Onderzoeksresultaten

In dit subhoofdstuk worden van alle soorten lening een aantal verschillende uitspraken uitgebreid behandeld om een duidelijker beeld te geven waarom bepaalde keuzes zijn gemaakt. De keuzes zijn gemaakt op basis van de verstrekte informatie en de interpretatie van deze informatie. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen leningen opzij, omlaag en omhoog. Verder worden eerst de uitspraken behandeld van de Hoge Raad, daarna van de Gerechtshoven en als laatste van de Rechtbanken.

6.2.1 Onderzoeksresultaten lening opzij

Hoge Raad 13/05470⁸¹

In de casus is een lening verstrekt van belanghebbende aan zustervennootschap D. Natuurlijk persoon A bezit alle aandelen in belanghebbende. Tevens bezit A 47,5 % van de aandelen in

vennootschap C. C bezit ten tijde van het verstrekken van de geldlening een derde van de aandelen in vennootschap D. Zoals in hoofdstuk 5.2.1 is aangegeven wordt het kleinste aandelenbelang in aanmerking genomen. Het aandelenbelang van A in belanghebbende is 100% en het aandelenbelang van A in D is .

De lening is gebruikt om liquiditeitsproblemen bij D op te lossen en de lening bevat geen zekerheden. Aangezien de lening is gebruikt om liquiditeitsproblemen op te lossen acht ik de

terugbetalingcapaciteit bij het begin van de lening onzeker. De ondernemingsactiviteiten van de debiteur bestaan uit het exploiteren van een spa. De toekomstverwachtingen zijn zeer negatief, hierdoor wordt aangenomen dat de ondernemingsactiviteiten van de debiteur niet voldoende zijn om de lening terug te betalen. De schriftelijke vastleggingen van de lening ontbreken, hieruit kunnen we opmaken er geen aflossingsschema aanwezig is. Aangegeven wordt dat er mondelinge afspraken zijn gemaakt, waarbij een rentepercentage van 8% is afgesproken. Het rentepercentage wordt aangemerkt als niet onaannemelijk in gegeven omstandigheden, dus zakelijk. ⁸² In 2.3.13 is aangegeven dat de belanghebbende het geld met rentevergoeding terug zou krijgen, maar toen heeft D de gelden niet terugbetaald, maar uitgegeven. De rentebetaling heeft dus niet

plaatsgevonden en is ook niet bijgeboekt. Verder wordt aangegeven dat de leningen zijn bedoeld als kortlopend. De looptijd wordt minder dan 10 jaar geacht. Aangezien er in beginsel dus sprake is van een zakelijke lening, wordt aan de term ‘behoudens bijzondere omstandigheid’ voorbij gegaan.

Gerechtshof Arnhem 09-00092⁸³

In de casus is een lening verstrekt van belanghebbende aan zustervennootschap B. Natuurlijk persoon A bezit alle aandelen in belanghebbende. Tevens bezit A 32,5% van de aandelen in vennootschap B. Van de geldlening is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt met een aflossingsschema en er is een rentepercentage van 10% afgesproken. Echter hebben er geen aflossingen plaatsgevonden. De verschuldigde rente is bijgeschreven in rekening-courant. De ondernemingsactiviteiten van de debiteur bestaan uit het exploiteren van een technisch

81

Hoge Raad, 20 maart 2015, nr. 13/05470

82

Gerechtshof Amsterdam, 26 september 2013, nummer 12/00336, 12/00363, 12/00364 en 12/00367

servicebureau. Het is twijfelachtig of de activiteiten voldoende zijn om de lening terug te betalen. Er zijn geen zekerheden gesteld. Het ontbreken van zekerheden kan, mede gelet op de korte looptijd van de geldlening en de compensatie van het debiteurenrisico door de hoge rentevergoeding, worden aangemerkt als zakelijk. Met een korte looptijd wordt in dit onderzoek een looptijd van minder dan 10 jaar aangenomen. Na een aantal jaren wordt het rentepercentage verlaagd naar 6%. Belanghebbende geeft aan dat als zakelijk handelend crediteur is gehandeld door een afweging te maken of zij het voortbestaan van B in gevaar moest brengen of instemmen met achterstelling van de geldlening en het achterwege laten van rentebetalingen en aflossingen. De lening is bij het aangaan dus zakelijk en wordt gedurende de looptijd niet onzakelijk door handelingen van de crediteur.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14/00451⁸⁴

In de casus worden de aandelen in en de vordering op E overgedragen van belanghebbende aan vennootschap F. De aandelen van belanghebbende zijn volledig in handen van natuurlijk persoon A. De aandelen van vennootschap F zijn volledig in handen van natuurlijk persoon G, de zoon van A. Er is geen gelieerdheid aanwezig tussen belanghebbende en F. Er is een schuldbekentenis opgemaakt met daarin een afgesproken rentepercentage van 4% en een aflossingsschema. In een aantal jaren hebben wel aflossingen en rentebetalingen plaatsgevonden, in een aantal andere jaren hebben er geen aflossingen plaatsgevonden en is de rente bijgeboekt bij de hoofdlening. Het aflossingsschema is dus niet volledig gevolgd. Voor de rentebetaling wordt gekozen voor het aanmerken als bijboeking bij de hoofdlening, omdat op een aantal jaren antwoordmogelijkheid 1 van toepassing is en op andere jaren antwoordmogelijkheid 3, wordt voor de middenweg gekozen.

