tiende eeuw
2.6 Het driemanschapsontwerp voor het nieuwe burgerlijk wetboek
2.6.1 Inleiding
76. In 1947 kreeg Meijers de opdracht een nieuw burgerlijk wetboek te ontwer- pen. Na zijn overlijden in 1954 publiceerde het driemanschap bestaande uit J. Drion, G. de Grooth en F.J. de Jong in 1961 een ontwerp met toelichting voor boek 6 van het nieuwe burgerlijk wetboek.149 Onderdeel van deze omvangrijke
publicatie vormde het ontwerp voor wat uiteindelijk het huidige art. 6:163 BW en 6:98 BW zou worden, en de daarop gegeven toelichting.
Het ontwerp voor art. 6:163 BW (art. 6.3.1.2 O.M.) luidde:
“1. De verplichting tot vergoeding strekt zich uit tot de schade welke bij het plegen van de daad
met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien was, tenzij de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de voorzienbare schade zoals de benadeelde die heeft geleden.
2. Hij die in strijd handelt met een wettelijke plicht, pleegt een onrechtmatige daad jegens een ieder die dientengevolge schade kan lijden welke op het tijdstip van het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien is, tenzij blijkt dat de overtreden norm een andere strekking heeft.”
Voor art. 6:98 BW luidde het ontwerp (art. 6.1.9.4 O.M.):
“Voor vergoeding komt slechts in aanmerking de schade die op het tijdstip van de gebeurtenis
waarop de aansprakelijkheid berust, met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg van deze gebeurtenis was te voorzien.”
77. De toelichting op beide ontwerpbepalingen neemt tot uitgangspunt dat nog “zeer omstreden” is aan welke vereisten het verband tussen de gebeurtenis waar- op de aansprakelijkheid berust enerzijds en de schade anderzijds dient te voldoen en de rechtsontwikkeling niet belemmerd dient te worden door een bepaalde (strikte) theorie in de wet neer te leggen. Wel is volgens de toelichting inmiddels duidelijk dat voornoemd verband aan drie te onderscheiden criteria dient te wor- den getoetst: causaliteit, waarschijnlijkheid en strekking van de geschonden norm.150
78. De toelichting vermeldt dat het causaliteitsvereiste, het eerste van deze drie criteria, besloten ligt in de termen “daardoor” en “dientengevolge” in het ont- werp voor art. 6:74 BW en art. 6:162 BW. Aan dit vereiste is volgens de toelich- ting in het algemeen voldaan indien sprake is van condicio-sine-qua-non-ver- band tussen de wanprestatie of onrechtmatige daad enerzijds en de schade anderzijds.151 De andere twee criteria waren neergelegd in de ontwerpen voor wat
art. 6:163 BW en art. 6:98 BW zouden worden. In deze ontwerpbepalingen was niet zomaar het geldende recht neergelegd, maar klaarblijkelijk gestreefd naar
149 Dit ontwerp en deze toelichting worden in Parl. Gesch. Boek 6 aangeduid met ‘Ontwerp Meijers’ respectievelijk ‘Toelichting Meijers’.
150 Parl. Gesch. Boek 6, p. 340 (T.M.). 151 Parl. Gesch. Boek 6, p. 340 (T.M.).
49
2.6.2 Het driemanschapsontwerp voor het nieuwe burgerlijk wetboek
zowel inhoudelijke als dogmatische verbetering van het recht. Ik bespreek de twee ontwerpbepalingen in § 2.6.2 en 2.6.3. Vervolgens behandel ik in § 2.6.4 de door het ontwerp verworpen leren.
