toerekening 1 Zie § 2.2.3.
4.3 De waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van de schade 1 Inleiding
197. De waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden is de relevante factor in de eerste deelregel:
Naarmate het gevolg naar ervaringsregels waarschijnlijker is, is toerekening eerder gerechtvaar- digd. Omgekeerd is toerekening minder aanvaardbaar naarmate het gevolg uitzonderlijker, ab- normaler, minder waarschijnlijk is.39
De leer van de adequate veroorzaking komt hiermee bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van de schade aldus in zekere zin voorop te staan. De waar- schijnlijkheid van de schade heeft geen beslissende betekenis meer, maar is nog slechts een relevante factor.40
198. In de jurisprudentie van de Hoge Raad komt naar voren dat voor de toereke- ning van schade van belang kan zijn de voorzienbaarheid van die schade, het buiten de lijn van de normale verwachtingen liggen van die schade, en de waar- schijnlijkheid van die schade.
In Waterwingebied Leeuwarden,41 in Rijksweg 1242 en in Tauber/Verhey43 sanctioneerde de Hoge
Raad de toerekening van de door een onrechtmatige daad veroorzaakte schade mede op de grond dat de schade “niet een zo uitzonderlijke vorm van schade t.g.v. een dergelijk ongeluk is”, de schade als gevolg “van een verkeersongeval [niet] zo weinig karakteristiek” is respectievelijk de schade “een voor de hand liggend gevolg” was. In Amercentrale44 oordeelde de Hoge Raad dat
de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 1405 (oud) BW van de eigenaar van een bouwwerk alleen aansprakelijk maakt voor de “typische gevolgen” van de instorting van het desbetreffende gebouw. In Van Hees/Esbeek45 oordeelde de Hoge Raad dat voor de toerekenbaarheid van de
38 Zie nader hoofdstuk 11. 39 Brunner 1981a, p. 213 en 234.
40 Overigens anders dan Köster 1963, p. 14 had voorgestaan. Brunner 1981a, p. 211 was inderdaad ook aanmerke- lijk minder kritisch over deze leer dan Köster, zie § 2.7.2.
41 HR 20 maart 1970, NJ 1970/251 m.nt. G.J. Scholten (Waterwingebied Leeuwarden). 42 HR 19 december 1975, NJ 1976/280 m.nt. G.J. Scholten (Rijksweg 12).
43 HR 5 oktober 1979, NJ 1980/43 m.nt. G.J. Scholten (Tauber/Verhey). 44 HR 13 juni 1975, NJ 1975/509 m.nt. G.J. Scholten (Amercentrale). 45 HR 1 juli 1977, NJ 1978/84 m.nt. G.J. Scholten (Van Hees/Esbeek).
125
4.3.1 De waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van de schade
schade van belang kan zijn of de schade het redelijkerwijze te verwachten gevolg was van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. In Vader Versluis46 sanctioneerde de Hoge Raad
de niet toerekening van schade mede omdat sprake was van “een zo uitzonderlijke vorm van
schade”. In Steengaassteller47 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het “mede van de aard van de
gedraging en van de daardoor geschonden normen af[hangt], welke betekenis moet worden ge- hecht, en welke eisen moeten worden gesteld aan de voorzienbaarheid van de resulterende scha- de” (rov. 3.3). In AGO/NCB48 sanctioneerde de Hoge Raad het niet toerekenen van de schade op
de grond dat het ontstaan ervan “geheel buiten de lijn van de normale verwachtingen lag” (rov. 3.3). In Boukes/Schuurmans49 oordeelde de Hoge Raad dat in “aanmerking genomen de aard van
de (…) verweten gedraging en de daaruit voortgekomen schade” het “voor de aansprakelijkheid vereiste verband tussen beide te dezen werd bepaald door de voorzienbaarheid van de schade”
(rov. 3.1). In X/Hoogheemraadschap50 sanctioneerde hij de toerekening van schade door het hof
mede op de grond dat de maatregelen die het Hoogheemraadschap ten gevolge van de onrecht- matige daad van X had genomen, en waarvan het Hoogheemraadschap de kosten op X wilde verhalen, “in het algemeen redelijkerwijs te verwachten [zijn] als gevolg” van de gedraging van X (rov. 3.6.6). In Swinkels/Saint-Gobain51 oordeelde hij dat voor de toerekening van de schade
relevant kan zijn “of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeur-
tenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is” (rov. 3.5). In Avi/Van Adrighem52
heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de memorie van antwoord bij het gewijzigd ont- werp,53 geoordeeld dat bij de beantwoording van de toerekeningsvraag “wat naar objectief in-
zicht voorzienbaar of waarschijnlijk was, een rol [zal] kunnen spelen” (rov. 4.1.2).
