RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN
FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE MASTERSCRIPTIE FISCALE ECONOMIE
Transfer Pricing en de
Kredietcrisis:
Bestendigheid transfer pricing regelgeving in huidige tijden
Datum: juni 2010 Auteur: J.A. de Jong
Studentnummer: S1458973
Scriptiebegeleider: Mw. Prof. Dr. I.J.J. Burgers
- 3 - | P a g i n a
Inhoudsopgave
Hoofdstuk I Inleiding blz. 5
Hoofdstuk II Transfer Pricing 8
2.1. Transfer pricing methodes 8
2.2. Traditionele transactiemethodes 8
2.2.1. Comparable Uncontrolled Price Methode (CUP-methode) 9
2.2.2. Resale Pricemethode 9
2.2.3. Cost Plusmethode 9
2.3. Transactionele winstmethodes 9
2.3.1. Profit Splitmethode 9
2.3.2. Transactional Net Margin Methode (TNMM) 10
Hoofdstuk III Benchmark study 12
3.1. Inleiding 12
3.2. Vergelijkingsonderzoek 12
3.3. Bepalende factoren betreffende vergelijkingsonderzoek 13
3.3.1. Karakteristieken van goederen of diensten 13
3.3.2. Functionele analyse 13
3.3.3. Contract 14
3.3.4. Economische omstandigheden 14
3.3.5. Bedrijfsstrategie 15
3.4. Verliezen 15
3.5. Gegevens van meerdere jaren 16
3.6. Gebruik arm’s length range 16
3.7. Samenvoeging van transacties 17
3.8. Comparables 18
3.8.1. Vergelijkbare gegevens en informatiebronnen 18 3.8.2. PanEuropees- of nationaal vergelijkingsmateriaal 19
3.9. Voorbeeld 20 3.9.1. Bepalende factoren 20 3.9.2. Zoekstrategie 21 3.9.2.1. Database screening 21 3.9.2.2. Kwanitatieve screening 22 3.9.2.3. Kwalitatieve screening 22 3.9.3. Financiële analyse 23
Hoofdstuk IV Ontwikkelingen binnen Europa inzake transfer pricing regelgeving 26
4.1. Inleiding 26
4.2. Onderlinge overlegprocedure (MAP-procedure) 26
4.3. EU Arbitrageverdrag 27
4.4. EU Joint Transfer Pricing Forum 27
- 4 - | P a g i n a
Hoofdstuk V Transfer Pricing en de kredietcrisis 30
5.1. De kredietcrisis beïnvloedt de transfer pricing aanpak 30 5.2. Zakelijke relatie tussen onafhankelijke ondernemingen 31
5.3. Vergelijkingsonderzoek 32
5.3.1. Gelijke economische omstandigheden 33
5.3.2. Data simuleren om impact kredietcrisis weer te geven 34
5.3.3. Relevant tijdsraam 35
5.3.4. Data aanpassen van comparables 36
5.4. Least-complex entiteit 37
5.5. Verliezen 38
5.6. Advance Pricing Agreement 38
5.6.1. APA’s ten tijde van de huidige kredietcrisis 41
5.6.2. APA verzoek indienen ten tijde van kredietcrisis 41
Hoofdstuk VI Transfer Pricing: de behandeling van de kredietcris in België, Duitsland, Italië
en het Verenigd Koninkrijk 43
6.1. Inleiding 43 6.2. België 43 6.3. Duitsland 45 6.4. Italië 46 6.5. Verenigd Koninkrijk 47 6.6. Samenvatting 48
Hoofdstuk VII Samenvatting en Conclusie 50
- 5 - | P a g i n a
I Inleiding
Het economisch raamwerk is sinds de jaren negentig zichtbaar veranderd. Fusies en overnames, de opkomst van elektronisch handelsverkeer en de mobiliteit van productiefactoren die gepaard gaat met de groei van ‘tax havens’1 zijn hiervan enkele kenmerken. Dit heeft onder andere geleid tot het uitbesteden van productie naar goedkopere andere landen. Eveneens is het in de afgelopen decennia eenvoudiger, en vooral aantrekkelijker, geworden om deel te nemen aan het grensoverschrijdende economische verkeer. Ofwel: de wereld wordt kleiner en kleiner.
Veel ondernemingen hebben hierdoor dochterondernemingen,2 dan wel filialen in het buitenland. Het gaat hierbij zowel om multinationals als om het Midden- en Kleinbedrijf (hierna: MKB). Vervulde een dochteronderneming, dan wel filiaal eerst nog alle functies, hedendaags worden zij vaak
ingedeeld op basis van functionaliteit.3 Een dergelijke onderneming houdt zich met slechts één aspect van het economische proces bezig.
Bovengenoemde ontwikkelingen leiden onder meer tot een toename van de handel binnen multinationals. In 2007 vond ongeveer 60% van de wereldhandel plaats binnen een concern.4 Deze grensoverschrijdende ondernemingen streven naar een bedrijfsstructuur die het mogelijk maakt zo efficiënt mogelijk te opereren. Zij streven er in dat kader onder meer naar, voor zover mogelijk binnen de grenzen die gesteld worden door fiscale wetgeving en belastingverdragen, winstpotentieel te verschuiven binnen het concern met als uiteindelijk doel zo weinig mogelijk belasting verschuldigd te zijn, dan wel belasting verschuldigd te zijn in een laagbelast land. Een dergelijke herstructurering gaat gepaard met overdracht van bedrijfsmiddelen, voorraad en dergelijke. Voor een dusdanige overdracht dient een vergoeding in rekening te worden gebracht. Deze vergoeding dient zakelijk te zijn, daar overheden fiscale neutraliteit willen bewerkstelligen tussen ondernemingen en geen belastingopbrengsten willen mislopen.
Reeds in 1979 publiceerde de Organisation for Economic Co-operation and Development5 (hierna: OECD) een rapport, genaamd ‘Transfer Pricing and multinational enterprises’ dat bedoeld was als wereldwijde standaard omtrent een evenredige verdeling van de heffingsgrondslag. Door
toenemende belangstelling voor het onderwerp kwam in 1995 een hernieuwde en uitgebreide richtlijn van de OECD, genaamd ‘OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ tot stand (hierna: Transfer Pricing Guidelines). De Transfer Pricing Guidelines biedt een uitwerking van het arm’s length beginsel opgenomen in nationale wetten en het OECD Model Tax Convention (hierna: OECD-Modelverdrag).
Een groot aantal landen, zoals Nederland, heeft inmiddels meer of minder uitgebreide transfer pricing regelgeving geformuleerd, waarbij de Transfer Pricing Guidelines als richtsnoer is gebruikt. Dit betreffen niet alleen OECD landen, maar ook niet-OECD economieën.6
De Transfer Pricing Guidelines is van grote waarde vanwege de gedegen behandeling van de materie.7 Het doel van de Transfer Pricing Guidelines zijn de regelgeving van OECD lidstaten te stroomlijnen. Uitgangspunt is het arm’s length beginsel: transacties binnen een concern moeten voor de toerekening van de fiscale winst worden beloond alsof met een onafhankelijke derde wordt
1 Een tax haven is volgens de OECD: ‘A jurisdiction in which there is little or no tax imposed and often no exchange control, where
there is a lack of transparancy and no substantial activities are required’.
http://www.oecd.org/document/23/0,3343,en_2649_33745_30575447_1_1_1_1,00.html
2 Volgens de Moeder-dochterrichtlijn is een dochteronderneming: ‘Een deelneming waarvan een significant deel van het kapitaal in
handen is van een andere (moeder-)maatschappij’.
3 BURGERS, I.J.J. et al. (2009) Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht. 5e druk. Amersfoort: SDU. p. 289 4 BREGGEN, M. van der, J. PEERBOOMS (2007) Transfer pricing: verplichte kost voor iedere fiscalist! Forfaitair, 2007 (173), p.20 5http://www.oecd.org/pages/0,3417,en_36734052_36734103_1_1_1_1_1,00.html
6 OECD (2009) OECD’s current tax agenda, Parijs, p.7
- 6 - | P a g i n a gehandeld. Indien groepsleden goederen aan elkaar leveren, dient hiervoor een arm’s length prijs (hierna: verrekenprijs) in aanmerking te worden genomen, een ‘zakelijke prijs’.
In de richtlijn staat aangegeven op welke wijze deze zakelijke prijs tot stand dient te komen, dient te worden gedocumenteerd en hoe dient te worden omgegaan met twistpunten betreffende de zakelijke prijs.