De terugbetalingcapaciteit wordt als onzeker aangemerkt door de verschillen tussen de jaren. De activiteiten van de debiteur bestaan uit houdster- en beheersactiviteiten en de inkomsten zijn afhankelijk van de managementfee en de dividenduitkeringen van E. Er zijn dus geen

ondernemingsactiviteiten bij de debiteur aanwezig.

De onderneming van E opereerde reeds jaren op de markt van technische polymeren en behaalde daarbij positieve bedrijfsresultaten. Het gemiddeld resultaat van E na belastingen over periode 1990-1999 bedraagt ruim 61.000 gulden. Op basis van deze informatie en het feit dat slechts in een aantal jaren rente en aflossing is betaald wordt de terugbetalingcapaciteit gesteld op onzeker.

Verder zijn er geen zekerheden gesteld en kan er naar het oordeel van het hof geen rente worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te

verstrekken aan F, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. In theorie is het dan nog mogelijk om de rente aan te passen at arms length met borgstelling door de crediteur of het gehele concern. Op basis van de verstrekte informatie is het aannemelijk dat belanghebbende voldoende eigen vermogen heeft en dat een onafhankelijke derde met een borgstelling door de crediteur wel de lening zou verstrekken. Aan de borgsteller moet een borgstellingvergoeding worden betaald die is aangepast at arms length.

De looptijd van de lening wordt in de schuldbekentenis gesteld op 3 jaar, aan de hand van de

gebeurtenissen blijkt dat de intentie van de partijen is om een lening met een looptijd van langer dan 10 jaar aan te gaan.

6.2.2 Onderzoeksresultaten lening omlaag

In de casus is een lening verstrekt van belanghebbende aan de Duitse dochtervennootschap GmbH. GmbH houdt zich bezig met de exploitatie van een horecaonderneming. De echtgenote van de aandeelhouder van belanghebbende is aangesteld als bedrijfsleidster van de horecaonderneming. De echtgenote heeft geen ervaring in het drijven van een horecaonderneming. Dit gegeven maakt het twijfelachtig of er voldoende ondernemingsactiviteiten van de debiteur zijn om de lening terug te

84

Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, 12 mei 2015, nummer 14/00451

betalen. Er is een schriftelijke leningsovereenkomst afgesloten met daarin opgenomen een

aflossingsschema, een rentepercentage van 4% en er zijn geen zekerheden gesteld. Echter is er nooit rente betaald, maar bijgeschreven bij de hoofdstom. Verder heeft er nooit een aflossing

plaatsgevonden. De eerste 5 jaar hoeft er niet afgelost te worden. Daarna is een jaarlijkse aflossing van fl. 70.000 afgesproken. De intentie van partijen is dus dat na 15 jaar de lening is terugbetaald. Het is naar het oordeel van het Hof niet mogelijk om de rente at arms length aan te passen. Het is wel aannemelijk dat een onafhankelijke derde met borgstelling door de crediteur een lening zou willen verstrekken, aangezien de crediteur een scheepvaartbedrijf uitoefent en voldoende belastbaar resultaat behaalt. ⁸⁶

Hoge Raad 13/02210⁸⁷

De vennootschap D is sinds 31 december 1997 100% eigenaar van het geplaatste aandelen kapitaal van belanghebbende. De vordering van de vorige aandeelhouder op belanghebbende is tevens op dezelfde datum overgedragen aan D. In 1998 is door de Bank een lening verstrekt aan

belanghebbende, als voorwaarde voor het verstrekken van de lening heeft de Bank geëist dat de lening van D achtergesteld zou worden, renteloos zou zijn en vrij van aflossing. Het Hof acht het aannemelijk dat uit zakelijke overwegingen tijdelijk afgezien is van een rentevergoeding op de lening. De werkelijke rentevergoeding is dus nihil, in het onderzoek wordt aangenomen dat de rente wordt bijgeboekt bij de hoofdlening. Er wordt gekozen voor de tussenweg, omdat eigenlijk geen van de drie antwoordmogelijkheden het best de werkelijkheid weergeeft. Verder is er een mantelovereenkomst aanwezig, waarin is opgenomen dat als de lening van de bank is afgelost de leningsvoorwaarden van de vordering zullen worden gewijzigd. De terugbetalingcapaciteit is voor een groot deel afhankelijk van het aflossen van de lening van de bank.⁸⁸ Het is dus onzeker of de vordering kan worden terugbetaald.