199. In enkele arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de waarschijnlijkheid of de voorzienbaarheid van de precieze wijze waarop door de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm schade ontstaat niet ter zake doet voor de toereke- ning van die schade.
In Edel en Van der Groep/De Oude Zwolsche54 oordeelde de Hoge Raad “dat het Hof de gedra-
gingen van Edel en van Van der Groep onrechtmatig heeft geoordeeld omdat door deze gedra- gingen het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen werd vergroot; dat, nu dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, het Hof terecht niet heeft onderzocht met welken graad van waarschijn- lijkheid kon worden voorzien dat het ongeval zich juist op deze wijze zou voordoen”. Tot een
46 HR 2 november 1979, NJ 1980/77 m.nt. G.J. Scholten (Vader Versluis). Vgl. HR 27 februari 1987, NJ 1987/584 (Van der Peijl/Erasmus College), rov. 3.5.
47 HR 25 maart 1983, NJ 1984/629 m.nt. C.J.H. Brunner (Steengaassteller).
48 HR 13 november 1987, NJ 1988/210 m.nt. W.C.L. van der Grinten (AGO/NCB). In nr. 204 bespreek ik dat in deze zaak een kwestie van eigen schuld van de gelaedeerde speelde, die verhuld wordt in terminologie over de normale lijn van verwachtingen.
49 HR 25 mei 1990, NJ 1990/577 (Boukes/Schuurmans). Uit de gecompliceerde en uit het arrest niet geheel duide- lijk volgende casus, kan mijns inziens niet worden afgeleid waarom het vereiste verband werd bepaald door de voorzienbaarheid. In deze zaak was, kort gezegd, Boukes’ financier van een in nood verkerende vennootschap (BV Zuidwerk). BV Zuidwerk kocht bij Interbau voor ƒ 150.000,- parket. Boukes stelde zich garant voor beta- ling. De betaling moet via een wissel verlopen, maar mislukte, naar Boukes stelde door toedoen van Schuur- mans, die Interbau vertegenwoordigde. Boukes betaalde vervolgens aan BV Zuidwerk en verkreeg een vorde- ring voor hetzelfde bedrag op BV Zuidwerk. Interbau leverde het parket niet en BV Zuidwerk ging failliet. Onduidelijk blijft wat Boukes precies aan Schuurmans verweet. Door de rechtbank en het hof wordt bovendien geoordeeld dat geen feitelijk causaal verband bestaat tussen het verweten handelen en Boukes’ schade, die be- stond uit het door hem betaalde bedrag.
50 HR 25 maart 2011, NJ 2011/139 (X/Hoogheemraadschap Rijnland). 51 HR 3 oktober 2014, NJ 2014/429 (Swinkels/Saint-Gobain). 52 HR 10 februari 2017, NJ 2018/115 (Avi/Van Adrighem).
