§ 4.1 Inleiding
De wetgeving rond de hybride lening kent een opvallende geschiedenis. De meest recente ontwikkelingen hebben zich afgespeeld per 1 januari 2002, toen de wettelijke bepaling is ingevoerd, per 1 januari 2003 en per 1 januari 2007, vanaf wanneer in feite weer terug wordt gegrepen op de jurisprudentie. Deze ontwikkelingen zal ik kort schetsen.
Op basis van de huidige regelgeving en stand van de jurisprudentie lijkt het mogelijk gebruik te maken van een zogenaamde “double dip structuur”. Daarbij wordt een lening aangegaan tussen gelieerde ondernemingen in verschillende landen, waarover de rente bij de debiteur op basis van de wetgeving in dat land aftrekbaar is, maar bij de crediteur op basis van de wetgeving in haar land onbelast. Ik wil onderzoeken wat de eventuele mogelijkheden op dat gebied kunnen zijn.
In § 4.2.1.- § 4.2.4 zal ik de voornaamste wijzigingen in de hybride wetgeving en achtergronden van die wijzigingen beschrijven. Daarbij zal ik uitgaan van de veronderstelling dat de deelnemerschapslening is aan te merken als een hybride lening. Daarna zal ik in § 4.3 onderzoeken wat de mogelijkheden tot een double dip structuur zijn.
§ 4.2 Wetsgeschiedenis van de hybride lening
§ 4.2.1 De periode tot 1 januari 2002
Tot de invoering van de wettelijke regeling per 1 januari 2002 kon een civielrechtelijke lening uitsluitend op basis van de jurisprudentie fiscaal als kapitaal worden gekwalificeerd. Dat gebeurde op basis van de in BNB 1988/217 en BNB 1998/208 geformuleerde voorwaarden.
Het arrest BNB 1988/217 laat voor de crediteur de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn op de bodemlozeputlening. Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de crediteur van een deelnemerschapslening is voor 1 januari 2002 echter geen uitsluitsel gegeven, aangezien het arrest BNB 1998/208 alleen ziet op de positie van de debiteur. Volgens Wittrock kan er in de jurisprudentie geen zekerheid, maar wel steun worden gevonden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de deelnemerschapslening.87Die zekerheid wordt met betrekking tot de hybride lening wel gegeven door invoering van de hybride wetgeving op 1 januari 2002.
§ 4.2.2 Invoering van de wettelijke regeling per 1 januari 2002
Bij het ontwerpen van de Wet IB 2001 werd geprobeerd het gebruik van fiscaal voordelige constructies met hybride financieringen door particuliere beleggers tegen te gaan. Voorstellen
om daar in de Wet IB 2001 maatregelen voor te treffen zijn uiteindelijk ingetrokken.88 Een voorstel om een regeling in de Wet Vpb 1969 te treffen middels het opnemen van een renteaftrekbeperking voor hybride leningen werd als een maatregel met een te ruime werking aangemerkt, waarna dat voorstel eveneens is ingetrokken.89 Uiteindelijk heeft de Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief aangegeven dat een nadere wettelijke invulling van de door de Hoge Raad in BNB 1998/208 ontwikkelde criteria de beste manier is om dit ongewenste gebruik tegen te gaan.90
Als gevolg daarvan heeft de wetgever artikel 10 leden 1, onderdeel d, 2, 3 en 4 Wet Vpb 1969 ingevoerd. Hierin werden de voorwaarden ingevuld waaronder een lening feitelijk functioneert als eigen vermogen. De drie criteria zijn winstafhankelijkheid van de vergoeding, het voor lange of onbepaalde tijd ter beschikking staan van het vermogen en achtergesteldheid van de lening. Deze criteria kunnen ieder verschillend worden ingevuld en met elkaar gecombineerd, zodat in feite drie categorieën hybride lening konden worden onderscheiden in de onderdelen a, b en c van artikel 10 lid 2 Wet Vpb 1969.
Het is duidelijk dat aansluiting werd gezocht bij de criteria voor de deelnemerschapslening die door de Hoge Raad zijn genoemd in BNB 1998/208, maar dat er een eigen (en ogenschijnlijk strengere) invulling door de wetgever aan was gegeven.
