tiende eeuw
2.5 De relativiteitsleer en drie andere theorieën over begrenzing van aansprakelijkheid
2.5.1 Inleiding
60. Aan het begin van de twintigste eeuw kregen diverse auteurs oog voor de mogelijkheid dat een onrechtmatige daad schade veroorzaakt, terwijl dezelfde schade, onder andere omstandigheden, met eenzelfde gedraging rechtmatig kan
85 In de Duitstalige en Engelstalige literatuur is eenzelfde verschijnsel zichtbaar: zie Von Caemmerer 1956, p. 12; Lange 1957, p. 115; Lorenz 1999, p. 253; en Koziol 2012, p. 271. Zie ook: Cane 2002, p. 129; Stapleton 2001, p. 146; Stapleton 2003, p. 411; Stapleton 2008, p. 80; Wright 1988, p. 1011 e.v.; Wright 2001, p. 1080 e.v.; Wright 2008, p. 165. Een uitzondering vormen Hart & Honoré 1985 die gepoogd hebben om uit het gebruik van causale termen in het normale spraakgebruik causale problemen te onderscheiden van problemen van ‘policy’. Dat deze opzet niet geslaagd is, wordt mijns inziens aangetoond door Stapleton 2001, p. 158 t/m 166 en Wright 2008, p. 165 t/m 180. 86 Köster 1963, p. 15. 87 Schoordijk 1979, p. 235. 88 Langemeijer 1981, p. 120. 89 Vigelius 1935, p. 852. 90 Zie nader § 2.5.4.
91 Asser/Losecaat Vermeer 3-I 1939, p. 202, 203. Het betoog is aanvankelijk door Rutten gehandhaafd in Asser/ Losecaat Vermeer & Rutten 1958 3-I, p. 218.
92 Zie Wolfsbergen 1927, p. 463 e.v. en Wolfsbergen 1946, p. 19 e.v.; Dooyeweerd 1928 en Dooyeweerd 1950, Schut 1963, p. 70 en Van Eikema Hommes 1975, p. 91 e.v. Van Schellen 1972 heeft zijn dissertatie Juridische causaliteit genoemd en hangt de opvattingen van Wolfsbergen aan, maar verdedigt (p. 126, 127) uiteindelijk de leer van de redelijke toerekening waarin het volgens hem aankomt op de “billijkheid in concreto”.
39
2.5.2 De relativiteitsleer en drie andere theorieën over begrenzing van aansprakelijkheid
worden toegebracht en het toebrengen van die schade dan normaal wordt geacht en maatschappelijk geaccepteerd is.
Ik geef drie voorbeelden uit de literatuur van die tijd. (1) Een fabriek wordt opgericht zonder de op grond van de Hinderwet benodigde vergunning. Zou de benodigde vergunning zijn aange- vraagd, dan zou zij zonder problemen zijn verkregen. Geeft het verzuim om een vergunning te vragen degenen die schade ondervinden van de fabriek aanspraak op vergoeding daarvan?93 (2)
Een winkelier verkoopt margarine van een bepaald geliefd merk, zonder dat hij tot het voeren van dat merk gerechtigd is. Kunnen andere winkeliers uit de buurt, die andere margarinesoorten verkopen, aanspraak maken op schadevergoeding?94 (3) Een auto wordt bestuurd door een be-
kwaam bestuurder die niet over een rijbewijs beschikt. Zonder dat de bestuurder verder iets te verwijten valt, ontstaat een aanrijding. Is de bestuurder gehouden de schade te vergoeden?95
In deze gevallen is steeds sprake van een onrechtmatige daad en van causaal verband tussen die daad en de schade. Dat de onrechtmatige daad tot schade leidt is daarbij niet bijzonder of opmerkelijk. Wel lijkt tussen de onrechtmatigheid van de daad en de schade een zeker toevalsverband te bestaan: dezelfde schade had evengoed ook op rechtmatige wijze toegebracht kunnen worden.
