§ 5.1 Inleiding
In de voorgaande hoofdstukken heb ik het fenomeen hybride lening beschreven en aangegeven wat de fiscale uitwerking van een dergelijke lening is. Daaruit blijkt dat de vergoeding op een hybride lening wordt aangemerkt als een (niet aftrekbare) winstuitdeling.
Interessant is de vraag of de hybride lening uitsluitend een fiscaal fenomeen is, of dat er bij het opstellen van de commerciële jaarrekening ook aparte regelingen bestaan voor leningen die zijn aangegaan onder zodanige voorwaarden dat er fiscaal sprake is van een hybride lening. In het verlengde daarvan ligt de vraag welke gevolgen eventuele verschillen tussen fiscale en commerciële behandeling kunnen veroorzaken.
Om te onderzoeken of er commercieel ook sprake kan zijn van herkwalificatie van dergelijke leningen zal ik in § 5.2 beschrijven welke regelingen in het jaarrekeningrecht hier op van toepassing kunnen zijn. In § 5.3 zal ik het verschil tussen de fiscale en commerciële regelingen schetsen waarna ik aan de hand daarvan in § 5.4 de gevolgen van dat verschil aan zal geven. Dit zal ik doen vanuit het perspectief van de schuldenaar.
§ 5.2 De regels betreffende de jaarrekening
§ 5.2.1 De in aanmerking genomen bepalingen
Uitgangspunt voor het betoog zijn de regels omtrent de jaarrekening en het jaarverslag die gelden voor de lichamen die worden genoemd in artikel 2:360 BW. In Titel 9 Boek 2 BW worden alle jaarrekeningregels gegeven die zien op de inhoud, accountantscontrole en de openbaarmaking van jaarrekeningen van vrijwel alle privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht.
Omtrent de inhoud van het financieel verslag worden door de Raad voor de jaarverslaggeving (hierna: RJ) richtlijnen voor de jaarverslaggeving gepubliceerd. Deze Richtlijnen voor de jaarverslaggeving heeft de RJ opgesteld met inachtneming van zowel de van toepassing zijnde wetgeving als de jurisprudentie en tevens neemt de RJ hier standpunten in. Ondanks dat de RJ geen regelgevende bevoegdheid heeft en haar standpunten aldus geen wettelijke regelingen zijn, zal ik de leningsvoorwaarden toetsen aan de door de RJ gepubliceerde richtlijnen.
§ 5.2.2 Schulden
Schulden worden in Hoofdstuk 254 RJ gedefinieerd als de per balansdatum bestaande en vaststaande verplichtingen van de rechtspersoon die gewoonlijk door betaling worden afgewikkeld. Deze worden bij eerste verwerking gewaardeerd tegen de reële waarde en daarna op de geamortiseerde waarde. Artikel 2:375 BW geeft een opsomming van het onderscheid in schulden dat in de toelichting op de jaarrekening gemaakt moet worden en
geldt voor zowel kort- als langlopende schulden. Ook moeten op grond van dit artikel bepaalde schulden met een bepaalde resterende looptijd of achtergestelde schulden apart vermeld worden.
In deel 4 van het Compendium voor de jaarrekening wordt aangegeven dat ook met betrekking tot de commerciële jaarrekening onduidelijkheid kan ontstaan omtrent de kwalificatie van een schuldvorm als vreemd of eigen vermogen. Daarmee wordt in eerste instantie gedoeld op schulden waarbij contractueel is vastgelegd dat zij onvoorwaardelijk omgezet worden in eigen vermogen of dat naar keuze van de schuldenaar kunnen worden. Tot het moment dat daadwerkelijk omzetting in eigen vermogen heeft plaatsgevonden, zal hier sprake zijn van een schuld.
Er wordt eveneens onderkend dat er schulden voorkomen (zonder de mogelijkheid van een daadwerkelijke omzetting in eigen vermogen) die zodanige kenmerken bezitten dat de gelijkenis met eigen vermogen zeer groot is. In de volgende paragraaf zal ik die kenmerken gebruiken om de voorwaarden waaronder een fiscale hybride lening is overeengekomen te toetsen.
§ 5.2.3 Commerciële toetsing van de voorwaarden van een hybride lening
De voorwaarden waaronder een lening fiscaal wordt gekwalificeerd als eigen vermogen zijn dat de vergoeding geheel of vrijwel geheel afhankelijk is van de winst van de debiteur, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld een looptijd heeft van meer dan vijftig jaar, of slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Deze voorwaarden zijn cumulatief.