Ook voert de wetgever met artikel 13 lid 3, b Wet Vpb 1969 een bepaling in die de deelnemingsvrijstelling van toepassing verklaart op hybride leningen, mits de crediteur reeds een deelneming in de debiteur bezit. Wanneer de crediteur dus een deelneming in de debiteur bezit en daarnaast een lening aan de debiteur heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden dat sprake is van een hybride lening conform artikel 10 lid 1, d Wet Vpb 1969, vallen de vergoedingen, maar ook de waardemutaties onder de deelnemingsvrijstelling.
De per 1 januari 2002 ingevoerde bepalingen inzake hybride leningen waren op grond van het overgangsrecht alleen van toepassing op leningen die zijn aangegaan na 31 december 2001.91 Leningen die voor die tijd zijn aangegaan, konden door bepaalde wijzigingen van de leningsvoorwaarden op grond van artikel 10, lid 3 Wet Vpb 1969 toch onder de nieuwe regeling vallen. In beginsel bleef dus op leningen die zijn aangegaan voor die tijd de oude jurisprudentie nog van toepassing. Dit overgangsrecht is echter per 1 januari 2003 ingrijpend gewijzigd, waardoor deze eerbiedige werking onder omstandigheden wel wordt doorbroken.92
§ 4.2.3 Wijzigingen per 1 januari 2003
Per 1 januari 2003 hebben in de Veegwet III een aantal wijzigingen en aanvullingen in de wettelijke bepalingen omtrent hybride leningen plaatsgevonden. De meeste daarvan hebben betrekking op situaties waarin de crediteur naast de hybride vordering een deelneming in de debiteur bezit. Tevens zijn er wijzigingen in het overgangsrecht aangebracht.
Een inhoudelijk ingrijpende wijziging buiten de deelnemingsrelatie is dat leningen zonder vaste aflossingsdatum hetzelfde zullen worden behandeld als leningen die een looptijd hebben van meer dan tien jaar. Binnen de deelnemingsrelatie kan de hybride lening vanaf 1 januari 2003 ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen als de crediteur een oneigenlijke deelneming heeft in de debiteur, kan de deelnemingsvrijstelling ook partieel worden toegepast
88Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3
89VN BP21/20.6
90Rapport van de ‘Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief’, ‘Verbreding en verlichting’, Den Haag, 11 juni 2001, VN 2001/38.12
91Artikel VIII, lid 5 Wet belastingplan 2002-II
op een hybride lening aan een buitenlandse deelneming, maar kan de deelnemingsvrijstelling niet meer worden toegepast op hybride leningen wanneer daarop geen of een onzakelijke vergoeding is overeengekomen.
In beginsel zijn de wijzigingen per 1 januari 2003 in de bepalingen omtrent de hybride lening van toepassing op leningen die zijn aangegaan na 31 december 2002.93 Het nieuwe regime is echter ook van toepassing op leningen die zijn aangegaan voor 1 januari 2002 waarvan de voorwaarden zodanig worden gewijzigd dat de lening bij de debiteur feitelijk gaat functioneren als kapitaal en op leningen die zijn aangegaan voor 1 januari 2002 en reeds als kapitaal functioneren, maar waarvan de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt verschoven, of waarbij een andere rechtspersoon in de plaats treedt van de debiteur.94
§ 4.2.4 Per 1 januari 2007 teruggrijpen op de jurisprudentie
De invoering van de vermogensrendementsheffing in de nieuwe Wet IB 2001 heeft niet geleid tot het ontstaan van nieuwe beleggingsproducten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen zoals bij invoering werd gevreesd. Tevens is de nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening in de praktijk weinig toegepast. Het blijkt dat belastingplichtigen en de Belastingdienst de toepassing gecompliceerd vinden. Daarom is voorgesteld de wettelijke bepalingen omtrent de hybride lening af te schaffen en voor de invulling van het begrip hybride lening terug te vallen op de criteria die daaromtrent in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.95 Daarbij wordt gedoeld op de criteria die zijn ontwikkeld betreffende de deelnemerschapslening, zodat nu de hybride lening dus wel gelijk wordt gesteld aan de deelnemerschapslening.96
Ondanks dat het de bedoeling is dat wordt teruggevallen op de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, is er toch een bepaling blijven staan in artikel 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. Dit is in de ogen van de wetgever geen rudimentaire bepaling, maar een zekerheid om te voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat de rente op hybride leningen weer aftrekbaar is. De Raad van State heeft geadviseerd de eerste volzin van het (oude) art. 10, lid 1, d Wet Vpb 1969 in stand te laten, zodat zeker zou worden gesteld dat de jurisprudentie met betrekking tot de invulling van de oude criteria in stand blijft.