2.6.2 Relativiteit en de strekking van de geschonden norm
79. In het ontwerp voor boek 6 was in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad de relativiteitsleer gecodificeerd. De dan inmiddels al wat oudere kritiek dat de relativiteitsleer tot onjuiste uitspraken zou leiden en overbo- dig zou zijn, wordt in de toelichting tamelijk gemakkelijk weerlegd door te wij- zen op een groot aantal voornamelijk buitenlandse uitspraken waarin een redelij- ke uitkomst wordt bereikt door aansprakelijkheid te beperken aan de hand van de strekking van de geschonden norm.152
80. Onderscheid wordt in het ontwerp gemaakt tussen het jegensvereiste, zoals neergelegd in het ontwerp voor de onrechtmatigedaadsbepaling, en de regels die zijn neergelegd in art. 6.3.1.2 O.M. Ook in de toelichting wordt duidelijk onder- scheid gemaakt tussen het jegensvereiste en de regels in verband met de strek- king van de geschonden norm:
“In navolging van de rechtspraak van de Hoge Raad en van de hoogste rechtscolleges in andere
landen stelt het ontwerp voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding ter zake van onrechtmatige daad (…) nog twee extra voorwaarden: 1. De onrechtmatige daad moet jegens de eiser zijn gepleegd (…) 2. Indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de scha- de zoals de eiser die in concreto heeft geleden, omvat de verplichting tot vergoeding niet die schade (…).”153
Deze scherpe scheiding is voor de tegenwoordige lezer enigszins bevreem- dend.154 De reden voor het maken van het onderscheid tussen de beide voorwaar-
den is ook niet aanstonds duidelijk: is het jegensvereiste naast de regels zoals neergelegd in art. 6.3.1.2 O.M. niet overbodig? Art. 6.3.1.2 O.M. lijkt bovendien op het eerste gezicht onnodig ingewikkeld geformuleerd en doublures te bevat- ten.155
81. De sleutel tot het begrijpen van het ontwerp ligt mijns inziens erin dat het driemanschap een opvatting van Smits ten dele onderschreef: de onrechtmatige daad is relatief, maar in het geval van een rechtsinbreuk en in het geval van schending van een norm van ongeschreven recht wordt die relativiteit niet be- heerst door de door uitleg te bepalen strekking van de geschonden norm.156 De
toelichting vermeldt dat voor de hand ligt om aan te nemen dat een rechtsinbreuk
152 Parl. Gesch. Boek 6, p. 629, 630 (T.M.). 153 Parl. Gesch. Boek 6, p. 630 (T.M.).
154 Vgl. ook Den Hollander 2016, p. 44 e.v. die terecht schrijft dat in de tegenwoordige literatuur het relativiteits- vereiste en de notie dat aansprakelijkheid dient te worden begrensd aan de hand van de strekking van de ge- schonden norm zijn vereenzelvigd.
155 De gedachte dringt zich op dat J. Drion, de vader van de toch wat meer ‘doordachte’ constructies zoals de ten- zij-clausule bij kwalitatieve aansprakelijkheid (Drion 1947, p. 277, 278) en de reflexwerking van kwalitatieve aansprakelijkheid (Drion 1963, p. 452, 453), hierop belangrijke invloed heeft gehad.
alleen onrechtmatig is tegenover de rechthebbende;157 maar deze relativiteit volgt
uit het wezen van subjectieve rechten en wordt niet verkregen door een norm of een recht uit te leggen. Onder verwijzing naar Engelse rechtspraak waarin vol- gens de toelichting wordt nagegaan jegens wie een “duty to take care” bestond, vermeldt de toelichting dat ook een gedraging die in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, onrechtmatig kan zijn jegens A zonder dat ook jegens B te zijn;158 ook hier lijkt de toelichting niet
tot die conclusie te komen door de norm uit te leggen. Hiervan uitgaande had het jegensvereiste in het ontwerp voor art. 6:162 BW zelfstandige betekenis naast hetgeen art. 6.3.1.2 O.M. in verband met de strekking van de geschonden norm bepaalde.159
82. Art. 6.3.1.2 O.M. hield verder de volgende regeling in. In het eerste lid is voor het geval dat aan het jegensvereiste van de onrechtmatigedaadsbepaling is vol- daan, een regel over de te vergoeden schade gegeven. In dit eerste lid wordt duidelijk gemaakt dat als uitgangspunt de schadevergoedingsverplichting “zich
uit[strekt] tot de schade welke bij het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien was”. Als uitgangspunt wordt al-
dus voor de bepaling welke schade vergoed dient te worden de, hierna nog te bespreken, regel gegeven die ook in het ontwerp voor wat art. 6:98 BW worden zou, was neergelegd. Het eerste lid vervolgt: “tenzij de geschonden norm niet
strekt tot bescherming tegen de voorzienbare schade zoals de benadeelde die heeft geleden.” Alleen dus als blijkt dat de geschonden norm niet strekt tot be-
scherming tegen de schade zoals geleden, wordt de verplichting tot schadever- goeding op die grond beperkt. “Bij onduidelijkheid van de strekking van de ge-
schonden norm (…) geldt mitsdien de hoofdregel”,160 vermeldt de toelichting
– dan geldt dus de regel dat de verplichting tot schadevergoeding zich uitstrekt tot schade die, op grond van het ontwerp voor wat art. 6:98 BW worden zou, voor vergoeding in aanmerking komt. Het driemanschap heeft bewust ervoor geko- zen, niet te verlangen dat positief blijkt dat de geschonden norm strekt tot be- scherming tegen de schade zoals geleden: de strekking van de norm zal volgens de toelichting namelijk nogal eens onduidelijk zijn en dan zou geen aanspraak op vergoeding van door de normschending geleden schade kunnen bestaan.161
Het tweede lid van art. 6.3.1.2 O.M. gaf een bijzondere regel omtrent jegens wie het handelen in strijd met een wettelijke plicht onrechtmatig is. In het geval van een rechtsinbreuk en bij een gedraging in strijd met hetgeen in het maat- schappelijk verkeer betaamt, werd de relativiteit van de onrechtmatige daad, als gezegd, niet beheerst door de strekking van de geschonden norm. Bij deze cate- gorieën onrechtmatige daden kon, zo was kennelijk de opvatting van het drie- manschap, betrekkelijk eenvoudig worden vastgesteld jegens wie onrechtmatig was gehandeld. In het geval van een wettelijke norm lag dat volgens het drieman- schap anders: jegens wie onrechtmatig was gehandeld, volgde dan uit de door