In deel 4 van het Compendium voor de jaarrekening worden als kenmerken waardoor een schuld een grote gelijkenis heeft met eigen vermogen aangemerkt kenmerken die te maken hebben met de positie van de schuldeiser in faillissement, de aflossingsmodaliteiten en de rentemodaliteiten.
Bij alle schulden die kenmerken van eigen vermogen bezitten, speelt de achtergesteldheid van de schuld een rol. Deze achtergesteldheid is een voorwaarde voor de aanwezigheid van een fiscale hybride lening.
Als voorbeeld van een kenmerk dat te maken heeft met de aflossingsmodaliteiten wordt in deel 4 van het Compendium van de jaarverslaggeving genoemd dat de debiteur de bevoegdheid noch de plicht heeft de schuld af te lossen. Zoals in § 4.3.3 is gezien, zou een dergelijke bepaling in België al leiden tot afwezigheid van een civielrechtelijke schuld en een terugbetalingsverplichting is volgens Heithuis doorslaggevend bij de bepaling of een lening fiscaal ook als lening kan worden aangemerkt.106 Hierbij kan dus de vraag worden gesteld of er bij afwezigheid van een aflossingsverplichting zowel commercieel als fiscaal nog sprake kan zijn van een lening, of dat er moet worden geconcludeerd tot eigen vermogen.
Binnen de mogelijkheden tot vergoeding met indicaties tot eigen vermogen wordt in hoofdstuk 4 van het Compendium van de jaarverslaggeving onder andere genoemd het ontbreken van een rentevergoeding, een deels variabele en deels vaste rentevergoeding, een uitsluitend winstafhankelijke vergoeding en geen plicht tot rentevergoeding bij het ontbreken van winst of bij onvoldoende hoogte van de winst. In dit rijtje zou de deels vaste en deels winstafhankelijke vergoeding ook passen, wat tezamen met de uitsluitend winstafhankelijke vergoeding een voorwaarde is voor toepassing van de fiscale hybride lening.
§ 5.3 Verschil tussen fiscaal en commercieel
Fiscaal worden schulden die zijn aangegaan onder een combinatie van bepaalde vormen van alle drie hierboven beschreven modaliteiten daadwerkelijk gekwalificeerd als kapitaal. Commercieel werpen bepaalde combinaties van de hiervoor beschreven modaliteiten echter slechts de vraag op of er geen sprake zou moeten zijn van eigen vermogen. Een daadwerkelijke kwalificatie als kapitaal is niet aan de orde, want er blijft sprake van een schuld. In het Compendium voor de jaarrekening wordt aangegeven dat rubricering binnen het eigen vermogen inderdaad onjuist is, maar dat het voor de hand ligt dergelijke schulden te plaatsen in een eigen rubriek tussen het eigen vermogen en de voorzieningen.107 Aangezien dit niet is gebaseerd op een wettelijke bepaling, zal dit in de toelichting bij de jaarrekening moeten worden vermeld.108
Waar binnen de fiscaliteit een hybride lening daadwerkelijke wordt geherkwalificeerd, is er commercieel dus sprake van twijfel. Een verstrekte lening met het oogmerk van een vermogensverstrekking (een fiscale schijnlening) wordt echter evenals binnen de fiscaliteit wel gekwalificeerd als (informeel) kapitaal, terwijl een schuld die veel weg heeft van een fiscale bodemlozeputlening weer wordt gezien als een schuld die kan vallen onder de nieuwe rubriek voor “vermogen met een bijzonder karakter”.109
Het onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen is fiscaal van groot belang met het oog op de verschuldigde belasting, maar heeft commercieel een ander groot belang. Kwalificatie als vreemd of als eigen vermogen heeft effect op verschillende ratio’s die de financiële positie van een onderneming weergeven. Deze ratio’s zijn onder andere van belang voor het inzicht in de financiële situatie waar de onderneming zich in bevindt van aandeelhouders, banken en andere financiers. Zo kan bijvoorbeeld worden gekeken naar de debt ratio, die de verhouding tussen het totaal aan vreemd vermogen en het totaal aan activa weergeeft. Ook de debt-to-equity ratio, die de verhouding tussen het totaal aan vreemd vermogen en het totaal aan eigen vermogen weergeeft, verschaft informatie op basis waarvan (potentiële) aandeelhouders kunnen beslissen om in de onderneming te participeren en informatie op basis waarvan financiers mogelijk bereid zijn de onderneming van vermogen te voorzien.110
In beginsel is uiteindelijk, wanneer sprake is van een fiscale hybride lening, commercieel sprake van vreemd vermogen met een garantiefunctie voor andere meer bevoorrechte crediteuren. Commercieel is het onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen vooral van belang voor het inzicht in de financiële positie van de onderneming.