De auteurs die over deze problematiek schreven, meenden in het algemeen dat het niet redelijk zou zijn om de schadevergoedingsverplichting zich te laten uitstrekken tot dergelijke schade. Scherp verschil van inzicht bestond echter over wat de meest gelukkige manier was om, binnen de mogelijkheden die art. 1401 (oud) BW bood, tot die uitkomst te geraken. Een viertal theorieën ontstond: de relativiteitsleer, de leer Smits, de leer van de schuld aan de schade en de leer van Demogue-Besier.96 Deze leren bespreek ik in het navolgende.
2.5.2 De betekenis van de strekking van de norm en de relativi- teitsleer
61. Van Gelein Vitringa gaf in 1919 een eerste aanzet voor de analyse van het probleem dat zich in de in nr. 60 besproken casus voordoet:
“Elk wettelijk voorschrift beoogt de bescherming van zekere belangen, maar vaak werkt het
daarenboven in op verschillende belangen van geheel andere aard.”97
De wetgever kan een gedraging verbieden omdat die gedraging soms, vaak of altijd tot bepaalde schade leidt. Mogelijk is echter dat diezelfde gedraging tot schade leidt die de wetgever niet beoogde te voorkomen en waarvan, bovendien, het toebrengen in het algemeen acceptabel geacht wordt. Men zou kunnen zeg- gen dat het verbieden van een gedraging om een bepaalde reden, aldus als bijpro- duct heeft dat ook andere schade onrechtmatig kan worden toegebracht; het ver- bod werkt “daarenboven in op verschillende belangen van geheel andere aard”.98
93 Van Gelein Vitringa 1919, p. 31, 32; Telders 1929a, p. 169; Wolfsbergen 1929, p. 474; Wertheim 1930, p. 131. 94 Telders 1929a, p. 169; Wolfsbergen 1929, p. 474; Smits 1938, p. 491.
95 Telders 1929a, p. 169; Wolfsbergen 1929, p. 474; Vigelius 1935, p. 839.
96 Zie over deze leren, met uitzondering van de leer Smits, ook Lankhorst 1992a, p. 49 t/m 74 en over de leer Smits en de leer van Demogue-Besier Den Hollander 2016, p. 90 t/m 98.
97 Van Gelein Vitringa 1919, p. 29. 98 Vgl. hierover ook Van Dam 1989, nr. 73.
Uitgaande van deze analyse dringt de oplossing zich vrijwel dadelijk op. Van Gelein Vitringa liet zich bovendien inspireren door het Duitse Bürgerliches Ge- setzbuch. Op grond van § 823 lid 2 BGB was degene “welcher gegen ein den
Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt” gehouden om aan die ander
zijn daaruit ontstane schade te vergoeden. Niet eenieder had volgens deze bepa- ling aanspraak op schadevergoeding ingeval van schending van de wet; alleen degenen die door de wet beschermd werden.99 Van Gelein Vitringa kwam zo tot
de opvatting:
“Stellig moet dit voorbehoud worden gemaakt, dat het belang, waaraan de schade is toege-
bracht, tevens is het belang, tot bescherming waarvan het overtreden rechtsvoorschrift strekt.”100
Dit te maken voorbehoud liet zich echter niet eenvoudig in art. 1401 (oud) BW lezen. Van Gelein Vitringa kwam aldus voor de moeilijkheid te staan in welk vereiste dit voorbehoud ingebed kon worden. De oplossing vond hij vooral in de toets voor het causale verband (op dezelfde wijze als bij de in § 2.5.5 te bespre- ken leer van Demogue-Besier):
Na te constateren dat met de Hinderwet niet beoogd is te beschermen tegen schade die ontstaat als een inrichting aan alle redelijk eisen voldoet, betoogde Van Gelein Vitringa dat een verzuim om een vergunning voor die inrichting aan te vragen, die niet geweigerd had kunnen worden indien zij zou zijn aangevraagd, niet leidt tot een verplichting tot schadevergoeding. “De oplos-