53 In de memorie van antwoord bij het gewijzigd ontwerp valt te lezen dat “wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was een rol [zal] kunnen blijven spelen.” Parl. Gesch. Boek 6, p. 345 (M.v.A. II).
vrijwel gelijk oordeel kwam de Hoge Raad tien jaar later in De Brouwer/Van den Besselaar55
waar hij oordeelde “dat door zodanig gedrag het gevaar voor verkeersongevallen in het alge-
meen wordt vergroot, nu het gevaar zich heeft verwezenlijkt, een nader onderzoek naar de graad van waarschijnlijkheid van het plaatsvinden van het ongeval en van de daardoor veroorzaakte verkeersschade achterwege kon blijven”. In Vader Versluis56 oordeelde de Hoge Raad: “Bij over-
treding van [verkeers- en veiligheidsnormen], die in de regel strekken ter voorkoming van ver- keers- of arbeidsongevallen, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid van ernstige gevolgen, hoe deze zich ook in het concrete geval mogen voordoen.” In Dorpshuis Kamerik57
oordeelde hij dat de in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm “naar haar aard mee[brengt], dat het
er, voor aansprakelijkheid jegens degeen die door het in aanraking komen met de gevaarlijke vloeistof letsel oploopt, in beginsel niet toe doet, of de wijze waarop het letsel door aanraking met de stof in het gegeven geval precies is veroorzaakt, voorzienbaar was voor de partij die de betreffende zorgvuldigheidsnorm niet in acht heeft genomen” (rov. 5).
Onduidelijk is overigens hoe deze rechtspraak zich verhoudt tot het oordeel van de Hoge Raad in Swinkels/Saint-Gobain, in welke zaak sprake was van de schen- ding van een veiligheidsnorm, dat voor toerekening wel relevant kan zijn “of een
bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is”.58
200. Hoewel in de rechtspraak en de literatuur vrij algemeen is aanvaard dat de mate van waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid van de schade zoals geleden een rol kan spelen bij de toerekening van schade, meen ik dat deze factoren niet zinvol kunnen worden gebruikt bij de beoordeling of de schade toerekenbaar is. In de eerste plaats kan dat niet vanwege een beschrijvingsprobleem. De voor- zienbaarheid en waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden is vrijwel volle- dig afhankelijk van de beschrijving van de aansprakelijkheidscheppende gebeur- tenis en de beschrijving van (het ontstaan van) de schade. Omdat er geen regel is die voorschrijft hoe deze beschrijving dient plaats te vinden, kan niet op een eenduidige wijze tot een oordeel over de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden worden gekomen. Het meewegen van de voorzien- baarheid of waarschijnlijkheid leidt hierom tot schijnmotiveringen waarmee de werkelijke motieven om de schade al dan niet toe te rekenen worden verhuld. In de tweede plaats is er een normatief probleem: waarom is het redelijk om naar- mate schade minder vaak als gevolg van een bepaalde aansprakelijkheidschep- pende gebeurtenis voorkomt, en daarom dus minder waarschijnlijk is, beperkter toe te rekenen? In het navolgende werk ik dit beschrijvingsprobleem (§ 4.3.2) en dit normatieve probleem (§ 4.3.3) nader uit.59
55 HR 18 december 1970, NJ 1971/142 m.nt. G.J. Scholten (De Brouwer/Van den Besselaar). 56 HR 2 november 1979, NJ 1980/77 m.nt. G.J. Scholten (Vader Versluis).
57 HR 8 januari 1982, NJ 1982/614 m.nt. C.J.H Brunner (Dorpshuis Kamerik).
58 In nr. 212 bespreek ik dat niet werkbaar zou zijn de opvatting dat de voorzienbaarheid van het concrete schade- gevolg er niet toe doet voor de toerekenbaarheid van het eerste schadelijke gevolg, maar wel bij verdere schade- lijke gevolgen.
59 Deze kritiek maakt dat het niet nodig is om in te gaan op de verschillen tussen voorzienbaarheid, waarschijnlijk- heid en hetgeen in de lijn van de normale verwachtingen ligt. Ook kan ik om deze reden laten rusten vanuit welk perspectief en uitgaande van welke wetenschap het waarschijnlijkheidsoordeel of voorzienbaarheidsoordeel dient te worden gegeven. Zie § 2.3.3 over deze kwestie bij de Duitse leren van de adequate veroorzaking.