Transfer pricing maakt dan ook een belangrijk onderdeel uit van de administratie van
ondernemingen. Uit onderzoek is gebleken dat 40% van de ondervraagde ondernemingen transfer pricing het belangrijkste belastingonderdeel vindt waar multinationals mee te maken krijgen, meer dan andere belastingonderdelen, waaronder het voorkomen van dubbele belasting en het doen van belastingaangifte.8 74% van de ondervraagde ondernemingen denkt dat transfer pricing in de komende jaren het belangrijkste belastingonderdeel zal worden.
Onzekerheid heerst bij multinationals. Wat voorheen een deugdelijk transfer pricing systeem werd bevonden, kan in latere jaren door belastingautoriteiten verworpen worden vanuit
belastingtechnisch perspectief. Daarnaast kan een prijs die in het ene land als zakelijk bestempeld wordt, door de belastingautoriteit van het andere land in het geheel of voor een deel als onzakelijk worden gezien. Een verrekenprijs bevat derhalve subjectieve elementen.
Door de recente financiële crisis zijn onverwachte verrekenprijzen tot stand gekomen. Denk hierbij aan wisselvallige verrekenprijzen of extreme winsten in verhouding tot de rest van de groep,
waardoor de verrekenprijs onaanvaardbaar hoog dan wel onaanvaardbaar laag wordt voor een onderneming.
De OECD heeft hieromtrent geen specifieke aanbevelingen of oplossingen opgenomen in haar richtlijn. De OECD heeft echter wel in haar richtlijn vermeld dat (grote) consequenties kunnen ontstaan voor gehanteerde verrekenprijzen bij verandering van de economische omstandigheden. De in gebruik genomen transfer pricing systemen – door multinationals – zouden als verouderd kunnen worden bestempeld.9
De probleemstelling van deze masterscriptie luidt daarom:
De huidige transfer pricing regelgeving is niet houdbaar in deze tijden van kredietcrisis.
Genoemde probleemstelling zal onderzocht worden vanuit het gezichtspunt van multinationals. Deze multinationals worden het meest geconfronteerd met – de uitvoerbaarheid van de – transfer pricing regelgeving. Tevens consulteert de OECD regelmatig het bedrijfsleven betreffende hernieuwde richtlijnen en dergelijke. Het bedrijfsleven kan zodoende commentaar leveren op bijvoorbeeld een eerste versie van een herziene richtlijn.
Teneinde genoemde stelling te onderbouwen zal in hoofdstuk 2 kort worden ingegaan op de door de OECD geadviseerde transfer pricing methodes. De OECD stelt met behulp van een transfer pricing methode voor om concerntransacties te vergelijken met transacties tussen onafhankelijke ondernemingen om zodoende tot een zakelijke prijs te komen. Om te kunnen vaststellen of concerntransacties en vrije markttransacties dan wel de ondernemingen vergelijkbaar zijn, dienen derhalve de functies die de partijen vervullen, te worden vergeleken. Dit vergelijkingsonderzoek, van groot belang bij het bepalen van een verrekenprijs, zal in hoofdstuk 3 aan de orde komen.
Transfer pricing regelgeving is een complexe en omvangrijke regelgeving. Om deze regelgeving enigszins overzichtelijk en in stand te houden, wordt aansluiting gezocht bij de praktijk. Hoofdstuk 4
- 7 - | P a g i n a zal enkele maatregelen beschrijven welke genomen zijn door de EU en de OECD zodat de transfer pricing regelgeving uitvoerbaar blijft.
In Hoofdstuk 5 wordt ingegaan op de effecten die zijn ontstaan door de financiële crisis. Zullen de transfer pricing systemen onder druk staan ten tijde van een crisis? Zijn de transfer pricing systemen bestendig of dienen aanpassingen, dan wel versoepelingen te worden gemaakt in deze tijden? Kan aan alle vereisten van het vergelijkingsonderzoek nog worden voldaan in tijden van crisis?
Andere landen waarmee Nederland regelmatig handel drijft, hanteren eveneens transfer pricing regelgeving. Hoofdstuk 6 zal ingaan op de gehanteerde regelgeving in deze landen en op de vraag of deze landen de wet- en regelgeving op het gebied van transfer pricing aanpassen nu de financiële crisis deze landen treft.
Tot slot zal bovenstaande samengevat worden weergegeven, zullen enkele aanbevelingen en conclusies worden gegeven in hoofdstuk 7. Vragen die hierbij opkomen zijn: ‘Zijn versoepelingen mogelijk van de transfer pricing regelgeving om met de crisis om te gaan? Komen andere landen mogelijkerwijs met oplossingen?’
- 8 - | P a g i n a
II Transfer Pricing
2.1. Transfer Pricing methodes
Het arm’s length beginsel is de grote gemene deler voor het bepalen van verrekenprijzen van transacties tussen multinationals. Dit is de standaard om een fiscaal aanvaardbare allocatie van winsten binnen een concern tot stand te brengen. Het arm’s length beginsel zorgt voor fiscale neutraliteit tussen multinationals en zelfstandige ondernemingen. Het benadert de werking van de open markt voor multinationals en consensus over de toepassing ervan leidt tot vermijding van dubbele belasting.10
Het arm’s length beginsel houdt in dat verrekenprijzen binnen een multinational dezelfde prijzen zijn als die tussen onafhankelijke ondernemingen zouden zijn overeengekomen in soortgelijke omstandigheden, de zogenoemde ‘seperate entity approach’.
Het arm’s length beginsel lijkt tot eenduidige winstallocatie te leiden, maar dit is allerminst het geval. Zo kan het voorkomen dat belastingadministraties van mening verschillen over de toe te passen arm’s lengthmethode, of over de vergelijkingsmaatstaf. Indien de verrekenprijs niet ‘zakelijk’ is, mogen winstcorrecties worden aangebracht door de belastingadministratie, hetgeen kan leiden tot dubbele belasting indien in het andere land de desbetreffende belastingadministratie niet een corresponderende correctie toepast.
Tevens kan het voorkomen dat een multinational die onderling transacties verricht, twee verschillende transfer pricing methodes hanteert in twee jurisdicties die leiden tot twee
verschillende verrekenprijzen. Vanzelfsprekend zal dit leiden tot dubbele belastingheffing. Consensus tussen belastingadministraties is derhalve van groot belang zowel voor het voorkomen van dubbele belasting als voor het voorkomen van dubbele niet-belasting.
De Transfer Pricing Guidelines bevat verschillende methodes om tot een arm’s length prijs te komen. Onderscheid wordt gemaakt tussen ‘traditionele transactie methodes’ en ‘transactionele
winstmethodes’. Geen enkele methode is geschikt in iedere situatie.11 Een deugdelijk onderzoek om een passende transfer pricing methode te hanteren is noodzakelijk. Echter, de OECD wijst er
uitdrukkelijk op dat transfer pricing ‘not an exact science is’.12 De onderneming behoeft slechts zijn keuze van een transfer pricing methode vast te leggen, zonder alle methodes te beoordelen.13 Deze methodes zullen summier worden beschreven.
2.2. Traditionele transactiemethodes
De traditionele transactiemethodes bestaan uit de Comparable Uncontrolled Pricemethode (hierna: CUP-methode), de Resale Pricemethode en de Cost Plusmethode. Deze methodes dienden de voorkeur boven de – later te behandelen – transactionele winstmethodes.14 Echter, de OECD heeft recentelijk een conceptrapport uitgevaardigd15 waarbij de transactionele winstmethodes op gelijke hoogte worden gesteld met de traditionele winstmethodes.
10 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.6 t/m 1.14 11 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, p. 48
12 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, p. 31 13 NL (2001) Kamerstukken, 2001/02, 28 034 nr. 3, p. 22
14 NL (2004) Besluit verrekenprijzen, Den Haag, 11 augustus 2004, IFZ 2004, p.3
- 9 - | P a g i n a
2.2.1. Comparable Uncontrolled Price Method (CUP-methode)
De CUP-methode vergelijkt de prijs voor een goed of dienst in een verbonden transactie met de prijs van eenzelfde soort goed of dienst in een vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke
ondernemingen. Middels accurate aanpassingen kunnen (eventueel) aanwezige verschillen worden weggewerkt. Indien een dergelijke transactie beschikbaar is, zal de CUP-methode de meest directe en meest betrouwbare manier zijn om de arm’s length prijs te bepalen.16
De OECD wijst erop dat de vergelijkende transactie zich tevens in dezelfde fase in de productieketen dient te bevinden, alsmede dat oorsprong van invloed kan zijn op de prijs. Om te oordelen of een transactie in Braziliaanse koffiebonen vergelijkbaar is met Ethiopische koffiebonen, zijn subjectieve inzichten van belastingplichtigen geboden. Niet iedere onderneming zal Braziliaanse koffiebonen namelijk geheel verglijkbaar vinden met Ethiopische koffiebonen.