sing ligt, meen ik, hierin, dat (…) welbeschouwd, elk verband ontbreekt tusschen de onrechtma- tigheid der handeling en de schade, die zij veroorzaakt. Niet het oprichten van een fabriek is onrechtmatig, maar dat doen zonder vergunning der overheid. Op het ontstaan en omvang der schade echter heeft het al of niet ontbreken der vergunning niet den minsten invloed.”101
Hoe het voorbehoud waarin de strekking van de geschonden norm een belangrij- ke rol speelt en deze causale constructie in het algemeen met elkaar samenhan- gen, verklaarde Van Gelein Vitringa niet. Een enkele keer zocht Van Gelein Vi- tringa in zijn publicatie overigens de oplossing in het door art. 1401 (oud) BW gestelde vereiste van de schuld aan de schade (zie over dat vereiste nader § 2.5.4):
“Het artikel [1401 (oud) BW] spreekt van schade, veroorzaakt door schuld. Den dader moet het
verwijt treffen, dat hij schade toebrengt. Nu kan men hem, die onbevoegd de geneeskunst uitoe- fent, misschien veel verwijten en zeker, dat hij een wettelijk verbod ter bescherming van de
99 In § 823 lid 1 BGB was overigens de schadevergoedingsverplichting in het geval van een inbreuk op een recht van een ander beperkt tot de schade van de rechthebbende. Vermeldenswaard is ook dat het Reichsgericht in 1891, en dus al vóór de inwerkingtreding van het BGB in 1900 en ook vóór de totstandkoming van het tweede ontwerp in 1895 waarin § 823 lid 2 in de uiteindelijke vorm was opgenomen, deze gedachte toepast om aanspra- kelijkheid in het geval van tekortschieten in een overeengekomen verplichting te begrenzen; zie nader nr. 379. 100 Van Gelein Vitringa 1919, p. 29. Waar volgens de bewoordingen van § 823 lid 2 BGB de vraag is of een bepaal-
de persoon door een wetsbepaling beschermd wordt, spitste Van Gelein Vitringa dit nog verder toe door zijn voorbehoud te laten zien op het belang waaraan de schade is toegebracht.
101 Van Gelein Vitringa 1919, p. 33. Vgl. ook p. 31 “De schade vloeit voort alleen uit de concurrentie [toegebracht door onbevoegde uitoefening van de geneeskunst] en zou allicht even groot zijn, indien ook de concurrent be- voegd was tot uitoefenen der geneeskunst” en p. 34 “Ook hier [in het geval van versperring van de openbare weg] is het onrecht het handelen zonder verlof der overheid, welk element echter tot de schade, die de versperring veroorzaakt, toe- noch afdoet.”
41
2.5.2 De relativiteitsleer en drie andere theorieën over begrenzing van aansprakelijkheid volksgezondheid overtreedt, maar men kan, naar ons recht moeilijk hem er een grief van maken, dat hij zijn gestudeerden collega het brood uit den mond stoot.”102
Indien dus met de norm niet beoogd is een bepaald belang te beschermen, kan men de laedens, ondanks dat zijn onrechtmatige daad leidde tot schade aan dat belang, niet verwijten die schade te hebben veroorzaakt. Van Gelein Vitringa re- lativeerde dus niet de onrechtmatigheid, maar bracht zijn strekkingsvoorbehoud tot uitdrukking via andere door art. 1401 (oud) BW gestelde vereisten.103
62. In De Marchant et d’Ansembourg/Staat104 aanvaardde de Hoge Raad – met
Van Gelein Vitringa als meewijzende raadsheer105 – het strekkingsvoorbehoud.
Ook de Hoge Raad werd daarbij voor de moeilijkheid geplaatst hoe dit voorbe- houd in art. 1401 (oud) BW diende te worden ingebed. Opvallend is dat het hof in deze zaak, zoals eerder door Van Gelein Vitringa bepleit, een causale construc- tie had gekozen.