§ 5.4 Gevolgen van het verschil in kwalificatie
Het grote verschil dat voortvloeit uit de fiscaal en commerciële verschillende behandeling van een hybride lening zit in de aftrekbaarheid van de betaalde vergoeding. Fiscaal wordt de schuld aangemerkt als eigen vermogen, waardoor de betaalde vergoeding wordt gezien als een verkapte winstuitdeling en dus niet aftrekbaar is. Commercieel blijft de schuld aangemerkt
107Compendium voor de jaarrekening deel 4
108Hoofdstuk 300 Alinea 103 RJ
109Compendium voor de jaarrekening deel 4
worden als een schuld (wel een met een apart karakter, maar het blijft een schuld), waardoor die vergoeding een uitgave is die betrekking heeft op de verdeling van de winst.
Verschillen in fiscale en commerciële behandeling hebben effect op de verschuldigde belasting. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen tijdelijke verschillen en permanente verschillen. Tijdelijke verschillen zijn verschillen die in de loop van de tijd weer worden ingelopen. Zo ontstaat een tijdelijk verschil in de verschuldigde belasting wanneer bijvoorbeeld fiscaal versneld kan worden afgeschreven, waardoor de op basis van de fiscale winstbepalingen verschuldigde belasting lager is dan wat op basis van de commerciële winstbepalingen verschuldigd is. Doordat in de jaren daaropvolgend commercieel meer kan worden afgeschreven dan fiscaal, zal in die jaren de op basis van de commerciële bepalingen verschuldigde belasting juist lager zijn dan de fiscale. Zo wordt commercieel het verschil in verschuldigde belasting weer ingelopen, wat aangeeft dat het om een tijdelijk verschil gaat.111 Op de balans of in de toelichting wordt apart melding gemaakt van de door de tijdelijke verschillen ontstane latente belastingvorderingen of verplichtingen.112
Een permanent verschil ontstaat meestal wanneer een eenmalige aftrek of aftrekbeperking aan de orde is. Als er bijvoorbeeld wordt geïnvesteerd in bepaalde bedrijfsmiddelen, kan fiscaal een investeringsaftrek worden toegepast.113 Dat zorgt ervoor dat de op fiscale grondslagen verschuldigde belasting lager is dan de verschuldigde belasting op commerciële grondslagen. Er ontstaat echter geen verschil in waardering van het bedrijfsmiddel, waardoor in de komende jaren fiscaal en commercieel gelijk zal worden afgeschreven. Het verschil in verschuldigde belasting zal niet worden ingelopen, waardoor het als een permanent verschil wordt aangeduid.114
Wanneer de betaalde vergoeding op een schuld fiscaal niet aftrekbaar is, maar commercieel wel, ontstaat een permanent belastingverschil. De verschuldigde belasting op fiscale grondslagen berekend is hoger dan de verschuldigde belasting op commerciële grondslagen berekend. De hogere verschuldigde belasting zal naar voren komen in de commerciële winst- en verliesrekening, waar het zorgt voor een lager netto winst. Eveneens zal een in een bepaald jaar ontstaan permanent verschil zorgen voor een hoger bedrag aan verschuldigde belasting over dat jaar dat als passiefpost op de balans zal worden vermeld.115 Hierdoor zal het commerciële eigen vermogen lager uitvallen dan wanneer de vergoeding wel fiscaal aftrekbaar was.
Voor de volledigheid vermeld ik hier nog dat ik alleen uit ben gegaan van de positie van de schuldenaar. Voor de schuldeiser zal, wanneer de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, de vergoeding fiscaal onbelast zijn, terwijl zij commercieel wel tot de winst behoort. Dat zorgt weer voor een permanent verschil, maar nu een lager bedrag aan verschuldigde belasting op fiscale grondslagen dan op commerciële grondslagen.
Het fiscaal niet aftrekbaar zijn van de vergoeding heeft commercieel dus een negatief effect op zowel de hoogte van het eigen vermogen als de hoogte van de netto winst.
