Hoofdstuk 6: Jurisprudentie - vergelijking geldleningen tussen gelieerde partijen
6.4 Inzichten op basis van de resultaten
In dit hoofdstuk worden op basis van de resultaten de bandbreedtes aangeven van de zakelijke lening, de onzakelijke lening en het grijze gebied voor de verschillende soorten leningen.
“4.6. Blijkens r.o. 3.5 is bij de te beoordelen "voorwaarden en omstandigheden" vooral van belang of de leningvoorwaarden voorzien in passende zekerheid en in mindere mate (zie r.o. 3.2) of een aflossingsschema is overeengekomen (en of dat nageleefd wordt). Of de leningsovereenkomst al dan niet schriftelijk is aangegaan, lijkt op zichzelf niet relevant voor het debiteurenrisico, maar het ontbreken van schriftelijke vastlegging duidt niet op zakelijkheid, onder meer omdat het
bewijsrisico's schept. De belangrijkste "omstandigheden" die de kredietwaardigheid van de debiteur bepalen, lijken mij, mede gezien r.o. 3.5: (i) de voorziene en voorzienbare mogelijkheden van de debiteur tot betaling of zelfstandige financiering van de rente en de aflossing; (ii) de aard en het risiconiveau van de ondernemingsactiviteiten van de debiteur, (iii) de omvang van het eigen
vermogen van de debiteur en (iv) de mate van financiering van activa door andere financiers die ten achter staan bij de geldverstrekker.”91 Volgens Wattel zijn de vragen 5, 6 en 8 van het onderzoek de belangrijkste omstandigheden om zakelijkheid aannemelijk te maken. Zoals hierboven in tabel 3 is aangegeven is in het onderzoek bij vraag 5 altijd antwoordmogelijkheid 3 ingevuld. Verder is de uitspraak altijd onzakelijk als bij de vragen 6 en 8 antwoordmogelijkheid 3 is gekozen. Andere duidelijke en eenduidige conclusies zijn niet mogelijk.
6.4.1 Lening opzij
In het onderzoek zijn 8 arresten opgenomen. De bedoelde arresten zijn: Hoge Raad, 20 maart 2015, nr. 13/05470
Gerechtshof Arnhem, 27 april 2010, nummer 09-00092 Gerechtshof Arnhem, 02 november 2010, nummer 10-0093 Rechtbank Noord-Holland, 03 juni 2014, nummer AWB 13-2260 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15 juli 2014, nummer 14/00030
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18 november 2014, nummers 13/00256, 13/00257 en 13/00258 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015, nummer 14/00451
Rechtbank Haarlem, 21 december 2010, nummer AWB 09/3200
In drie arresten heeft de gerechtelijke instantie de lening als zakelijk beoordeeld en in de andere vijf arresten is de lening als onzakelijk beoordeeld. De totaalscores van de arresten lopen uiteen van 19 tot 29.
De arresten met een totaalscore van 16 en 19 zijn beoordeeld als zakelijk. Er zijn vier arresten met een totaalscore van 22, waarvan er een is aangemerkt als zakelijk en de andere drie als onzakelijk. Het arrest met de zakelijke lening en de totaalscore van 22 verschilt op twee punten van de andere arresten met een totaalscore van 22, namelijk op basis van de rentebetaling en de ‘behoudens bijzondere omstandigheid’. Bij de rentebetaling is bij de het zakelijke arrest antwoordmogelijkheid 3 geantwoord en bij de andere arresten antwoordmogelijkheid 2. Bij de ‘behoudens bijzondere omstandigheid’ is bij het zakelijke arrest gekozen voor antwoordmogelijkheid 1 en voor de andere arresten antwoordmogelijkheid 3. Verder verschillen de arresten nog op zeven andere punten, maar bij deze punten is steeds een van de onzakelijke arresten gelijk aan het zakelijke arrest. Op basis van deze punten kan geen inzicht worden verkregen welk punt zwaarder weegt om zakelijkheid
aannemelijk te maken.
De arresten met een totaalscore van 24, 26 en 29 zijn aangemerkt als onzakelijk.
Op basis van de onderzoeksresultaten kunnen we de volgende afbakening maken: een totaalscore van 10 tot en met 19 is zakelijk, een totaalscore van 20 tot 24 bevind zich in het grijze gebied en een
totaalscore van 24 tot en met 30 is onzakelijk. De minimale totaalscore is 10 en de maximale totaalscore is 30.