In deze zaak had de Staat een besluit genomen waarvan het ontwerp niet eerst, zoals door art. 12 Onteigeningwet werd verlangd, ter inzage was gelegd. Het besluit was daarom onrechtmatig. Zou het besluit niet zijn genomen dan zou, zo voerde De Marchant et d’Ansembourg aan, zijn schade niet zijn ontstaan. Het hof oordeelde echter dat als het ontwerpbesluit wel ter inzage zou zijn gelegd, het besluit evengoed zou zijn genomen en de beweerde schade dan evengoed zou zijn ontstaan. Om die reden ontbrak naar zijn oordeel het vereiste causale verband. “[H]et on-
rechtmatig element [het niet ter inzage leggen van het ontwerpbesluit] brengt”, in de woorden
van Van Gelein Vitringa, “de schade niet toe”.106
De Hoge Raad oordeelde dat het hof op een verkeerde wijze had getoetst of het causale verband aanwezig is,107 maar de Staat evengoed niet aansprakelijk was
omdat de strekking van de geschonden norm niet is De Marchant et d’Ansem-
bourg te beschermen tegen de schade zoals door hem geleden. Om die reden zag De Marchant et d’Ansembourg naar het oordeel van de Hoge Raad in de schen-
ding van de norm “ten onrechte (…) een onrechtmatige daad in den zin van
art. 1401 B. W.”. De onrechtmatigheid komt in deze benadering dus te ontbreken
waar de geschonden norm niet strekt tot bescherming van het belang waarin de schade is geleden.
Deze constructie bleek al spoedig te grof omdat de Hoge Raad geconfron- teerd werd met casus waarin duidelijk was dat naast de claimende gelaedeerde, die niet door de norm werd beschermd, een ander nog wel aanspraak kon hebben op vergoeding van door de normschendende gedraging geleden schade. Het ge-
102 Van Gelein Vitringa 1919, p. 31. Zie Van Gelein Vitringa 1919, p. 37.
103 Ook Den Hollander 2016, p. 49 wijst erop dat Van Gelein Vitringa het strekkingsvoorbehoud nog niet in het onrechtmatigheidsvereiste inbedde; ten onrechte meent Den Hollander echter dat Van Gelein Vitringa überhaupt niet duidelijk maakte hoe het strekkingsvoorbehoud in art. 1401 (oud) BW ingepast diende te worden. 104 HR 25 mei 1928, NJ 1928/1688 m.nt. E.M. Meijers (De Marchant et d’Ansembourg/Staat).
105 Van Maanen 2013, p. 156 schrijft dat uit door hem verricht archiefonderzoek blijkt dat de concepten van dit ar- rest van de hand van Van Gelein Vitringa zijn.
106 In deze casus blijkt dat voor de vraag of causaal verband bestaat van belang is wat men als de onrechtmatige daad ziet: het besluit waaraan een totstandkomingsgebrek kleefde, of het niet ter inzage leggen van het ontwerpbe- sluit. Het besluit als geheel is wel causaal voor de schade, het niet ter inzage leggen van het ontwerp is dat niet. Deze problematiek behandel ik nader in hoofdstuk 6.
107 De Hoge Raad geeft daarbij een voor mij tamelijk duistere motivering. Op deze opvatting is de Hoge Raad in- middels in diverse arresten teruggekomen, zie nader nr. 293.