2.2.2. Resale Pricemethode
Uitgangspunt is de verkoopprijs van het product dat is gekocht van een gelieerde onderneming en doorverkocht aan een niet verbonden onderneming. Deze prijs, resale price, wordt vervolgens verminderd met een geschikte brutomarge, resale price margin, om tot een arm’s length prijs te komen. De hoogte van de brutomarge dient zodanig te worden gesteld dat de kosten worden gedekt en dat tevens een passende winst overblijft welke in lijn is met de uitgeoefende functies en gedragen risico’s van de onderneming.
2.2.3. Cost Plusmethode
De cost plusmethode neemt als uitgangspunt de kosten die de leverancier heeft gemaakt, derhalve productiekosten, in aanmerking te nemen en te vermeerderen met een adequate opslag. Bij deze opslag dient rekening te worden gehouden met de uitgeoefende functies en gedragen risico’s, om derhalve een passende winst te genereren. Deze opslag, de brutomarge, dient gebaseerd te zijn op wat onafhankelijke ondernemingen elkaar in rekening zouden brengen.
2.3. Transactionele winstmethodes
Indien het uitblijven van beschikbare informatie van onafhankelijke ondernemingen een probleem vormt voor het gebruik van traditionele transactiemethodes als de te hanteren transfer pricing methode, kunnen de transactionele winstmethodes soelaas bieden.17 Deze winstmethodes hadden de status van ‘last resort’18, inhoudende dat deze methodes slechts in exceptionele gevallen toepassing dienen te vinden. De OECD heeft in 2009 een voorstel gedaan om de transactionele winstmethodes op gelijke hoogtes te stellen met de voorgenoemde traditionele transactiemethodes. De profit splitmethode en de TNMM zijn de transactionele winstmethodes genoemd in de Transfer Pricing Guidelines.
2.3.1. Profit Splitmethode
De profit splitmethode is geschikt indien transacties onderling verbonden zijn en afzonderlijke beoordeling lastig blijkt. Allereerst dient de te verdelen winst vastgesteld te worden op een
transactie tussen gelieerde ondernemingen. Vervolgens dient de winst op dezelfde wijze te worden
- 10 - | P a g i n a toegerekend aan de betrokken ondernemingen als bij een joint venture19 overeenkomst met een derde partij wordt toegepast.
Doordat de profit split methode niet afhankelijk is van vergelijkbare transacties, is deze methode een goed alternatief indien dergelijke transacties niet aanwezig zijn. Daar meerdere partijen worden beoordeeld, zullen geen van deze ondernemingen een bijzonder hoge of lage winst krijgen. Echter, in vele landen is de ‘profit split-methode’ niet aanvaardbaar, daar met deze methode veel subjectiviteit gepaard gaat om winst toe te rekenen aan afzonderlijke onderdelen van een multinational.20
2.3.2. Transactional Net Margin Method (TNMM)
De TNMM is de meest toegepaste transfer pricing methode. Doelmatigheidsoverwegingen spelen hierbij een doorslaggevende rol. Met de toepassing van de TNMM dient de nettowinstmarge in relatie tot een bepaalde basis, zoals kosten of omzet, vergeleken te worden met nettowinstmarges van onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden. Bij deze methode worden geen prijzen vergeleken, als bij de CUP-methode het geval is, maar financiële ratio’s. Enkele
veelgebruikte ratio’s zijn de nettomarge (bedrijfsresultaat in verhouding tot de omzet), de ‘return on capital employed’ (ratio van operationele winsten tot operationele bezittingen) en de ‘full cost mark up’ (ratio van operationele inkomsten tot totale kosten). De keuze voor een basis en daarmee de keuze voor een bepaalde ratio, is afhankelijk van de uitgeoefende functies en het type onderneming. De Transfer Pricing Guidelines geeft, met betrekking tot welke ratio op welk moment gebruikt dient te worden geen nadere uitwerking.
Eén van de gelieerde ondernemingen dient te worden onderzocht op uitgeoefende functies en gelopen risico’s bij het toepassen van de TNMM. Deze onderneming is veelal de ‘least complex’ schakel, zodat op deze wijze betrouwbare gegevens over vergelijkbare transacties kunnen worden vastgesteld.21 De ‘least complex’ schakel is de onderneming die weinig ingewikkelde functies uitvoert, een heldere structuur bezit en nauwelijks waardevolle of unieke activa bezit. Deze ‘least complex’ onderneming zal een zakelijke winst worden toebedeeld. De tegenpartij zal de ‘restwinst’ verkrijgen, hetgeen kan leiden tot weinig of geen winst.
Dat bij het gebruik van de TNMM één partij wordt beoordeeld, vormt een voordeel indien de andere onderneming een zeer complexe ondernemingsstructuur bezit met vele interne transacties of wanneer het lastig is om relevante informatie omtrent één van de ondernemingen te bemachtigen. Nettomarges, rendement op activa of operationele winst in verhouding tot de omzet, worden minder beïnvloed door verschillen op transactiebasis dan prijzen (op brutomarges) bij de CUP-methode. Dit resulteert in een grotere mate van nauwkeurigheid bij toepassing van de TNMM. Nadeel is dat factoren die geen invloed uitoefenen op de prijs, doorwerking hebben op de netto winst marge.22 Dit maakt het bepalen van arm’s length marge weer minder betrouwbaar. Ondanks dat de OECD in haar huidige richtlijn23 beschrijft dat de TNMM een methode van ‘last resort’ is, blijkt de TNMM nagenoeg altijd toegepast te worden.24 In Nederland is de TNMM ook de
19 Een joint venture is een zakelijk samenwerkingsverband tussen twee of meer partijen om samen één economische activiteit te
ondernemen. De partijen spreken af om zowel winst als verlies te delen. Uit: www.encyclo.nl
20 HOSMAN, A. (2008) Transfer Pricing: Naar een bedrijfseconomisch en fiscaal relevant transfer pricingsysteem. Deventer: Kluwer,
p.50
21 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 3.43 22 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 3.29
23 Op moment van schrijven is een rapport gepubliceerd: “Proposed revision of chapters I-III of the Transfer Pricing Guidelines”,
waarin de hiërarchie binnen de transfer pricing methods zijn vervangen door de ‘meest geschikte methode’. Zie hierover nader paragraaf 4.5
24 REYNEVELD, J. et al (2007) Pan-European Comparables Searches – Analysing the Search Criteria International transfer pricing
- 11 - | P a g i n a meest gebruikte transfer pricing methode.25 Van belang is dat commerciële databases het mogelijk maken eenvoudig aan de informatie te komen is die noodzakelijk is voor het gebruik van de TNMM, namelijk nettomarges van vergelijkbare ondernemingen met vergelijkbare transacties onder soortgelijke omstandigheden. Informatie over brutomarges, vereist voor toepassing van de ‘traditionele transactionele methodes’, is in vele landen niet publiekelijk beschikbaar voor ondernemingen. Data per productlinie zijn nauwelijks beschikbaar en het begrip ‘kosten’ is niet algemeen gedefinieerd. De OECD beaamt dit.26 De TNMM biedt derhalve een gemakkelijk – én vooral goedkoper – alternatief dan de ‘traditionele transactionele methodes’.
In de praktijk blijkt tevens dat belastingautoriteiten het gebruik van de TNMM om tot een verrekenprijs te komen accepteren.27
Nog geen twee jaar geleden concludeerde Ernst & Young dat de cost-plus methode en de CUP-methode de geprefereerde transfer pricing CUP-methodes waren. In de in 2009 verrichte Global Transfer Pricing Survey onderkende Ernst & Young een trend betreffende het gebruik van transactionele winstmethodes. 28 Meerdere auteurs, onder meer Vollebregt, Fris en Gonnet, erkennen deze trend.
25 Ernst & Young (2009) Global transfer pricing survey 2009: tax authority insights, perspectives, interpretations and regulatory
changes, p. 166
26 MEHTA, N. (2006) An Integrated Approach to Formulating a Transfer Pricing Strategy Concerning Marketing and Distribution
Affiliates International transfer pricing journal, 13(3), p.130
27 MEHTA, N. (2006) An Integrated Approach to Formulating a Transfer Pricing Strategy Concerning Marketing and Distribution
Affiliates International transfer pricing journal, 13(3), p.130
28 Ernst & Young (2009) Global transfer pricing survey 2009: tax authority insights, perspectives, interpretations and regulatory
- 12 - | P a g i n a
III Benchmark study
3.1. Inleiding
De benchmark study (hierna: vergelijkingsonderzoek) is van groot belang voor het bepalen van een verrekenprijs. Middels dit onderzoek wordt door belastingplichtige vastgesteld of een vastgestelde transactieprijs tussen gelieerde ondernemingen al dan niet afwijkt van een vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke derden onder soortgelijke omstandigheden. Van belang is dat een consistente aanpak dient te worden gehanteerd en van de best beschikbare data in de markt wordt uitgegaan. Voorafgaand aan het daadwerkelijk onderzoeken van vergelijkbare transacties onder soortgelijke omstandigheden, zullen eerst de afzonderlijke onderdelen van de verbonden transactie dienen te worden geanalyseerd.