6.2.3 Onderzoeksresultaten lening omhoog

In de casus zijn de aandelen van Holding vennootschap volledig in handen van A. A bezit tevens 2/3 van de aandelen in belanghebbende. Het andere 1/3 belang is in handen van Holding. Indirect zijn alle aandelen in belanghebbende in bezit van A. In het onderzoek is een gelieerdheid van 100% aangenomen. De dochtermaatschappij Y van belanghebbende en belanghebbende vormen samen een fiscale eenheid. Er is een lening verstrekt van belanghebbende aan Holding. In 1995 is de helft van de hoofdsom afgelost. Tot 1997 is een zakelijke rente van 7% in rekening gebracht en is in de jaarstukken verwerkt. Het rentevrij maken van de lening in 1998 heeft volgens het Hof niet heeft kunnen leiden tot het onzakelijk worden van de geldlening. De werkelijke rentevergoeding is dus nihil, in het onderzoek wordt aangenomen dat de rente wordt bijgeboekt bij de hoofdlening. Er wordt gekozen voor de tussenweg, omdat eigenlijk geen van de drie antwoordmogelijkheden het best de werkelijkheid weergeeft.

Verder zijn er geen zekerheden bedongen en er is geen schriftelijke overeenkomst opgesteld. De activa op de balans van Holding bestaan enkel uit een deelneming, vorderingen en liquide middelen. Dit gegeven maakt het aannemelijk dat de Holding niet voldoende ondernemingsactiviteiten verricht. Aangezien de helft van de lening al is afgelost en de ondernemingsactiviteiten niet voldoende zijn is het twijfelachtig of de terugbetalingcapaciteit voldoende is.

86 Gerechtshof Arnhem, 26 november 2010, nummer 09/00075 en 09/00077

87

Hoge Raad, 14 november 2014, nummer 13/02210

88

Gerechtshof Den Haag, 19 maart 2013, nummer BK-11-00532

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13/00479⁹⁰

In de casus bezit A alle certificaten in de Stichting Administratiekantoor B. Deze stichting bezit alle aandelen in belanghebbende. Er is een lening verstrekt van belanghebbende aan A. Er zijn geen zekerheden geëist, aflossing vindt plaats na afloop van de duur van de geldleningovereenkomst en bovendien wordt de rente in rekening-courant bijgeschreven. De looptijd van de lening is 10 jaar. De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat geen rente kan worden bepaald waaronder een

onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken. Er is geen informatie verstrekt over de vermogenspositie van de crediteur. Dit maakt het onmogelijk om te stellen dat de

borgstellingvergoeding wel aangepast kan worden at arms length. De lening is gebruikt voor de aankoop van een stuk grond en de bouw van een nieuw woonhuis. Nadat de bouw is afgerond wil de debiteur het pand met winst verkopen. Verder is niet bekend welke ondernemingsactiviteiten de debiteur uitoefent. In dit onderzoek wordt aangenomen dat de activiteiten niet voldoende zijn om de lening terug te betalen. De terugbetalingcapaciteit is dan ook onzeker. Verder is geen bijzondere omstandigheid aanwezig.

6.3 De tabel

Tabel 3 op bladzijde 34 geeft een overzicht van de ingevulde tabellen op basis van de uitspraken van de gerechtelijke instanties. De indeling en opmaak van tabel 3 verschillen met tabel 1 en 2, omdat het naar mening van de onderzoeker overzichtelijker is om aan de linkerkant als eerste het zaaknummer aan te geven, als tweede de nummers, die verwijzen naar de betreffende vraag, als derde de totaalscore, als vierde de uitspraak van de gerechtelijke instantie en als laatste de richting van de lening. Verder is de tabel een kwartslag met de klok meegedraaid, omdat de tabel anders niet op de pagina zou passen en de tabel onleesbaar zou worden. De nummers 1 tot en met 10 in de gemarkeerde balk verwijzen naar de betreffende vragen in tabel 1. Zoals aangegeven in hoofdstuk 5.3 zijn bij elke vraag drie antwoordmogelijkheden genoemd, de nummers 1 tot en met 3 rechts van het zaaknummer en onder de gemarkeerde balken verwijzen naar de antwoordmogelijkheid. Waarin nummer 1 correspondeert met het antwoord in de linker kolom, nummer 2 met het antwoord in de middelste kolom en nummer 3 met het antwoord in de rechterkolom. In de tabel zijn drie

gemarkeerde balken opgenomen, deze balken zijn in de tabel opgenomen om de tabel

overzichtelijker te maken en geven de scheidslijn aan tussen de verschillende richtingen van een lening.