heel ontkennen van de onrechtmatigheid van die gedraging is dan niet meer mo- gelijk: dan zou immers ook geen grond meer bestaan voor de aanspraak op scha- devergoeding van die ander. De Hoge Raad nuanceerde kennelijk daarom de dogmatische inbedding van het strekkingsvoorbehoud: in plaats van de onrecht- matigheid van de gedraging geheel te ontkennen in het geval de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de gelaedeerde en zijn schade, oordeelde de Hoge Raad dat in zo’n geval niet onrechtmatig “tegenover”108 of “jegens”109 de
gelaedeerde is gehandeld. De relatieve onrechtmatige daad, die bestond in een gedraging in strijd met een wettelijke plicht, ontstond op die manier.110 De Hoge
Raad oordeelde vervolgens dat ook de rechtsinbreuk slechts relatieve werking had111 en dat hetzelfde gold voor normen van ongeschreven recht.112 In § 2.6.3
zullen we zien dat het driemanschap dat het ontwerp voor boek 6 BW ontwierp, inzag dat deze jegens-constructie ook nog te grof was en daarom voor het strek- kingsvoorbehoud een bijzondere bepaling ontwierp.
2.5.3 De leer Smits
63. Een andere oplossing voor het probleem van de in nr. 60 besproken casus werd kort voor de Tweede Wereldoorlog geboden door P.H. Smits.113 Smits’ be-
nadering loopt, net als de relatieve onrechtmatige daad, via het onrechtmatig- heidsvereiste van art. 1401 (oud) BW. Laatstgenoemd artikel bepaalde, anders dan ons huidige art. 6:162 BW, niet wat een onrechtmatige daad was. De Hoge Raad had in 1919, in Lindenbaum/Cohen,114 geoordeeld dat, naast de inbreuk op
een recht en het handelen of nalaten in strijd met een rechtsplicht, ook onrecht- matig is een handelen of nalaten dat “indruischt, hetzij tegen de goede zeden,
hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed”. De kerngedachte van Smits was
om slechts dergelijk handelen of nalaten als onrechtmatig aan te merken. In de beoordeling of van zo’n onrechtmatige daad sprake was, zou het gegeven dat de gedraging kwalificeert als rechtsinbreuk of in strijd is met een wettelijke norm wel een factor vormen, maar niet op zichzelf meebrengen dat de gedraging on- rechtmatig is. Smits schreef voor de gedraging in strijd met de wet:
“Gaat men aldus te werk dan toetst men de onrechtmatigheid der overtredingshandeling ten
aanzien van het daardoor gelaedeerde belang niet (enkel) aan het in de overtreden wetsbepaling vervatte verbod, doch men ‘herwaardeert’ deze gedraging met het oog op de belangenschending
(…) door de aansprakelijkheid van den wetsovertreder afhankelijk te maken van het antwoord
op de vraag of hij, onder de gegeven omstandigheden, met het oog op de voorzienbare gevolgen
(…) deze wetsovertreeding had behooren na te laten.”115
108 HR 28 februari 1929, NJ 1929/905 m.nt. E.M. Meijers (Intercueros/De Twentsche Bank) en HR 24 mei 1935, NJ 1935/1497 m.nt. E.M. Meijers (Cuyck/Van Lent).
109 HR 24 januari 1930, NJ 1930/299 m.nt. E.M. Meijers (Vonk/De Overijsselsche).
110 Het relatief maken van de onrechtmatige daad aan de hand van de strekking van de geschonden norm was ove- rigens niet nieuw; in ieder geval Ehrenzweig had dit verband in zijn in 1920 gepubliceerde System des öster- reichischen allgemeinen Privatrechts (p. 45) ook al gelegd.
111 HR 14 maart 1958, NJ 1961/570 (Spitfire). 112 HR 11 maart 1937, NJ 1937/899 (Holdisco). 113 Smits 1938, p. 433 e.v.; Smits 1940, p. 373 e.v. 114 HR 31 januari 1919, NJ 1919/161 (Lindenbaum/Cohen). 115 Smits 1938, p. 491.