Bij het vergelijkingsonderzoek wordt naar data gezocht in verschillende databases. Voor welke database gekozen wordt, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Enkele voorbeelden zijn commerciële databases of de database van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK). Nagegaan zal worden welke database in welk geval benaderd dient te worden. Een analyse wordt gegeven omtrent toepassing van pan-regionaal vergelijkingsmateriaal, dan wel nationaal
vergelijkingsmateriaal. Daar in deze tijden van crisis menig onderneming verlies draait, zal ook worden stilgestaan bij verliesgevende vergelijkingsdata die tevens in de Transfer Pricing Guidelines zijn opgenomen.
Vervolgens zal het vinden van de juiste ‘comparables’ – vergelijkende transacties tussen
onafhankelijke ondernemingen – aan de orde komen. Ter afsluiting zal een praktijkvoorbeeld een en ander helder verduidelijken.
3.2. Vergelijkingsonderzoek
“Better a bad comparable than no comparable”.29 Bij het bepalen van een verrekenprijs is het vergelijken van transacties met onafhankelijke ondernemingen dan ook van groot belang. Tevens staat de belastingplichtige met een goede comparable sterker in de discussie met de
belastingadministratie omtrent het vaststellen van een verrekenprijs.
De vraag die beantwoord dient te worden is: ‘Wanneer is sprake van een vergelijkbare transactie, derhalve van een comparable’? De OECD formuleert het in haar richtlijn als volgt30:
“To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology
(e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences.”
Een transactie is derhalve vergelijkbaar als de verschillen die eventueel aanwezig zijn geen invloed uitoefenen op de factoren die onderzocht worden, óf indien dit wel het geval is, deze verschillen middels aanpassingen gecorrigeerd kunnen worden.
Aan de hand van vijf vergelijkingsfactoren worden de transacties van verbonden ondernemingen en van vergelijkbare transacties onderzocht. Deze factoren bestaan uit de karakteristieken van het goed of dienst die overgedragen wordt, de functies die ondernemingen verrichten, de contractuele
29 EU Commissie (2001) Company Taxation in the Internal Market, Brussel, COM (2001)582, p. 349
- 13 - | P a g i n a verplichtingen, de economische omstandigheden en de bedrijfsstrategieën. In welke mate deze onderdelen van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de transactie zal afhangen van de transactie en van de transfer pricing methode die gebruikt wordt.31 Desondanks dient bij elke analyse aan alle onderdelen aandacht te worden besteed.32
Het onderzoeken van de vergelijkingsfactoren van transacties tussen onafhankelijke
ondernemingen, is in veel gevallen moeizaam. Veel informatie omtrent onder meer contractuele verplichtingen en bedrijfsstrategieën is niet openlijk beschikbaar, terwijl andere factoren, zoals economische omstandigheden, met subjectiviteit gepaard gaan. Gepleit wordt dan ook voor een minder gedetailleerde analyse van deze factoren bij derde partijen.33 Een goed
vergelijkingsonderzoek vereist zodoende flexibiliteit en een goed beoordelingsvermogen.
3.3. Bepalende factoren betreffende vergelijkbaarheidsonderzoek 3.3.1. Karakteristieken van goederen of diensten
Indien verschil aanwezig is tussen karakteristieken van het goed dat overgedragen wordt en een vergelijkbaar goed, zal dit in meer of mindere mate zorgen voor verschil in waarde van dat goed op de vrije markt.34
De Transfer Pricing Guidelines meldt onder meer de volgende eigenschappen waaraan getoetst kan worden: de fysieke eigenschappen, de beschikbaarheid en het aanbod van goederen en diensten.35 Echter, bepaalde eigenschappen zijn in het geheel niet te vergelijken. Denk aan een goederen met een merknaam en ‘unbranded’ goederen. Alsdan is deze factor weinig bruikbaar.
3.3.2. Functionele analyse
De functionele analyse is het belangrijkste onderdeel van de vergelijkingsanalyse.36 Middels deze analyse worden de belangrijkste activiteiten en verantwoordelijkheden in beeld gebracht. Hierna worden ondernemingen geselecteerd die zoveel mogelijk dezelfde functies uitoefenen en dezelfde risico’s dragen.
De functionele analyse kan vanuit het perspectief van zowel de leverende als vanuit de ontvangende onderneming geëvalueerd worden. Het verdient volgens Oosterhoff aanbeveling om te kijken naar de onderneming welke getypeerd wordt als de ‘least complex entity’.37 Zoals reeds eerder vermeld, is de ‘least complex entity’ de onderneming die weinig ingewikkelde functies uitvoert, een heldere structuur bezit en nauwelijks waardevolle of unieke activa bezit. Hier kunnen de functies en risico’s duidelijk worden vastgesteld. Tevens is het volgens Oosterhoff wenselijk de transactie aan díe zijde te evalueren, waar de verrekenprijs voor fiscale doeleinden wordt getoetst.38 Ter illustratie: bij een verbonden transactie tussen een Amerikaanse moeder en een Nederlandse dochter komt een verrekenprijs tot stand. Indien de verrekenprijs voor Nederlandse fiscale doeleinden wordt getoetst, is het wenselijk de transactie middels de Nederlandse dochter te evalueren.
31 OECD (2006) Comparability: public invitation to comment on a series of draft issues notes Brussel, CTPA/CFA(2006)31, p.37 32 VISSER, E.A. (2005) Verrekenprijzen; een drieluik. Deventer: Kluwer, p. 93
33 OECD (2006) Comparability: public invitation to comment on a series of draft issues notes Brussel, CTPA/CFA(2006)31, p.36 34 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.19
35 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.19 36 VISSER, E.A. (2005) Verrekenprijzen; een drieluik. Deventer: Kluwer, p. 97
37 OOSTERHOFF, H.D. (2001a) OESO Richtlijn inzake interne verrkenprijzen: de OESO theorie versus de huidige Nederlandse
praktijk. Maandblad Belasting Beschouwingen, 2001 (2), p.72
38 OOSTERHOFF, H.D. (2001a) OESO Richtlijn inzake interne verrkenprijzen: de OESO theorie versus de huidige Nederlandse
- 14 - | P a g i n a Om de functionele analyse uit te voeren dienen de gebruikte activa en de gelopen risico’s in aanmerking te worden genomen. Hiermee is een high-level vergelijkbaarheid mogelijk..39 Met een hoger risico en het gebruik van enkele bezittingen is het overigens gebruikelijk de vergoeding te verhogen. Echter, verdere aanwijzingen omtrent de gebruikte activa worden niet gegeven in de Transfer Pricing Guidelines. Verschillen in de mate waarin risico’s worden gelopen dienen volgens de OECD redelijk nauwkeurig te worden gekwantificeerd wil sprake kunnen zijn van vergelijkbaarheid.40 Gegevens over functionele analyses bij derde partijen zijn doorgaans minder accuraat, doordat onder meer informatie over functies, risico’s en bezittingen veelal niet beschikbaar zijn voor derden.
Ondernemingen lossen dit probleem in de praktijk op door ondernemingen in de steekproef van het vergelijkingsonderzoek toe te laten, welke slechts globaal vergelijkbaar zijn. Volgens de werkgroep (nr. 6) van de OECD lost kwantiteit het probleem van het gebrek aan kwalitatieve vergelijkingsdata echter niet op.41
3.3.3. Contract
Een contract kan termen en voorwaarden bevatten die van belang zijn voor de vergelijkbaarheid van ondernemingen. Een contract verdeelt de risico’s, de verantwoordelijkheden en de voordelen die hieraan vast kunnen zitten tussen partijen.42 Een contract is niet altijd eenduidig opgesteld, waardoor de correspondentie tussen partijen tevens van belang is. Bij interne leveringen zal een contract niet ten allen tijde aanwezig zijn, waardoor geanalyseerd dient te worden op welke wijze onafhankelijke ondernemingen bij dergelijke transacties voorwaarden en dergelijke vaststellen.