§ 4.3 Mogelijkheden tot grensoverschrijdend voordeel?
§ 4.3.1 Inleiding
Het is uit de parlementaire geschiedenis duidelijk geworden dat de deelnemerschapslening is aan te merken als een hybride lening in de zin van artikel 10, lid 1, d Wet Vpb 1969. Ook is gebleken dat het niet de bedoeling van de wetgever was om met de (oude) hybride wetgeving (die in 2002 werd ingevoerd) grensoverschrijdende double dip structuren te voorkomen.
Het zou aldus interessant kunnen zijn om een lening aan te gaan onder zodanige voorwaarden dat op basis van de Nederlandse regelgeving sprake is van een hybride lening
93Artikel XVII, lid 10 Veegwet III
94Artikel XIV Veegwet III
95Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3
(dus voor de Nederlandse crediteur fiscale kwalificatie als kapitaal, met eventuele toepassing van de deelnemingsvrijstelling) welke lening voor de buitenlandse debiteur nog aangemerkt kan worden als een fiscale lening met renteaftrek. En hoe interessant is het onderzoeken van de mogelijkheid van een lening die voor de Nederlandse debiteur wordt aangemerkt als een fiscale lening met renteaftrek, maar voor de buitenlandse crediteur kan worden aangemerkt als kapitaal?
Daartoe zal ik in de komende paragrafen op basis van de van toepassing zijnde bepalingen schetsen wanneer er met andere landen een double dip structuur mogelijk zou kunnen zijn.
§ 4.3.2 Mogelijkheden met een Nederlandse crediteur
Zoals in § 2.5.2 reeds is behandeld, moet er voldaan zijn aan drie criteria, wil er sprake zijn van een hybride lening. De vergoeding moet geheel of vrijwel geheel afhankelijk zijn van de winst van de debiteur, de schuld moet zijn achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld moet een looptijd hebben van meer dan vijftig jaar, of slechts opeisbaar zijn bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Deze criteria zijn binnen de Nederlandse jurisprudentie aanwijzingen gebleken voor een feitelijke aanwezigheid van (fiscaal) kapitaal, dus de kans is groot dat in andere landen soortgelijke jurisprudentie of daarop gebaseerde wetgeving van kracht is.
De Nederlandse crediteur zal een (vanuit Nederlandse optiek) hybride lening verstrekken aan een buitenlandse deelneming. Om de meeste kans op succes te hebben, moeten de voorwaarden waaronder de lening wordt aangegaan op het scherpst van de snede worden ingevuld. Als eerste moet de lening een looptijd hebben van eenenvijftig jaar. Dan is op dat punt voldaan aan het Nederlandse criterium en is de kans dat het land waar de debiteur gevestigd is deze lening eveneens als kapitaal aanmerkt kleiner dan bij een langere looptijd of helemaal geen aflossingsdatum.
De lening zal moeten zijn achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Dit is een voorwaarde waar weinig eer aan valt te behalen. Er zal eenvoudig aan voldaan moeten zijn.
Het vaststellen van de mate van winstafhankelijkheid van de vergoeding biedt wel nog een mogelijkheid om enige zekerheid in te bouwen. Uit BNB 2006/82 kan worden geconcludeerd dat een winstafhankelijkheid van de vergoeding van 90% voldoende moet zijn om in Nederland van een hybride lening te spreken.97 Die mate van winstafhankelijkheid zal dan ook moeten worden overeengekomen, want hoe minder de vergoeding van de winst afhankelijk is, hoe minder snel de lening in het land van de debiteur als kapitaal zal worden aangemerkt.
Geconcludeerd kan dus worden dat een bij alle concurrente schuldeisers achtergestelde lening met een looptijd van eenenvijftig jaar en een winstafhankelijke vergoeding van 90% de meeste kans op succes heeft om in een ander land aangemerkt te worden als (fiscale) lening, terwijl in Nederland sprake is van herkwalificatie tot kapitaal. Om zekerheid te verkrijgen omtrent de kwalificatie in Nederland, kan de leningsovereenkomst worden voorgelegd aan de Belastingdienst. Zij kan dan aangeven of er inderdaad sprake is van een hybride lening.