157 Parl. Gesch. Boek 6, p. 631 en 632. 158 Parl. Gesch. Boek 6, 632.
159 Men zou wellicht nog kunnen denken dat het jegensvereiste is opgenomen in verband met andere op onrechtma- tige daad te baseren vorderingen. In de driemanschapstoelichting heb ik geen aanwijzingen hiervoor gevonden. Bovendien is in art. 3:296 BW, dat van belang is voor een bevel of verbod, een jegensvereiste opgenomen. 160 Parl. Gesch. Boek 6, p. 634 en 635 (T.M.).
51
2.6.2 Het driemanschapsontwerp voor het nieuwe burgerlijk wetboek
uitleg te bepalen strekking van de geschonden norm. Volgens de toelichting ont- stond hierbij de moeilijkheid dat de wetgever slechts zelden uitdrukkelijk aan- geeft wie bij schending van een wettelijke norm aanspraak op schadevergoeding toekomt. Om deze reden is in het ontwerp speciaal voor het geval van de schen- ding van een wettelijke plicht de hoofdregel gegeven dat zo’n gedraging onrecht- matig is jegens eenieder die dientengevolge schade kan lijden welke op het tijd- stip van het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien is. Van deze hoofdregel wordt afgeweken indien “negatief,
blijkt dat het overtreden wetsvoorschrift niet die strekking heeft”.162
83. Vóór de publicatie van het ontwerp en de toelichting werd in het kader van het relativiteitsvereiste in het algemeen beslissend geacht of de geschonden norm strekte tot bescherming van de persoon van de gelaedeerde en het belang waarin hij was geschaad.163 Art. 6.3.1.2 O.M. bracht op dit punt een verfijning aan: onder
verwijzing naar diverse buitenlandse rechterlijke uitspraken maakt de toelichting duidelijk dat ook de wijze waarop de schade ontstaat kan maken dat niet kan worden gezegd dat de norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals gele- den.164
84. Het ontwerp is verder vernieuwend omdat de toetsing aan de strekking van de geschonden norm deels uit de onrechtmatigheid wordt gehaald. Enerzijds had, zoals hiervoor aan de orde kwam, het driemanschap ingezien dat de vraag of aan het jegensvereiste was voldaan niet steeds wordt beheerst door de strekking van de geschonden norm. Anderzijds onderkende het driemanschap klaarblijkelijk dat sprake kon zijn van een jegens de gelaedeerde gepleegde onrechtmatige daad, maar dat niettemin uit de strekking van de geschonden norm kon volgen dat geen aanspraak bestond op vergoeding van de schade zoals geleden. De constructie van de relatieve onrechtmatige daad, in de zin van een onrechtmatige daad die tegenover de één onrechtmatig is maar niet tegenover een ander zoals in het ont- werp voor art. 6:162 BW was neergelegd, was aldus te beperkt. De strekking van een geschonden norm kon immers zijn om wel een bepaald persoon te bescher- men, zodat schending van die norm een onrechtmatige daad tegenover die per- soon oplevert, maar slechts beoogd wordt om die persoon tegen bepaalde schade te beschermen. Om deze reden werd naast het jegensvereiste zoals neergelegd in het ontwerp voor art. 6:162 BW kennelijk een zelfstandige bepaling wenselijk geacht.