10 19-- -- 24 30
6.4.2 Lening omlaag
In het onderzoek zijn 15 arresten opgenomen. De bedoelde arresten zijn: Hoge Raad, 08 september 2006, nummer 42015
Hoge Raad, 9 mei 2008, nummer 43849
Hoge Raad, 25 november 2011, nummer 08/05323 Hoge Raad, 25 november 2011, nummer 10/05161 Hoge Raad, 29 maart 2012, nummer CPG 11/03249 Hoge Raad, 13 januari 2012, nummer 10/03654 Hoge Raad, 15 maart 2013, nummer 11/02248 Hoge Raad, 03 mei 2013, nummer 12/04193 Hoge Raad, 28 februari 2014, nummer 12/03526
Hoge Raad, 14 november 2014, nummer 13/02210 Gerechtshof Arnhem 20 september 2011, nummer 10/00516
Gerechtshof Amsterdam, 03 november 2011, nummer 09/00038 Gerechtshof Amsterdam, 27 juni 2013, nummer 12/00435
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 augustus 2014, nummer 14/00012 Rechtbank Haarlem, 18 september 2006, nummer 06/1944 en 06/1941
In zeven arresten heeft de gerechtelijke instantie de lening als zakelijk beoordeeld en in de andere acht arresten is de lening als onzakelijk beoordeeld. De totaalscores van de arresten lopen uiteen van 18 tot 28.
De arresten met een totaalscore van 18, 19, 20 en 21 zijn beoordeeld als zakelijk. Er zijn twee arresten met een totaalscore van 22, waarvan de ene is aangemerkt als onzakelijk en de ander als zakelijk.
Deze twee arresten verschillen op vier punten van elkaar, namelijk gelieerdheid, rentebetaling, aflossingsschema en ‘behoudens bijzondere omstandigheid’. Het zakelijke arrest heeft een
gelieerdheid van 100%, de rentebetaling is bijgeboekt bij de hoofdlening, er is geen aflossingsschema aanwezig en de bijzondere omstandigheid is wel aanwezig. Het onzakelijke arrest heeft een
gelieerdheid van 33.33% de rente is niet betaald en ook niet bijgeboekt, er is wel een
aflossingsschema aanwezig, maar dat wordt niet gevolgd en er is geen bijzondere omstandigheid aanwezig. De ‘behoudens bijzondere omstandigheid’ is in het zakelijk arrest wel aanwezig en in het onzakelijke arrest niet aanwezig. De belanghebbende heeft in het zakelijk arrest weten aan te tonen dat er sprake was van een bijzondere omstandigheid.
Er zijn ook twee arresten met een totaalscore van 23, waarvan er een is aangemerkt als onzakelijk en de ander als zakelijk. Deze arresten verschillen op drie punten van elkaar, namelijk de looptijd, terugbetalingcapaciteit en ‘behoudens bijzondere omstandigheid’. Bij het zakelijke arrest is de
looptijd niet bekend, de terugbetalingcapaciteit onzeker en de behoudens bijzondere omstandigheid niet van toepassing. Bij het onzakelijke arrest is de looptijd 10 jaar, de terugbetalingcapaciteit afwezig en de behoudens bijzondere omstandigheid afwezig. Aan deze gegevens kunnen we de conclusie verbinden dat de terugbetalingcapaciteit een belangrijke omstandigheid is in het aannemelijk maken van de zakelijkheid.
De arresten met een totaalscore van 24, 26 en 28 zijn aangemerkt als onzakelijk.
Op basis van de onderzoeksresultaten kunnen we de volgende afbakening maken: een totaalscore van 10 tot en met 21 is zakelijk, een totaalscore van 22 tot 24 bevindt zich in het grijze gebied en een totaalscore van 24 tot en met 30 is onzakelijk. De minimale totaalscore is 10 en de maximale
totaalscore is 30.
6.4.3 Lening omhoog
In dit onderzoek zijn 2 arresten opgenomen, de bedoelde arresten zijn: Gerechtshof Amsterdam, 14 juni 2012, nummer 11-00246 en 11-00266 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, nummer 13/00479
Het arrest met een totaalscore van 22 heeft de gerechtelijke instantie als zakelijk beoordeeld en het arrest met een totaalscore van 26 is beoordeeld als onzakelijk.
Op basis van deze zeer beperkte onderzoeksresultaten kunnen we de volgende afbakening maken: een totaalscore van 10 tot en met 22 is zakelijk, een totaalscore van 23 tot 26 bevind zich in het grijze gebied en een totaalscore van 26 tot en met 30 is onzakelijk.
10 21-- 24 30