Belangrijk is dat in het land van de debiteur geen renteaftrekbeperkende maatregelen van toepassing zijn op de lening, zoals bijvoorbeeld in Nederland de voorbeelden beschreven in hoofdstuk 1 mogelijk kunnen zijn. Dat maakt het voordeel willen behalen met een
grensoverschrijdende hybride lening ingewikkeld, met de noodzaak van een uitgebreid onderzoek van verschillende nationale belastingregimes.
§ 4.3.3 Enkele praktijkvoorbeelden voor de situatie met een Nederlandse crediteur
In België zijn verschillende renteaftrekbeperkende maatregelen van kracht, waaronder bijvoorbeeld thin capitalisation bepalingen (vergelijkbaar met de Nederlandse bepaling behandeld in § 1.2.3). Op grond daarvan kan, wanneer rente wordt betaald aan een crediteur die onderworpen is aan een voordeliger belastingregime dan het Belgische aan de hand van een verhouding schulden-eigen vermogen van 7:1, de aftrek van rente worden ontzegd.98 In een ander geval kan rente betaald aan bijvoorbeeld een buitenlandse onderneming met belangen in een Belgische onderneming aan de hand van een verhouding schulden-eigen vermogen van 1:1 worden aangemerkt als dividend en dus niet in aftrek worden gebracht.99 Ook is rente slechts aftrekbaar voor zover het niet uitgaat boven de rente die in derdeverhoudingen zou worden betaald.100 Er zijn echter geen bepalingen die een lening het karakter van een lening ontnemen uitsluitend op basis van winstafhankelijkheid van de vergoeding.
Binnen de Belgische belastingwetgeving wordt voor de vaststelling van een lening aangesloten bij de wettelijke vorm van de overeenkomst. Een van de vereisten waaraan een lening moet voldoen, is de verplichting tot terugbetaling van het bedrag.101 Zolang een looptijd van meer dan 50 jaar in België niet wordt gelijkgesteld aan het ontbreken van een terugbetalingsverplichting en aan de algemene renteaftrekbeperkingen niet wordt toegekomen, lijkt het mogelijk een hybride lening te verstrekken aan een Belgische deelneming, welke deelneming de betaalde rente wel in aftrek kan brengen.
Ook met Frankrijk zou deze constructie mogelijk moeten kunnen zijn, gezien het hiervoor vele malen aangehaalde arrest BNB 2006/82. In deze casus had de Nederlandse belanghebbende een bedrag geleend aan haar Franse deelneming in de vorm van een zogenoemde prêt participatif, wat letterlijk vertaald “deelnemende lening” betekent. De looptijd was 95 jaar, de lening was achtergesteld en de vergoeding bestond uit een vast tarief van 1% per jaar en een verder winstafhankelijk gedeelte. De Franse deelneming kon de daarop betaalde vergoeding (tot een bepaald maximum) aftrekken van haar belastbare winst. Geoordeeld werd dat deze lening naar Nederlandse maatstaven moest worden aangemerkt als een deelnemerschapslening, waardoor op de ontvangen vergoeding de deelnemingsvrijstelling van toepassing was.102
Wanneer een lening vanuit Nederland wordt verstrekt aan een Franse deelneming onder andere dan de hierboven genoemde voorwaarden, bijvoorbeeld een langere looptijd of een hogere mate van winstafhankelijkheid, kan het risico worden gelopen dat de vergoeding daarop in Frankrijk (op basis van wetgeving of jurisprudentie) niet meer aftrekbaar is, omdat er dan ook naar Franse maatstaven sprake kan zijn van kwalificatie als kapitaal. Een Nederlandse crediteur die echter een lening verstrekt aan een Franse deelneming onder exact dezelfde voorwaarden als in BNB 2006/82 zijn genoemd, mag ervan uit gaan dat de vergoeding in Frankrijk aftrekbaar is en in Nederland de deelnemingsvrijstelling op haar ontvangen vergoeding van toepassing is.