85. Het driemanschap probeerde voorts kennelijk het recht verder te brengen door het strekkingsvoorbehoud ook relevant te achten voor de schadevergoe- dingsverplichting in het geval van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Onder verwijzing naar Langes Gutachten für den 43. Deutschen Ju-
ristentag165 vermeldt de toelichting:
162 Parl. Gesch. Boek 6, p. 632 (T.M.).
163 Vgl. Van Gelein Vitringa 1919, p. 23; Wolfsbergen 1946, p. 93; Polak 1949, p. 73-76, 81; Schut 1963, p. 134, 135.
164 Telders 1929a, p. 171 maakte, onder verwijzing naar Duitse rechtspraak, wel reeds de driedeling, persoon, be- lang en de wijze waarop het belang is geschaad.
“Er is echter geen reden, de gelding van [het strekkingsvoorbehoud] tot het terrein van de on-
rechtmatige daad te beperken. Ook b.v. bij de verplichting tot schadevergoeding wegens het te- kortschieten in de nakoming van een verbintenis zal men zich telkens moeten afvragen, of de strekking van de overtreden norm was, de schuldeiser te beschermen tegen schade van het in concreto voorgevallen type en ingetreden op de wijze als in feite is geschied.”166
Opvallend is dat bij de schadevergoedingsverplichting wegens tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, volgens de toelichting, telkens de vraag naar de strekking van de geschonden norm gesteld dient te worden. Dit is opvallend om- dat in het ontwerp van de wettekst niet uitdrukkelijk ruimte gemaakt is om in deze gevallen aan het gegeven dat de geschonden norm niet strekt tot bescher- ming tegen de schade zoals door de schuldeiser geleden de consequentie te ver- binden dat geen aansprakelijkheid voor die schade bestaat.
2.6.3 De toets aan de waarschijnlijkheid van de schade
86. In het causaliteitsvereiste van art. 1401 (oud) BW werd in de jurisprudentie en door verschillende auteurs zowel de voorwaarde van feitelijke causaliteit ge- lezen als het vereiste dat de schade naar ervaringsregels het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de onrechtmatige daad was. In de loop van de eerste helft van de twintigste eeuw was, zoals in § 2.4 beschreven, bij verschillende schrij- vers het inzicht doorgebroken dat laatstgenoemde eis weinig met causaliteit te maken had, en, in de woorden van Vigelius, “onder de dekmantel der causaliteit” de wet werd “binnengesmokkeld”. Het driemanschap volgde de schrijvers
“(…) die oordelen dat het de voorkeur verdient het hier bedoelde vereiste [de toets aan waar- schijnlijkheid of voorzienbaarheid] los te maken van het begrip oorzaak”.167
Om dit te faciliteren nam het ontwerp, naast het vereiste van causaal verband zoals dat in het ontwerp voor art. 6:74 en 6:162 BW besloten lag, met art. 6.1.9.4 O.M. een afzonderlijke bepaling op waarin aan de waarschijnlijkheid getoetst zou moeten worden. De toelichting vermeldt overigens uitdrukkelijk dat er niet voor gekozen is om, zoals Meijers en Vigelius hadden bepleit, deze waarschijn- lijkheid in te bedden in een vereiste van schuld aan de schade. Dat zou, zo ver- meldt de toelichting, problematisch zijn bij aansprakelijkheid die niet is geba- seerd op schuld.168
De problematiek van de eigen schuld van de gelaedeerde en de schadebeperkingsplicht werd vóór de totstandkoming van het ontwerp nogal eens ook, soms op gekunstelde wijze, in het cau- saliteitsvereiste opgelost.169 Het ontwerp haalde ook de eigenschuldproblematiek uit het causali-
teitsvereiste en ontwierp hiervoor een eigen bepaling met een eigen criterium (art. 6.1.9.6 O.M., dat uiteindelijk zou worden art. 6:101 BW).
166 Parl. Gesch. Boek 6, p. 341 (T.M.). 167 Parl. Gesch. Boek 6, p. 340, 341 (T.M.). 168 Parl. Gesch. Boek 6, p. 341 (T.M.).
53
2.6.3 Het driemanschapsontwerp voor het nieuwe burgerlijk wetboek
87. Naast deze vooruitstrevende structuuraanpassing maakte het driemanschap ook de inhoud van de toets anders. Het ontwerp volgde uitdrukkelijk, maar niet specifiek gemotiveerd, niet de door de Hoge Raad geformuleerde – tamelijk evi- dent te strenge170 – toets waarin beslissend was of de veroorzaakte schade kan
gelden als het naar ervaringsregels redelijkerwijs te verwachten gevolg.171 In
plaats daarvan hanteerde het ontwerp het flexibeler criterium of de schade “met
voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg van deze gebeurtenis was te voorzien”.