Informatie omtrent contractuele verplichtingen bij onafhankelijke ondernemingen is veelal niet vrij beschikbaar, waardoor deze vergelijkingsfactor nauwelijks toepassing vindt,43 terwijl juist de
condities waaronder dergelijke transacties plaatsvinden, belangrijk worden geacht voor het vergelijkingsproces door de OECD.44
Contracten zijn niet ten allen tijde even belangrijk bij het bepalen van geschikte derde transacties. Wanneer bijvoorbeeld de verbonden transactie een patentovereenkomst is voor het exploiteren van intellectuele eigendomsrechten en de transfer pricing methode is de CUP-methode, zal de informatie omtrent belangrijke termen in het contract tussen onafhankelijke derden, zoals lengte licentie, geografisch bereik en exclusiviteit, van cruciaal belang zijn om te bepalen of transacties tussen derde partijen enigszins betrouwbare comparables zijn. Echter, indien een vergelijking wordt gemaakt tussen prijzen van vergelijkbare diensten (zoals jaarrekeningen opstellen) door accountantskantoren zullen de verplichtingen in een contract, zoals betalingsregeling, niet van doorslaggevend belang zijn.
3.3.4. Economische omstandigheden
De markten waar de betreffende ondernemingen opereren dienen voor een goede vergelijking soortgelijk te zijn. Verschillen tussen die markten mogen geen materiële invloed hebben op de transactie.45 Verrekenprijzen kunnen verschillen op verscheidene markten, ook als sprake is van vergelijkbare transacties. Zo is de prijs van een flesje cola in een supermarkt goedkoper, dan eenzelfde flesje in een videotheek.
De eerste stap die genomen moet worden is het bepalen van de relevante markt. Het bepalen hiervan kan door verschillende aspecten in ogenschouw te nemen: onder andere geografische
39 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, p. 12 40 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.23
41 OECD (2006) Comparability: public invitation to comment on a series of draft issues notes Brussel, CTPA/CFA(2006)31, p.39 42 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.28
43 OECD (2006) Comparability: public invitation to comment on a series of draft issues notes Brussel, CTPA/CFA(2006)31, p.40 44 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, p.40
- 15 - | P a g i n a locatie, de grootte van de markt, de verkrijgbaarheid van vervangende goederen en diensten, het niveau van vraag en aanbod. Noemenswaardig is dat de Transfer Pricing Guidelines geen nadere uitleg omtrent deze eerste stap geeft.
In de zaak Man Camions46 is bijvoorbeeld door de Franse rechter uitgemaakt de Franse markt voor trucks niet vergelijkbaar is met andere markten voor dezelfde goederen, vanwege de dominante positie van Renault in Frankrijk. Hierdoor werden comparables uit andere EU landen niet toegestaan om een vergelijkbaarheidsanalyse uit te voeren van een Franse (dochter-)onderneming. Volgens de Franse rechter mag de EU alleen gebruikt worden als markt voor de zoektocht naar comparables, indien aangetoond kan worden dat de economische omstandigheden waarin de transactie plaatsvindt gelijk zijn in de EU en in Frankrijk, dan wel met correcte aanpassingen gelijk worden gesteld.
3.3.5. Bedrijfsstrategie
De laatste factor welke van belang is bij het vergelijkingsonderzoek, is de bedrijfsstrategie.47 Indien de strategie van de onderneming marktpenetratie is, zal van een andere strategie sprake zijn dan bij continuering van de marktpositie. Van vergelijkbaarheid is alsdan nauwelijks sprake.
Een definitie van het begrip bedrijfsstrategie staat niet vermeld in de Transfer Pricing Guidelines. Wel staat aangegeven waar rekening mee dient te worden gehouden, zoals innovatie en
ontwikkeling van nieuwe producten, risicomijding en diversificatiegraad.
Tevens geldt voor deze vergelijkingsfactor dat een bedrijfsstrategie slechts in uitzonderlijke gevallen beschikbaar is. Op de jaarrekening welke genoteerde ondernemingen dienen te publiceren, zal veelal een korte bedrijfsstrategie te vinden zijn. Het is de vraag echter, hoe accuraat deze strategie is.48
3.4. Verliezen
Verliezen nemen een andere plaats in bij een concern, dan bij een onafhankelijke onderneming. Laatstgenoemde zou een lange tijd van verliezen niet tolereren. Natuurlijk kan door kosten om een onderneming op te starten, inefficiëntie of economische omstandigheden de kosten gedurende enige tijd hoger zijn dan de opbrengsten. Echter, gebeurt dit gedurende langere tijd, dan zal de onafhankelijke onderneming zijn activiteiten staken.
Bij een gelieerde onderneming kan dit anders liggen. Deze onderneming kan gedurende langere tijd verliezen leiden, indien de groep als geheel winst behaald. Dit kan voor belastingadministraties een aanwijzing zijn, dat sprake is van het bewust beïnvloeden van verrekenprijzen. Deze verliezen kunnen echter nimmer het enige bewijs vormen voor het aanpassen van verrekenprijzen. De hoogte van de verrekenprijs kan namelijk lager zijn dan gebruikelijk is bij de transactie die plaatsvindt. Vele belastingadministraties accepteren overigens een onderneming met verlies niet, omdat dit een indicatie kan zijn op onregelmatigheden binnen de onderneming.49 Een vergelijkbare onderneming met verliescijfers kan tevens duiden op een ander risicoprofiel dan de te testen partij, waardoor eerstgenoemde onderneming niet volledig vergelijkbaar is.50
46 FRIS, P. S. GONNET (2010) The State of the Art in Comparability for Transfer Pricing. International Transfer Pricing Journal, 10(02) 47 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.31
48 OECD (2006) Comparability: public invitation to comment on a series of draft issues notes Brussel, CTPA/CFA(2006)31, p.44 49 REYNEVELD, J. et al. (2007) Pan-European Comparables Searches – Analysing the Search Criteria. International transfer pricing
journal, 14(2), p. 86
50 REYNEVELD, J. et al. (2007) Pan-European Comparables Searches – Analysing the Search Criteria. International transfer pricing
- 16 - | P a g i n a Het kan zijn dat een onderneming van de groep juist alle verliesmakende producten produceert, terwijl de rest van de groep een winstgevende productie behaalt. Een onafhankelijke partij zou een dergelijke productie alleen toestaan, indien zij compensatie krijgt voor haar geleden verliezen. Om dit transfer pricing probleem te benaderen zou een multinational kunnen oordelen wat een onafhankelijke onderneming ter compensatie zou ontvangen. Dit zou in aanmerking kunnen worden genomen om tot een verrekenprijs te leiden, indien overdracht plaatsvindt van een verliesmakend product binnen een groep.51
3.5. Gegevens van meerdere jaren
Volgens de Transfer Pricing Guidelines 52 is het in aanmerking nemen van data van het jaar van de transactie én voorafgaande jaren van belang om de feiten en omstandigheden van de transactie volledig te begrijpen. Door gebruik van gegevens over meer dan een jaar kan worden voorkomen dat in een bepaald jaar correcties worden aangebracht, terwijl het concern over een aantal jaren bezien een vergoeding ontvangt die in overeenstemming is met het arm’s length beginsel.53
De gegevens van voorgaande jaren kunnen onder meer duidelijk maken of onafhankelijke partijen die betrokken waren bij een vergelijkbare transactie op vergelijkbare wijze werden beïnvloed door soortgelijke economische omstandigheden. De Transfer Pricing Guidelines bevatten overigens weinig begeleiding omtrent het daadwerkelijke gebruik van meerjarengegevens.
De gegevens over meer dan een jaar zijn ook van belang indien een onderneming een verlies heeft geleden in een bepaald jaar. Door middel van gegevens over meer dan een jaar kan beschouwd worden of dit verlies aannemelijk is of dat dit verlies niet vergelijkbaar is met soortgelijke ondernemingen.
3.6. Gebruik van een arm’s length range
Het vergelijkingsonderzoek zal leiden tot verschillende uitkomsten, daar transfer pricing geen ‘exact science’ betreft. In een enkel geval zal het vergelijkingsonderzoek tot één uitkomst leiden, echter een spreiding van uitkomsten is eerder regel dan uitzondering. Aanpassingen dienen te worden gemaakt indien de gekozen verrekenprijs betreffende de verbonden transactie niet binnen de
spreidingsbreedte vallen. Argumenten kunnen echter worden aangedragen om de gekozen verrekenprijs te verantwoorden.
Meer dan één uitkomst heeft verschillende oorzaken. Ten eerste vergelijken ondernemingen de verbonden transactie met transacties van onafhankelijke partijen, waarbij condities en
omstandigheden slechts benaderd worden en niet exact gelijk zijn. Bovendien kunnen nu eenmaal verschillende prijzen ontstaan, door onder meer subjectiviteit,54 bij vergelijkbare transacties onder eenzelfde omstandigheden. De mate van vergelijkbaarheid van transacties zal niet in alle gevallen geheel vergelijkbaar zijn.
Een range, in de zin dat elk punt hierbinnen precies even vergelijkbaar is met de vastgestelde verrekenprijs, komt in de praktijk nagenoeg niet voor.55 Het kan eveneens voorkomen dat enkele uitkomsten substantieel afwijken van andere uitkomsten. Dit kan duiden op mindere
betrouwbaarheid van data die gebruikt zijn in het vergelijkingsonderzoek. Verdere analyse is noodzakelijk om tot een verrekenprijs te komen.