127
4.3.2 De waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van de schade 4.3.2 Het beschrijvingsprobleem
201. Eerst nadat de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade zoals geleden zijn beschreven, kan beoordeeld worden hoe waarschijnlijk die schade, bij het plaatsvinden van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, is en of die schade kon worden voorzien. Zowel de aansprakelijkheidscheppende gebeurte- nis als de schade zoals geleden laat zich in meer algemene termen of juist in meer detail beschrijven. Dit is van belang, omdat de keuze voor een bepaalde beschrij- ving bepaalt hoe waarschijnlijk en voorzienbaar de schade is; vooral de beschrij- ving van de schade is cruciaal. Men kan enerzijds (het ontstaan van) vrijwel elke schade zodanig gedetailleerd beschrijven, dat het ontstaan ervan subjectief en objectief volkomen onwaarschijnlijk en onvoorzienbaar is. Men kan anderzijds (het ontstaan van) vrijwel elke schade redelijk waarschijnlijk en voorzienbaar laten zijn, door te kiezen voor een algemene beschrijving van deze schade.
Dit verband tussen de beschrijving van de schade en de waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid ervan, laat zich als volgt illustreren. (1) Iemand laat vanaf het balkon een baksteen op het hoofd van een passerende voetganger vallen. Is de schade die de voetganger hierdoor lijdt te voorzien of waarschijnlijk? Niet als men de vraag stelt of de precieze vorm van de barst in de schedel van de voetganger te voorzien is, of de precieze aard van de werkzaamheden die de voetganger tij- dens zijn revalidatie niet kan verrichten (de voetganger bleek hersenchirurg te zijn en dat is een relatief weinig voorkomend beroep), of de precieze periode die de revalidatie in beslag zou ne- men, of het precieze bedrag aan bij de revalidatie gederfde inkomsten. Hier zien we dat de scha- de zoals geleden onwaarschijnlijk en onvoorzienbaar wordt door de schade in detail te beschrij- ven. (2) Heftruckchauffeur Swinkels wordt op zijn werk door een collega met een heftruck aangereden en breekt daardoor zijn tenen. Werkgever Saint-Gobain erkent hiervoor op grond van art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk te zijn. De tenen van Swinkels worden in het gips gezet. Na enkele weken wordt het gips verwijderd en gaat Swinkels op aanwijzen van de arboarts weer aan het werk. Na de eerste dag op de heftruck gewerkt te hebben komt Swinkels met een enigszins slepend been thuis, struikelt hij over zijn eigen deurmat en loopt daarbij ernstig knieletsel op.60
Is deze laatste schade te voorzien of waarschijnlijk? Wel als men de vraag stelt of bij het niet door een werkgever nemen van de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde veiligheidsmaatregelen letsel van de werknemer te verwachten valt. Hier zien we dat de schade zoals geleden voorzienbaar en re- delijk waarschijnlijk wordt door haar meer in het algemeen, als letsel van een werknemer, te beschrijven.
202. Dit beschrijvingsprobleem is al gesignaleerd door de Duitse auteurs die de leer van de adequate veroorzaking ontwikkelden.61 Ook in de hedendaagse Duit-
se62 en Engelse63 literatuur wordt dit probleem onderkend – en tevens dat hier-
60 HR 3 oktober 2014, NJ 2014/429 (Swinkels/Saint-Gobain). 61 Zie § 11.4.
62 Lange & Schiemann 2003, p. 84 e.v. noemen de “Kernfrage der Adäquanztheorie (…) nach welchen Maßstäben man die Generalisierung durchzuführen hat, die das Wahrscheinlichkeitsurteil tragen soll”.