Op grond van art. 6.3.1.2 O.M. en art. 6.1.9.4 O.M. diende deze waarschijn- lijkheid/voorzienbaarheid te worden getoetst naar het moment van de gedraging waarop de aansprakelijkheid berust. Voor wat betreft de niet-nakoming van een verbintenis werd hiermee afgeweken van art. 1283 (oud) BW waarin de voor- zienbaarheid werd getoetst naar het moment van het aangaan van de verbintenis. Volgens de toelichting is het maken van onderscheid tussen het toetsingsmoment bij onrechtmatige daad en wanprestatie niet “rationeel”.172
Volgens de toelichting had de eis van waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid betrekking op “het soort schade”, “de elementen van de schade” en het schade- bedrag.173 Wel kon de vereiste mate van waarschijnlijkheid volgens de toelichting
verschillen:174
“denkbaar [is] dat in bepaalde gevallen een klein kanspercentage wat de omvang van de schade
betreft ‘voldoende wordt geacht, terwijl hetzelfde kanspercentage niet als voldoende zou worden beschouwd als het ging over de vraag of dit soort schade in concreto wel voldoende voorzien- baar was.”175
Wat een voldoende graad van waarschijnlijkheid is, zegt het ontwerp niet, omdat het daarmee “de rechter niet [zou] helpen, doch veeleer bemoeilijken in het vin-
den van een juiste oplossing”.176 Veel wordt zo aan het oordeel van de rechter
overgelaten, aldus de toelichting.177 Het ontwerp laat verder “aan wetenschap en
rechtspraak over, te beslissen welke factoren medebepalend zijn voor de vraag wanneer de waarschijnlijkheid van de schade voldoende is om tot een verplich- ting tot vergoeding van die schade te besluiten”.178 Het ontwerp lijkt hier voort te
bouwen op het inzicht van Meijers en Vigelius dat de benodigde mate van waar- schijnlijkheid van geval tot geval kan verschillen.179
170 Zie nr. 53.
171 Parl. Gesch. Boek 6, p. 629, voetnoot 4 (T.M.).
172 Parl. Gesch. Boek 6, p. 631 (T.M.). Kennelijk werd wel gemeend dat bij het aangaan van de verbintenis als ge- volg van niet-nakoming te voorziene schade van belang kon zijn bij het bepalen van de strekking van de over- eenkomst, de toelichting vermeldt namelijk in de hierop volgende volzin: “Bij de toetsing aan het hieronder te bespreken derde criterium [de strekking van de overtreden norm] kan het echter wel van belang blijken, welke belangen van de schuldeiser de overeenkomst naar haar strekking beschermt.”
173 Parl. Gesch. Boek 6, p. 341 en 630 (T.M.).
174 Zie in § 4.3.2 nader over het probleem van de betekenis van de mate van detail waarin de schade wordt beschre- ven voor de waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid ervan.
175 Parl. Gesch. Boek 6, p. 630 (T.M.). 176 Parl. Gesch. Boek 6, p. 341 (T.M.). 177 Parl. Gesch. Boek 6, p. 341 (T.M.). 178 Parl. Gesch. Boek 6, p. 630, 631 (T.M.). 179 Zie nr. 57.
2.6.4 Verworpen leren
88. Het driemanschapsontwerp en de toelichting maken ook duidelijk dat niet zijn gevolgd de leer van de schuld aan de schade, de leer Smits en de leer van Demogue-Besier.
Waar art. 1401 (oud) BW volgens zijn bewoordingen schuld aan de schade verlangde, is een dergelijke voorwaarde niet in art. 6:162 BW opgenomen. De toelichting vermeldt dat “betwijfeld [kan] worden” of “zinvol is” om in de situatie waarin sprake is van een onrechtmatige daad ook nog eens de vraag te stellen of de gedraging achterwege had dienen te blijven met het oog op bepaalde door die gedraging te veroorzaken schade. Bovendien zou het stellen van dit vereiste vol- gens de toelichting tot een te vergaande beperking van aansprakelijkheid lei- den.180
De leer Smits wordt in de toelichting als een “constructie” van de leer van de schuld aan de schade aangemerkt en op grond van dezelfde redenen afgewe- zen.181
De leer van Demogue-Besier wordt tot slot als volgt afgewezen:
“[art. 6:162 BW] stelt niet voor aansprakelijkheid krachtens dat artikel als vereiste het bestaan
van een condicio sine qua non verband tussen iedere schadepost en elke factor die medebepalend is voor de onrechtmatigheid van de daad. Het stellen van een dergelijk vereiste zou tot een on- aanvaardbare beperking van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad leiden.”182