51 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.53 52 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.49 53 MINFIN (2004) Besluit verrekenprijzen, Den Haag, 11 augustus 2004, IFZ 2004, p. 3
54 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.45
- 17 - | P a g i n a
3.7. Samenvoeging van transacties
Het is voor multinationals vaak onbegonnen werk elke afzonderlijke transactie tussen verbonden partijen te toetsen aan het arm’s length principe, omdat de transacties binnen een groep veelal met elkaar verweven zijn. De enige realistische optie hierbij is om transacties samen te voegen. Dit wordt toegestaan door de OECD.56
OECD-lidstaten voegen reeds transacties samen, waardoor bij het vergelijkingsonderzoek de
transacties van onafhankelijke ondernemingen ook dienen te worden samenge voegd., Dit mondt uit in een minder betrouwbaar vergelijkingsonderzoek. Een analyse per transactie geniet dan ook de vookeur bij ondernemingen van OECD-lidstaten, om zodoende de vrije marktsituatie zoveel mogelijk te benaderen.57 Echter, in de praktijk is informatie over een afzonderlijke transactie van een
onafhankelijke onderneming veelal publiekelijk beschikbaar. Alternatieve oplossing zou zijn om meer begeleiding van de OECD te verkrijgen in omstandigheden waarbij aggregatie van derde transacties toegestaan is.58
Een voorbeeld van het samenvoegen van transacties vormt de casus uit HR 28 juni 2002, BNB 2002/343. In dit arrest was de volgende zaak aan de orde:
X BV maakt deel uit van X-concern en haar aandelen worden gehouden door AX BV in land Y (moedermaatschappij). De activiteiten van X BV bestaan uit de import en verkoop van
producten van het X-concern. De verrekenprijzen die de concernmaatschappijen aan belanghebbende berekenen worden eenzijdig door de moedermaatschappij vastgesteld. Met
het belangrijkste geïmporteerde product maakt belanghebbende een verlies in het onderhavige jaar, met het hele assortiment van geïmporteerde producten maakt zij winst. Aangezien alleen op het belangrijkste geïmporteerde product verlies werd behaald, maar met
het hele assortiment van afgenomen producten winsten werden behaald en de inspecteur alleen de zakelijkheid van de verrekenprijzen van eerstgenoemde producten heeft betwist,
moet de inspecteur in het bijzonder aannemelijk maken dat derden zonder
aandeelhoudersrelatie als afnemer zouden hebben geprobeerd onder de gedragslijnen van het concern uit te komen. Daarin slaagt de inspecteur niet volgens het hof. Het hof acht niet
aannemelijk dat X BV bij het ontbreken van een aandeelhoudersrelatie van de moedermaatschappij zou hebben geëist dat zij niet meer verplicht werd het geïmporteerde
product af te nemen dan wel dat haar daarvoor lagere prijzen in rekening zouden worden gebracht.
De Hoge Raad (HR) deelt de opvatting van het Hof. HR: “De opvatting dat indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de gehanteerde verrekenprijzen niet ‘at arm’s length’ tot stand zijn gekomen, belanghebbende dient te bewijzen dat toch zakelijk is gehandeld, vindt geen steun in de wet. Ook indien het behaalde resultaat afwijkt van hetgeen gebruikelijk is, dwingt dat er
niet toe belanghebbende te belasten met het bewijs dat zakelijk is gehandeld. Ongebruikelijk is immers niet synoniem aan onzakelijk.”59
Naar aanleiding van dit arrest heeft de Staatssecretaris van Financiën in zijn Besluit van 13 september 2003, BNB 2002/412, laten weten dat slechts transactie die in één contract zijn overeengekomen, in aanmerking komen voor samvoeging.60 Doordat concerns doorgaans geen
56 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.42 57 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.42
58 OECD (2006) Comparability: public invitation to comment on a series of draft issues notes Brussel, CTPA/CFA(2006)31, p.66 59 HR 28 juni 2002, nr 36 446, BNB 2002/343,
- 18 - | P a g i n a contracten opstellen bij interne leveringen, wordt samenvoeging van transacties derhalve niet toegestaan.
3.8. Comparables
In de paragraven 3.2 tot en met 3.7 is beschreven hoe het vergelijkingsonderzoek toegepast dient te worden en waarmee rekening dient te worden gehouden. Ook zijn enkele aandachtspunten voor het vergelijkingsonderzoek weergegeven. Waar en op welke manier comparables, vergelijkende
transacties, dienen te worden achterhaald, is niet eenvoudig aan te geven. Ondernemingen en feiten en omstandigheden die een transactie beïnvloeden, zijn namelijk bij elke transactie anders. De Transfer Pricing Guidelines bevat daarom alleen het advies om tot een redelijk vergelijk te komen. Nuttige informatie, die afgeleid kan worden uit vrije markttransacties die niet identiek zijn aan de te testen transactie, mag in geen geval eenvoudig buiten beschouwing worden gelaten, omdat niet volledig voldaan wordt aan de strenge norm van vergelijkbaarheid.61
Het gebruiken van interne comparables, een vergelijkende transactie tussen de testen onderneming en een derde partij, geniet de voorkeur. Deze comparables hebben een directe relatie hebben met de verbonden transactie en deze interne comparables zijn zakelijk vastgesteld.
In de situatie dat geen bruikbare interne comparables aanwezig zijn, dienen externe comparables in aanmerking te worden genomen, i.e. vergelijke transacties tussen derde partijen. In een toenemend aantal gevallen worden externe comparables toegepast.62 De OECD beaamt dat het zoeken naar comparables in deze huidige tijd een lastige aangelegenheid blijkt te zijn.63 Nu 60% van de transacties plaatsvindt binnen een multinational, laat dit slechts een kleine ruimte over om vergelijkende
transacties tussen niet verbonden ondernemingen te onderzoeken. Eveneens kunnen multinationals hun onderneming op een andere wijze begeleiden dan kleinere onafhankelijke ondernemingen, bijvoorbeeld door synergievoordelen, waardoor comparables veelal niet exact toepasbaar zijn.
3.8.1. Vergelijkbare gegevens en informatiebronnen
Een mogelijk startpunt bij de zoektocht naar comparables is het bestuderen van de cijfers van concurrenten van de te onderzoeken onderneming. Het Centraal Bureau voor Statistiek (CBS) publiceert bijvoorbeeld gegevens over winstmarges binnen bepaalde industrieën. Dit is niet nauwkeurig genoeg om een juiste verrekenprijs te hanteren. Een indicatieve wijze heeft dit middel echter wel.64
Het is eveneens mogelijk om via de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) jaarrekeningen op te vragen van Nederlandse ondernemingen.65 Op basis van artikelen 2:360 lid 1 juncto 2:393 van
Burgerlijk Wetboek Boek 2 dienen rechtspersonen hun jaarrekeningen jaarlijks te deponeren bij de KvK. De grootte van de onderneming bepaalt wel de mate van specificatie van gegevens betreffende de jaarrekening. In beginsel zijn jaarrekeningen voldoende uitgebreid om de vergelijkbaarheid tussen ondernemingen te toetsen.66
Een andere informatiebron zijn de verscheidene voor dit doel beschikbare databases waarbij nauwkeurig naar potentiële comparables kan worden gezocht. Het gebruik van commerciële
61 OECD (2009a) Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, par. 1.70
62 OECD (2006) Comparability: public invitation to comment on a series of draft issues notes Brussel, CTPA/CFA(2006)31, p.19 63 OECD (2006) Comparability: public invitation to comment on a series of draft issues notes Brussel, CTPA/CFA(2006)31, p.8 64 OOSTERHOFF, H.D. (2001a) OESO Richtlijn inzake interne verrekenprijzen: de OESO theorie versus de huidige Nederlandse
praktijk. Maandblad Belasting Beschouwingen, 2001 (2), p.73
65 De jaarrekening van een onderneming bestaat minimaal uit een balans (per begin- en einde boekjaar), een verlies- en
winstrekening en bijgevoegde op- of aanmerkingen met betrekking tot deze accounts.
66 OOSTERHOFF, H.D. (2001a) OESO Richtlijn inzake interne verrkenprijzen: de OESO theorie versus de huidige Nederlandse
- 19 - | P a g i n a databases is onder multinationals vrij populair om te zoeken naar vergelijkbare transacties.67 Met behulp van zoekopdrachten worden vele ondernemingen geëlimineerd en blijven uiteindelijk de meest geschikte ondernemingen over. Enkele databases die toepassing kunnen vinden zijn Amadeus, GlobalVantage, Kompass, Moody’s Company Data en Worldbase.68 Informatie die te vinden is in de commerciële database is nagenoeg geheel op ondernemingsniveau, inhoudende dat informatie over verschillende productlijnen, afdelingen etcetera niet beschikbaar zijn voor derde partijen.