63 Zie uitvoerig over deze problematiek: Moore 1997, p. 368, en verder Honoré 1983, p. 52; Fleming 1977, p. 200; Perry 1995, p. 322 e.v.; Perry 2001, p. 97 e.v.; Perry 2014, p. 44 e.v.; Hart & Honoré 1985, p. 257, 258 schrijven “to avoid fallacies, the (…) question to ask is not ‘Was this harm foreseeable?’ but ‘Under what specific descrip- tion which fits this harm has experience taught us to anticipate harm?’ ” – op deze benadering zal ik in hoofdstuk 7 voortbouwen.
voor geen bevredigende oplossing bestaat. Te onzent hebben vooral Bloember- gen en Van Schellen indringend op deze problematiek gewezen.64
Bloembergen heeft, in het kader van zijn bestrijding van de leer van de ade- quate veroorzaking, de volgende heldere analyse gegeven:
“hoe moeten wij ten aanzien van oorzaak en gevolg generaliseren? Merkwaardigerwijze is deze
vraag in de, toch omvangrijke, literatuur en rechtspraak over de adequatieleer enigszins ver- waarloosd. Toch is het duidelijk, dat er een generalisatie toegepast moet worden en wel op tweeërlei wijze: aan de kant van de oorzaak gaat men niet uit van het volkomen individueel be- paalde geval; de kern van de waarschijnlijkheidsberekening wordt juist daardoor gevormd, dat men het concrete geval, dat men wil onderzoeken, vergelijkt met soortgelijke gevallen en dan bepaalt of het intreden van een zeker gevolg bij een geval van die soort waarschijnlijk was. Maar aan de kant van de gevolgen generaliseert men ook: men vraagt niet – en men kan ook niet vra- gen – of het gevolg, dat is ingetreden in zijn concrete bepaaldheid naar tijd, plaats, ontstaanswij- ze en begeleidende omstandigheden waarschijnlijk was, want dat is het nooit, ook niet als men met een zeer geringe waarschijnlijkheidsgraad genoegen zou nemen. Men vraagt of gevolgen van de soort, waartoe het ingetreden gevolg behoort, waarschijnlijk waren en of een ontstaans- wijze van die soort waarschijnlijk was. Hoe ver moet men met de generalisering gaan? (…) men kan bijvoorbeeld bij een bepaalde verkeersfout enerzijds voldoende achten dat er waarschijnlijk schade, van welke soort dan ook, zal ontstaan en anderzijds eisen, dat het waarschijnlijk was, dat er winstderving doordat een voordelige transactie niet worden gesloten, kosten van beenmas- sage, ideële schade door hoofdpijn, enz., enz. zou ontstaan. De grens zal hier ‘ergens’ tussen de twee uitersten in liggen. Maar waar? Voor de praktische uitkomsten is het van veel belang dit te weten, maar evenmin als ten aanzien van de vereiste graad van waarschijnlijkheid geeft de ade- quatieleer hier een duidelijk antwoord.”65
Van Schellen heeft erop gewezen, dat de factor waarschijnlijkheid of voorzien- baarheid van de schade zoals geleden ampel grond biedt voor doelredeneringen. Van Schellen onderschreef daarbij de opvatting van Fleming dat het beschrij- vingsprobleem leidt tot “subtle manipulation in justifying decisions and giving
them the deceptive appearance of inevitability”.66 Van Schellen en Fleming be-
doelden hiermee dat in de motivering van een rechterlijke uitspraak een zodanige beschrijving van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en van de schade kan worden gekozen dat de schade niet voorzienbaar en niet waarschijnlijk is als de rechterlijke instantie deze schade niet wil toerekenen, en de schade wel voor- zienbaar en/of wel waarschijnlijk is als de rechterlijke instantie de schade wel wil toerekenen. Hierdoor lijkt een toerekeningsoordeel ‘inevitable’ en gemotiveerd. De cruciale keuze om de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade op een bepaalde wijze te beschrijven is echter ongemotiveerd gegeven, waardoor welbeschouwd ongemotiveerd over de toerekening wordt geoordeeld.