111Sutton 2004
112Hoofdstuk 272 Alinea 601 RJ
113Arikel 3.40 Wet IB 2001
114Sutton 2004
§ 5.5 Conclusie
Commercieel bestaat er geen fenomeen zoals de fiscale hybride lening. Een financieringsvorm wordt commercieel pas als vermogen aangemerkt en als zodanig behandeld, wanneer er daadwerkelijk sprake is van vermogen. De kenmerken aan de hand waarvan fiscaal kan worden gesproken van een lening die wordt gekwalificeerd als kapitaal kunnen commercieel wel reden geven tot twijfel omtrent de kwalificatie van de schuld, maar dat doet niet af aan de behandeling als schuld. Hooguit kan er een nieuwe rubriek tussen het eigen vermogen en de voorzieningen worden vermeld.
Door de aftrekbeperking van de vergoeding ontstaat er een permanent verschil in de verschuldigde belasting. De op basis van de commerciële grondslagen berekende verschuldigde belasting is lager dan de verschuldigde belasting die is berekend op basis van fiscale grondslagen. Dit zorgt commercieel voor een lager eigen vermogen en een lagere netto winst dan zonder de fiscale aftrekbeperking.
Samenvatting
Fiscaal is betaalde rente op een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen niet aftrekbaar. Hiermee wordt gedoeld op de hybride lening. De criteria daarvoor zijn
achtergesteldheid bij alle concurrente schuldeisers, een looptijd van meer dan 50 jaar en een (deels) winstafhankelijke vergoeding.
Het effect van de kwalificatie als hybride lening is dat de door de debiteur betaalde vergoeding wordt aangemerkt als een verkapte dividenduitdeling en niet aftrekbaar is.
Wanneer de crediteur een deelneming heeft in de debiteur valt de ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling en blijft buiten de fiscale winst.
Hybride leningen worden niet in alle landen gelijk behandeld. Daarvan kan gebruik worden gemaakt door een Nederlandse crediteur een naar Nederlandse maatstaven hybride lening te laten verstrekken aan een buitenlandse deelneming, terwijl de lening voor de deelneming als volwaardige lening met renteaftrek wordt aangemerkt.
De hybride lening is uitsluitend een fiscaal fenomeen. Commercieel wordt een fiscaal hybride lening als een gewone lening aangemerkt.
Literatuurlijst Bouwman 2001
J.N. Bouwman, Thema’s rond geldvorderingen. Beschouwingen voor de inkomsten- en
vennootschapsbelasting, Groningen: Reprografische dienst Harmoniecomplex
Rijksuniversiteit Groningen 2001 Bouwman 2002
J.N. Bouwman, Fiscale geschriften 8. Geldvorderingen in de inkomsten- en
vennootschapsbelasting. Kwalificatie, terbeschikkingstelling, omzetting en kwijtschelding,
Amersfoort: Sdu 2002 Bouwman & De Jong 2007
J.N. Bouwman & M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2007
De Vries & De Vries 2004
N.H. de Vries & R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht, deel vennootschapsbelasting, Deventer: Gouda Quint bv 2004
Engelen & Van Scharrenburg 2008
F.A. Engelen & R. van Scharrenburg, ‘Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting’, WFR 2008/705
Haberham 1993
A.M. Haberham, Fiscale monografiën 65. Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt
door aandeelhouders, Deventer: Kluwer 1993
Heithuis 2008
E.J.W. Heithuis, ‘Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?’, MBB 2008-156
Hofman 2006
A.W. Hofman, ‘Hybride leningen in de voorgestelde Wet VPB 2007’, MBB 2006-10 Modigliani & Miller 1958
F. Modigliani & M.H. Miller, ‘The Cost of Capital, Corporation Investment, and the Theory of Investment’, American Economic Review 48, p. 261–297
Modigliani & Miller 1963
F. Modigliani & M.H. Miller, ‘Corporate Income Taxes and the Cost of Capital: A Correction’, American Economic Review 53, p. 433–443
Ross, Westerfield & Jaffe 2005
S.A. Ross, R.W. Westerfield & J. Jaffe, Corporate Finance, Boston: McGraw-Hill / Irwin 2005
T. Sutton, Corporate Financial Accounting and Reporting, Essex: Prentice Hall / financial times 2004
Van der Pol 2003
I.A.S. van der Pol, ‘Hybride leningen: beperkte renteaftrek’, Belastingbrief 2003/06 Van Strien 2007
J. van Strien, Fiscale monografieën 119. Renteaftrekbeperkingen in de
vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007
Wittrock 2005