3.8.2. PanEuropees- of nationaal vergelijkingsmateriaal
De zoektocht naar vergelijkbare gegevens in databases kan zowel op nationaal, als op pan-regionaal niveau, bijvoorbeeld op Europees niveau worden verricht. Door de globalisering, het komen tot een interne markt in Europa en de toename in verbonden transactie is de zoektocht naar comparables op nationaal niveau niet altijd toereikend genoeg.69
De Transfer Pricing Guidelines laat zich niet uit over het gebruik van nationale databases, dan wel pan-regionale databases. Dit lijkt erop te duiden dat beide soorten databases gehanteerd kunnen worden. Pan-regionale databases mogen volgens het EU Joint Transfer Pricing Forum70 toegepast worden, indien deze de vijf vergelijkingsfactoren in ogenschouw nemen en geen significante verschillen vertonen.71
Een nationale database omvat meer gedetailleerde informatie, maar door het nationale karakter kan zij tevens beperkt zijn in de hoeveelheid ondernemingen opgenomen in de database. Voor een pan-regionale database geldt het omgekeerde, wat de kans vergroot geschikte comparables te achterhalen. Echter, ondernemingen opgenomen in een lokale database zijn onderhevig aan dezelfde economische omstandigheden en vormt daarmee een geschikte database. Een pan-regionale database is, indien geografische markt en accounting beginselen gelijk zijn, tevens een geschikte database. Binnen Europa is dit veelal het geval.
Landen prefereren een nationale database om comparables te vinden.72 Uit onderzoek van Ernst & Young73 blijkt dat 38% van de moedermaatschappijen nationale vergelijkingsdata gebruiken voor alle landen, tegenover 27% die voor pan-regionale – zoals pan-Europees – data kiezen. Voornaamste reden voor het gebruik van lokale comparables is niet meer moeite willen doen voor een
vergelijkingsonderzoek dan noodzakelijk, de reële aanwezigheid dat de belastingautoriteiten de pan-regionale analyse niet zullen accepteren en de hogere kosten die met een pan-pan-regionale analyse gepaard gaan, omdat in meerdere lokale databases dient te wordt gezocht naar comparables. Opmerkelijk is overigens dat uit hetzelfde onderzoek van Ernst & Young blijkt dat in Nederland juist 48% van de ondernemingen kiest voor het gebruik van pan-regionale comparables. Een verklaring voor deze afwijking kan liggen in het feit dat Nederland een open economie heeft, waardoor veel handel met het buitenland wordt gedreven.
Uit opdracht van het bedrijfsleven gevoerd onderzoek blijkt dat met 95% zekerheid gezegd kan worden dat pan-Europese arm’s length ranges statistisch bezien niet afwijken van lokale arm’s length ranges. Waar wel sprake is van significante verschillen tussen uitkomsten dan kwam dit niet door verschillen in landen onderling, maar door verschillen in transacties.74
67 COOLS, M. (1999) International commercial databases for transfer pricing studies. International transfer pricing journal, 6(5),
p.167
68 EU Commissie (2001) Company Taxation in the Internal Market, Brussel, COM (2001)582, p.263
69 EU JTPF (2004) Draft Revised secretariat discussion paper on documentation requirements, Brussel, JTPF/019/REV3/2003/EN, p.18 70 Het EU Joint Transfer Pricing Forum verricht aanbevelingen en conclusies met betrekking tot transfer pricing problemen die in de
praktijk aan de orde komen.
71 EU JTPF (2004) Draft Revised secretariat discussion paper on documentation requirements, Brussel, JTPF/019/REV3/2003/EN, p.16 72 Ernst & Young (2007) Global transfer pricing survey 2007-2008: global transfer pricing trends, practices and analyses, p. 5
73 Ernst & Young (2008) 2008 Financial transfer pricing survey, New York, p.5
74 EU JTPF (2004) Draft Revised secretariat discussion paper on documentation requirements, Brussel, JTPF/019/REV3/2003/EN,
- 20 - | P a g i n a
3.9. Voorbeeld
Hieronder volgt een voorbeeld75 ter verduidelijking van hetgeen in paragraven 3.1 tot en met 3.8 beschreven vergelijkingsonderzoek. Onderstaande gegevens, uitkomsten en vergelijkingen zijn puur fictief.
Onderneming X zal in het kader van verbonden transacties met de moedermaatschappij een vergelijkingsonderzoek verrichten om te oordelen of de vastgestelde transactieprijs wel zakelijk is. Onderneming X krijgt van een gelieerde maatschappij – onderneming G – computers geleverd. Onderneming G is namelijk een (computer-)fabriek, gevestigd in het buitenland. Onderneming X heeft een distributiefunctie en is gevestigd in Nederland. Onderneming X verkoopt uitsluitend computers welke onderneming G haar levert en onderneming G levert deze computers alleen aan onderneming X. Interne verrekenprijzen zijn dientengevolge niet beschikbaar, nu zowel onderneming X als onderneming G niet verkopen, respectievelijk leveren aan derde partijen.
De verrekenprijs is door onderneming X en onderneming G in het jaar 2009 vastgesteld. Doordat veelal informatie omtrent cijfers van ondernemingen niet up-to-date zijn bij verscheidene
informatiebronnen, zal gekeken worden naar de jaren 2005-2007. Een aantal jaren worden bekeken, nu de OECD-richtlijn dit, overigens niet-dwingend, voorschrijft.76
Voorbeeld 2
G maatschappij levert computers aan onderneming X voor € 300,- per computer. Onderneming X verkoopt deze computers door aan derden voor € 500,-. De winst- en verliesrekening voor onderneming X in 2009 ziet er als volgt uit:
Verkopen 5 000 Inkoopprijs omzet 3 000 Brutowinst 2 000 Verkoopkosten 1 200 Overige kosten 550 Bedrijfsresultaat 250 3.9.1. Bepalende factoren
Bij het beoordelen van de vergelijkbaarheid van onafhankelijke transacties dient rekening te worden gehouden met het feit dat het hier computers betreft die worden overgedragen. Het gaat hier om computers van het merk Y – een A-merk. Vergelijkingen met computers zonder merk, zijn niet bruikbaar.
De functionele analyse vindt plaats vanuit het perspectief van onderneming X. Onderneming X is namelijk de ‘least complex’ entiteit, daar onderneming X slechts eenvoudige distributieactiviteiten voert en weinig risico (eventueel een wisselkoersrisico) loopt.
De belangrijkste functie en verantwoordelijkheid van een distributieonderneming is de verkoopfunctie.
75 Dit voorbeeld is afgeleid uit het artikel: OOSTERHOFF, H.D. (2001a) OESO Richtlijn inzake interne verrkenprijzen: de OESO theorie
versus de huidige Nederlandse praktijk. Maandblad Belasting Beschouwingen, 2001 (2), p.69-76
- 21 - | P a g i n a Een contract is niet aanwezig tussen deze verbonden ondernemingen, waardoor gekeken zal worden naar de correspondentie tussen deze partijen en hoe onafhankelijke ondernemingen bij dergelijke transacties voorwaarden stellen.
De markt waarin onderneming X opereert bevindt zich in Europa. Er is sprake van monopolistische concurrentie, namelijk veel vragers en aanbieders met een heterogeen product.
De strategie van onderneming X is “behoud van huidig marktaandeel”.
De TNMM is de te hanteren verrekenprijsmethode. Bij hantering van TNMM is veel informatie – omtrent netto winstmarges – publiekelijk beschikbaar. Van de vijf factoren hierboven, zullen voornamelijk de functionele analyse, economische omstandigheden en bedrijfsstrategieën vergeleken worden.
In een pan-Europese database zal getracht worden geschikte comparables te achterhalen.
Overwegingen ten aanzien van deze keuze, zijn het bestaan van één Europese markt en het bevatten van een aanzienlijk aantal ondernemingen. De keuze valt op database AMADEUS.77 AMADEUS is een Europese database met financiële informatie van publieke en private onderneming gevestigd in meer dan 40 Europese landen. In de database is van elke onderneming voldoende specifieke informatie aanwezig, omtrent bijvoorbeeld bedrijfsomschrijving, winst- en verliesrekeningen over meerdere jaren en geschiedenis van het bedrijf.