203. Merkwaardigerwijs is dit fundamentele probleem in de meer recente Neder- landse literatuur en rechtspraak nauwelijks doorgedrongen. Een gevolg van het gebrek aan inzicht in deze materie lijkt te zijn, dat de Hoge Raad precies doet
64 Bloembergen 1965, nr. 111 en Van Schellen 1985a, nr. 16. Zie ook, maar slechts summierlijk, Scholten 1902, p. 301 e.v.; Zevenbergen 1917, p. 39; Schut 1963, 77, 78; Van Schellen 1972, p. 118 e.v.
65 Bloembergen 1965, nr. 111.
129
4.3.2 De waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van de schade
waar Van Schellen voor heeft gewaarschuwd: de Hoge Raad kiest zijn beschrij- ving van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade soms zoda- nig dat de schade wel of juist niet voorzienbaar is naar gelang hij de schade wel of juist niet toerekenbaar acht.67 De werkelijke redenen waarom de schade toere-
kenbaar wordt geacht worden daardoor verhuld. Ik zal dit aan de hand van twee van zijn uitspraken laten zien. Frieslandhal68 geeft een aardige illustratie van het
kiezen van een algemene beschrijving om zo te kunnen oordelen dat de schade voorzienbaar is en daarom kan worden toegerekend.
Vier jongens van nog geen veertien jaar oud hebben in de nabijheid van het Leeuwardens vee- marktcomplex, de Frieslandhal, een vuurtje gemaakt. Het vuurtje wordt door de jongens niet goed gedoofd en het verspreidt zich, met als uiteindelijk gevolg dat de Frieslandhal afbrandt. Boekema dreef in de Frieslandhal een horecaonderneming. Na de brand heeft Boekema deze horecaonderneming tijdelijk voortgezet in een noodvoorziening. De huurovereenkomst is van- wege de brand opgezegd door de eigenaar van de Frieslandhal. Een nieuwe huurovereenkomst komt niet tot stand. De horecaonderneming van Boekema was ongewoon rendabel: Boekema kon daarmee door drie dagen per week te werken een aanzienlijk inkomen genereren. De combi- natie van het niet verkrijgen van een nieuwe huurovereenkomst en de uitzonderlijke rentabiliteit maken Boekema’s schade bijzonder groot. Was dit voorzienbaar? Het hof oordeelde dat op zich- zelf voor de jongens niet voorzienbaar was dat Boekema een horecaonderneming dreef in de Frieslandhal. Dit achtte het hof echter niet relevant. Het hof achtte ook niet voorzienbaar dat Boekema, door genoemde bijzondere omstandigheden, een bijzonder grote schade had geleden. Dat achtte het hof wel relevant. Waarom het een niet-relevant is en het ander wel, maakte het hof niet duidelijk. Onder meer vanwege de onvoorzienbaarheid van de genoemde bijzondere om- standigheden oordeelde het hof dat slechts toe kunnen worden gerekend de gederfde inkomsten tot het moment dat het café weer zijn deuren had kunnen openen en de omzet op een vergelijk- baar niveau zou kunnen zijn als voor de brand, in het geval Boekema wel een nieuwe huurover- eenkomst voor een bedrijfsruimte in de herbouwde Frieslandhal zou hebben verkregen. Het hof stelde deze periode vast op ruim een jaar. De Hoge Raad vernietigde en oordeelde: “die inko-
mensschade [is], anders dan het hof heeft aangenomen, naar zijn aard in het algemeen gespro- ken het alleszins voorzienbare gevolg van een brand als de onderhavige. De omstandigheid dat (de omvang van) die inkomensschade mede wordt bepaald doordat Boekema niet langer in staat is tegen zeer gunstige voorwaarden een uiterst lucratief cafébedrijf te exploiteren, maakt dat niet anders.” (rov. 3.4.3)
Het hof geeft hier een tamelijk specifieke beschrijving van (het ontstaan van) de