debiteurenrisico moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting in de crediteur.75 De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4 dat “een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen”. Aangezien er tussen “gelopen” en “dat” geen komma staat, verstaat de Hoge Raad onder debiteurenrisico niet het risico dat een derde niet zou hebben genomen. Er kan dus correct worden geconcludeerd dat een bepaalde mate van risico aanwezig kan zijn, zonder dat sprake hoeft te zijn van onzakelijkheid.

Hoe verhoudt dit zich echter met de conclusie van het Hof dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan en de conclusie die de Hoge Raad daaruit trekt dat “belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen”? Ik heb zojuist geconcludeerd dat in elke leenverhouding debiteurenrisico aanwezig is, ook tussen derden. Wanneer de Hoge Raad kijkt naar het debiteurenrisico en een indien en voor zover benadering hanteert, zou het oordeel moeten zijn dat in ieder geval een gedeelte van de lening als zakelijk moet worden aangemerkt. Dan is het vreemd dat de gehele afwaardering niet bij belanghebbende ten laste van de winst mag worden gebracht.

(26)

Het lijkt erop dat de Hoge Raad het debiteurenrisico als indicator neemt voor de vraag of een onafhankelijke derde de lening zou zijn aangegaan. Als dat inderdaad het geval is, is naar mijn mening de indien en voor zover bepaling een loze toevoeging. De Hoge Raad moet dus of het debiteurenrisico bepalend laten zijn en (uitgaande van het feit dat elke leenverhouding een zekere mate van risico bevat) op basis van de indien en voor zover bepaling altijd een splitsing maken in een zakelijk en onzakelijk deel van de lening, of het debiteurenrisico als criterium gebruiken voor de vraag of een onafhankelijke derde een dergelijke lening zou aangaan en de gehele lening zakelijk of onzakelijk verklaren. Dus niet de mix van beide die de Hoge Raad nu hanteert.

§ 3.4.3 De indien en voor zover bepaling

Zoals ik hierboven al heb aangehaald, hanteert de Hoge Raad een indien en voor zover benadering. Indien en voor zover een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, kan een eventueel verlies op de lening in zoverre bij de crediteur niet in mindering op de winst worden gebracht. Dit zorgt ervoor dat (buiten het naar mijn mening onmogelijke geval dat een derde geen enkel risico zou willen lopen) een splitsing in de lening wordt aangebracht tussen een zakelijk en onzakelijk deel. Het onzakelijke deel zal dan in de kapitaalsfeer moeten worden afgewikkeld.

In dit arrest wordt bepaald dat belanghebbende de gehele afwaardering niet op haar winst in mindering kan brengen. De Hoge Raad is dus van mening dat een derde geen enkel risico-element van deze lening zou willen accepteren. Gezien de opvatting dat elke lening per definitie een deel risico bevat, dat dus ook door een derde zal worden gelopen, is de indien en voor zover bepaling hier niet of niet juist toegepast.

Omdat hier geen zakelijk deel aanwezig wordt geacht, is er geen duidelijkheid verschaft over de manier waarop een eventuele splitsing in een zakelijk en onzakelijk deel uitwerkt bij het bepalen van het wel aftrekbare verlies. Is van een afwaardering aftrekbaar een gedeelte dat gelijk staat aan de verhouding van het zakelijke deel van de lening tot de gehele lening? Of is aftrekbaar dat gedeelte dat een derde onder dezelfde omstandigheden aan debiteurenverlies zou hebben geleden?76 Met Engelen en Van Scharrenburg ben ik van mening dat de tweede uitwerking zuiverder is en meer aansluit bij de ratio van de beperking. Er wordt aansluiting gezocht bij de situatie van een onafhankelijke derde, dus dat zal voor de bepaling van het aftrekbare gedeelte ook moeten gelden.

Tevens zou, wanneer de behandeling van het onzakelijke deel als informeel kapitaal wordt aangehouden, een splitsing gemaakt moeten worden voor de behandeling van de rente. Alsdan is de betaalde rente over het onzakelijke deel van de lening niet aftrekbaar bij de debiteur, omdat dat wordt aangemerkt als een verkapte winstuitdeling, maar bij de crediteur niet belast, aangezien er sprake is van een dividenduitkering die aan de deelneming wordt toegevoegd.