3.9.2. Zoekstrategie
De zoekstrategie bestaat uit drie fases, te weten de sortering op database niveau, de kwantitatieve sortering en de kwalitatieve sortering van comparables.78
3.9.2.1. Database screening
Een begin wordt gemaakt door uit de opgenomen ondernemingen in de database die ondernemingen te sorteren welke vergelijkbaar zijn met onderneming X. Enkele algemene zoekcriteria worden ingevuld in de zoekmachine:
a) Selecteer alle ondernemingen met NACE Rev 2 code79:
46.51: Wholesale of computers, computer peripheral equipment and software b) Selecteer alle ondernemingen gevestigd in de Europese Unie, IJsland, Noorwegen en
Zwitserland.80
c) Selecteer alle bedrijven welke actief, dan wel als onbekend te boek staan.
d) Selecteer ondernemingen welke opgestart zijn in of voor het jaar 2002 of ondernemingen met geen informatie omtrent het jaar van incorporatie.81
77 http://www.bvdep.com/en/AMADEUS.html
78 GOMMERS, E. et al (2007) Pan-European Comparables Searches: enhancing comparability usting diagnostic ratios. International
Transfer Pricing Journal, vol 14(4), p.220
79 NACE is ‘Nomenclature générale des activités économiques dans les Communautés Européennes’, de Pan-Europese industrie
classificatie codes.
80 Deze selectie is gebaseerd op geografische regio, het identificeren van ondernemingen met eenzelfde economische
omstandigheden
81 Screening gebaseerd op jaar van incorporatie wordt uitgevoerd om bedrijven die opstarten te elimineren uit de set van
- 22 - | P a g i n a e) Elimineer alle ondernemingen wiens Engelse bedrijfsomschrijving één van de volgende
woorden bevat:
Manufact, production, estate, construct, information, design, publish, travel, temporary or broker
f) Elimineer ondernemingen welke geïdentificeerd staan als niet-zelfstandig.82
g) Elimineer alle bedrijven waarin tenminste een aandeelhouder meer dan of gelijk aan 50% van de aandelen houdt of bedrijven die een totaal percentage van 50-100% van de aandelen houden in een dochteronderneming.
Deze selectiecriteria resulteren in een steekproef van 650 potentieel vergelijkbare ondernemingen, welke in ogenschouw worden genomen voor verder analyse.
3.9.2.2. Kwantitatieve screening
Om het aantal ondernemingen terug te dringen en meer vergelijkbaar te maken, volgt een handmatige selectie. Hierbij wordt voornamelijk gelet op de aanwezige financiële informatie. Ten eerste zijn ondernemingen verwijderd, wanneer zij voor minder dan twee jaar beschikbare financiële data hadden in de periode 2005-2007. Dit resulteert in het verwijderen van 225 bedrijven. 25 bedrijven werden verwijderd, nu zij gedurende de periode 2005-2007 een verlies hebben geleden. Dit is niet vergelijkbaar met onderneming X, nu laatstgenoemde onderneming winst heeft gemaakt. Verder zijn enkele financiële ratio’s vergeleken met onderneming X. Hierdoor zijn 147
ondernemingen verwijderd doordat zij een gemiddelde immateriële activa ratio hadden van meer dan 10%.83 Nog eens 75 ondernemingen zijn geëlimineerd welke een ‘days receivable’ tonen van meer dan 50%.84
Dit resulteert in een vermindering van 472 ondernemingen naar een steekproef van nog 178 ondernemingen.
3.9.2.3. Kwalitatieve screening
Vervolgens zal een derde sortering plaatsvinden. Als eerste is gekeken naar de omschrijvingen die bij de 178 ondernemingen valt te lezen in de AMADEUS-database. Hierbij zijn 100 ondernemingen verwijderd op basis van functionele niet-vergelijkbaarheid. Na het bekijken van de websites van de overgebleven bedrijven zijn nog 68 bedrijven geschrapt.
De bovenstaande selectie/eliminatie criteria resulteert in een uiteindelijke steekproef van 10 potentieel vergelijkbare bedrijven. Onderstaande lijst resumeert de zoekstrategie die is uitgevoerd.
82 Zodoende worden verbonden bedrijven geëlimineerd, daar zij verbonden transacties toepassen en de financiële resultaten kunnen
aantasten.
83 Immateriële activa ratio is de verhouding van immateriële activa tot de totale activa van een onderneming
84 ‘Days receivable’ is het gemiddeld aantal dagen dat het duurt voordat een consument betaald. Gemeten door de post debiteuren te
- 23 - | P a g i n a Tabel 1: Zoekstrategie
Samenvatting Eliminatie Verworpen Geselecteerd
Aantal ondernemingen geselecteerd na
database screening 650
Verwijderen ondernemingen:
Ondernemingen met minder dan 2 jaren
aan financiële data 225
Verliesmakende ondernemingen 25
Immateriële activa ratio > 10% 147
‘Days receivable’ > 50% 75
Ondernemingen met niet vergelijkbare functies 100
Website onderzoek 68
Uiteindelijke Steekproef 10
3.9.3. Financiële analyse
De financiële ratio die gebruikt wordt om de arm’s length test toe te passen is de nettomarge. Het is gebruikelijk voor een distributeur om het bedrijfsresultaat – netto winst – uit te drukken als een percentage van de omzet, de nettomarge.85
In de onderstaande tabel zijn de gemiddelde nettomarges opgenomen.
85 Voor ondernemingen met dienstactiviteiten is het gebruikelijk om de ‘full cost mark up’ te hanteren, te berekenen als de
- 24 - | P a g i n a Tabel 2: Financieel overzicht comparables
Land Bedrijfsresultaat Omzet
Onderneming 2005 2006 2007 2005 2006 2007
Comparable 1 Spanje 97 358 207 1099 898 815
Comparable 2 België 48 25 -45 814 745 768
Comparable 3 Verenigd Koninkrijk 51 42 42 951 748 662
Comparable 4 Roemenië 540 247 59 2843 2062 1185 Comparable 5 Frankrijk 45 172 110 2057 1809 1821 Comparable 6 Noorwegen 189 167 28 4170 3905 4080 Comparable 7 Frankrijk 51 26 88 1000 836 802 Comparable 8 Frankrijk 33 14 -36 1990 1873 1724 Comparable 9 Nederland 21 20 89 1735 1009 692 Comparable 10 Nederland 275 130 129 2012 2484 2058
Onderneming Nettomarge per jaar Gemiddelde nettomarge over de periode 2005-2007
2005 2006 2007 Comparable 1 8.8% 39.9% 25.4% 23.5% Comparable 2 5.9% 3.4% -5.9% 1.2% Comparable 3 5.4% 5.6% 6.3% 5.7% Comparable 4 19.0% 12.0% 5.0% 13.9% Comparable 5 2.2% 9.5% 6.0% 5.7% Comparable 6 4.5% 4.3% 0.7% 3.2% Comparable 7 5.1% 3.1% 11.0% 6.3% Comparable 8 1.7% 0.7% -2.1% 0.2% Comparable 9 1.2% 2.0% 12.9% 3.8% Comparable 10 13.7% 5.2% 6.3% 8.1%
De marge is de ratio van bedrijfsresultaat op de omzet. De gemiddelde nettomarge per comparable is vervolgens het gemiddelde (over drie jaren) van de eerdergenoemde marge.
In bovenstaand voorbeeld loopt de range van verrekenprijzen tussen de 0.2% tot 13.9%. Nu de percentages aanzienlijk uiteen lopen, is dit een indicatie dat de ondernemingen niet geheel vergelijkbaar zijn en dientengevolge de verrekenprijzen minder betrouwbaar zijn.
Een grondige analyse van de comparables is noodzakelijk om de betrouwbaarheid te vergroten. De vergelijkbaarheid kan worden vergroot door gebruik te maken van de ‘interquartile range’
benadering. Deze methode wordt niet genoemd in de Transfer Pricing Guidelines, maar wel in het Nederlandse verrekenprijsbesluit. Middels deze statische methode wordt de range verkleind, zodat een relevante range resteert.86
- 25 - | P a g i n a De onder- en bovengrens worden begrensd door de zogenoemde kwartielen. Dit zijn getalswaardes die de laagste, respectievelijk hoogste 25% van de getalswaardes onderscheidt van hogere,
respectievelijk lagere waardes. De uitschieters naar onder en boven worden geëlimineerd.
Tabel 4: Interquartiële deviatie
Ondergrens 3.2%
Mediaan 5.5%
Bovengrens 8.1%
De eerdere grens van 0.2% tot 13.9% is beperkt tot een range van 3.2 tot 8.1%, door de uitschieters naar onder (0.2% en 1.2%) respectievelijk naar boven (23.5% en 13.9%) te elimineren. Dit zijn de laagste, respectievelijk hoogste 25% van de gemiddelde nettomarges van de 10 comparables. De mediaan is het gemiddelde van de nieuwe arm’s length range, die voor alle duidelijkheid van 3.2% tot 8.1% loopt.