98Artikel 198, 11º BITC92
99Artikel 18, 4º BITC92
100Artikel 55 BITC92
101Artikel 1875 Boek III Burgerlijk Wetboek België
Er zullen ook landen zijn waar de vergoeding op een naar Nederlands maatstaven hybride lening niet aftrekbaar is. Dan valt er wat dat betreft geen voordeel te behalen. Ook zijn er andere regelingen die het minder aantrekkelijk kunnen maken een hybride lening te verstrekken aan een deelneming in een ander land. Zo is binnen de Italiaanse wetgeving de Rente en Royalty’s Richtlijn van toepassing verklaard, op basis waarvan vergoedingen op vorderingen die een looptijd hebben van meer dan 50 jaar niet als rente worden aangemerkt.103In dat geval zal Italië op de vergoeding een bronheffing van minimaal 12,50% toepassen104, eventueel verminderd tot 10%.105
§ 4.3.4 Mogelijkheden met een Nederlandse debiteur
Hoewel het voor de Nederlandse praktijk natuurlijk interessanter is een hybride lening vanuit Nederland te verstrekken en onbelaste (rente)inkomsten te verkrijgen, is het misschien ook mogelijk een hybride lening vanuit een ander land, waar de vergoeding onbelast moet kunnen worden ontvangen, te verstrekken aan een onderneming in Nederland, waar de vergoeding van de winst aftrekbaar moet zijn.
Het onderzoeken van de mogelijkheid hiertoe zal echter veel ingewikkelder zijn dan de mogelijkheid met een Nederlandse crediteur. Bij de situatie met een Nederlandse crediteur hoeft het in beginsel niet ingewikkelder te zijn dan de voorwaarden van de leenovereenkomst zo vast te stellen dat naar Nederlandse maatstaven net sprake is van een hybride lening en die overeenkomst voor te leggen aan de Belastingdienst in het land waar de deelneming gevestigd is. Zij kan dan een beschikking afgeven of de lening daar inderdaad als lening wordt aangemerkt en of de vergoeding aftrekbaar is.
Wanneer de onderneming in het andere land de crediteur is, zou een overeenkomst aangegaan onder voorwaarden die in Nederland net niet leiden tot een hybride lening kunnen worden voorgelegd aan de Belastingdienst in dat andere land. Wordt er vastgesteld dat de lening daar niet op de een of andere manier wordt gekwalificeerd als kapitaal, dan zal een onderzoek van de wetgeving en jurisprudentie nodig zijn om te bepalen of er andere mogelijkheden zijn kwalificatie als kapitaal te bewerkstelligen. In dat geval zal er veel meer tijd en moeite moeten worden geïnvesteerd, terwijl de uitkomst onzeker blijft.
Wordt de lening wel gekwalificeerd als kapitaal, dan moet de ontvangen vergoeding bij de crediteur eveneens buiten de fiscale winst blijven. Er zal een deelnemingsvrijstelling of regeling van gelijke strekking van toepassing moeten zijn, wil er inderdaad voordeel met deze constructie behaald kunnen worden.
§ 4.4 Conclusie
De wetsgeschiedenis omtrent de hybride lening kent aparte ontwikkelingen. Tot 2002 speelde de herkwalificatie zich af binnen de jurisprudentie. Naar aanleiding van de invoering van de nieuwe Wet IB 2001 is in 2002 in de Wet Vpb 1969 een wettelijke bepaling ingevoerd om ongewenste beleggingsproducten tegen te gaan. Vanaf 2007 is, omdat de wettelijke regeling nauwelijks werd toegepast, deze regeling weer vrijwel geheel afgeschaft en wordt voor de
103Artikel 4, lid 1, d Rente en Royalty’s Richtlijn (Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003)
104http://geld.plein.nl
invulling van het begrip hybride lening verwezen naar de bepalingen daaromtrent in de jurisprudentie.
Op grond van deze bepalingen zou het voor een Nederlandse crediteur mogelijk moeten zijn een leenovereenkomst aan te gaan met een buitenlandse deelneming onder zodanige voorwaarden dat de lening in Nederland wordt aangemerkt als een hybride lening en in het buitenland als een volwaardige lening. Dat levert renteaftrek op voor de buitenlandse deelneming en door de deelnemingsvrijstelling onbelast te ontvangen vergoedingen voor de Nederlandse crediteur. Een dergelijk voordeel zou eventueel ook behaald kunnen worden met een buitenlandse crediteur en een Nederlandse debiteur, maar het onderzoeken van de mogelijkheden daartoe zal vele malen ingewikkelder en kostbaarder zijn dan bij een Nederlandse crediteur.