43
2.5.3 De relativiteitsleer en drie andere theorieën over begrenzing van aansprakelijkheid
Smits schroefde aldus de aan een onrechtmatige daad te stellen eisen op om, in zijn woorden, “aan ongerechtvaardigde aansprakelijkheid op grond der gegeven
wetsovertreding te ontkomen”.116
64. De drie in nr. 60 genoemde casus laten zich met deze leer inderdaad eenvou- dig oplossen. In bijvoorbeeld de eerste casus kan men zeggen dat het oprichten van een fabriek zonder vergunning wel in strijd is met het wettelijk verbod om zonder vergunning een fabriek op te richten, maar dat oprichten niet in strijd is met een norm van ongeschreven recht, en dus niet onrechtmatig, zolang dat op- richten op zodanige wijze gebeurt dat wel een vergunning kan worden verkregen die het oprichten zou dekken.
65. Smits was van mening dat door toepassing van zijn leer overbodig zou zijn om de strekking van de geschonden norm door uitleg van die norm te achterha- len. Niettemin was ook in zijn benadering de onrechtmatige daad relatief; maar de relativiteit van de onrechtmatige daad werd in zijn opvatting niet door de strekking van de geschonden norm beheerst.117 Over de relativiteit van een on-
rechtmatige daad, die in Smits’ benadering als gezegd steeds bestond in de schen- ding van een ongeschreven norm, schreef Smits:
“Een gedraging, welke een ongeschreven verkeersnorm overtreedt is daardoor niet in het alge-
meen en tegenover een elk onrechtmatig. (…) Men moet daarbij de relatie tusschen de norm en de bepaalde persoon of personen niet aldus denken, dat men uitgaat van een ongeschreven norm, welke men als een gereedliggende regel kan uitleggen met het oog op haar strekking een ruime- ren of engeren kring van personen te beschermen (…). De relatie is gegeven doordat het onrecht- matigheidsoordeel, verkregen door toetsing aan een ongeschreven verkeersnorm, zich beperkt tot het bijzondere verband waarin in concreto deze norm gedacht is: de voorzienbaarheid der belangenschending met het oog waarop de ongeschreven verkeersnorm is opgesteld.”118
De ongeschreven norm was aldus naar haar aard steeds gericht op de bescher- ming van een bepaald belang. Op welk belang die norm was gericht, ontdekte men volgens Smits niet door haar uit te leggen. Op welk belang die norm was gericht, werd volgens hem duidelijk bij de constructie van de norm: de norm laat men bestaan omdat een bepaalde belangenschending voorzienbaar is. Waar de ongeschreven norm in belangrijke mate erop berustte dat sprake was van een rechtsinbreuk, dan gold volgens Smits in beginsel overigens dat het onrechtma- tigheidsoordeel niet verder kon reiken dan de rechthebbende.119
116 Smits 1938, p. 491.
117 Smits 1938, p. 447, 470. Smits 1938, p. 446, 447 wees erop dat ook in het BGB de relativiteit van de onrechtma- tige daad en het uitleggen van de strekking gescheiden zijn omdat volgens § 823 lid 1 BGB een rechtsinbreuk slechts de rechthebbende aanspraak geeft op schadevergoeding en deze relativering reeds in het eerste ontwerp aanwezig was, en dus voordat in het tweede ontwerp in § 823 lid 2 BGB de regel over de betekenis van de strekking van het geschonden wetsvoorschrift werd neergelegd.
118 Smits 1938, p. 478. 119 Smits 1938, p. 472.
66. De Hoge Raad lijkt deze leer vooral onder het vorige burgerlijk wetboek veelvuldig te hebben toegepast.120 Onder het huidige burgerlijk wetboek lijkt de
Hoge Raad haar voor de inbreuk op een recht te hebben verworpen.121 De schen-
ding van een wettelijke verplichting laat hij echter niet steeds, ook als geen spra- ke is van een rechtvaardigingsgrond, onrechtmatig zijn.122
2.5.4 De leer van de schuld aan de schade
67. Een nauw aan de leer Smits verwante leer is de leer van de schuld aan de schade. Art. 1401 (oud) BW legde de verplichting tot schadevergoeding op “den-
genen door wiens schuld die schade veroorzaakt is”. In deze woorden liet zich
betrekkelijk eenvoudig het vereiste lezen dat schuld aan de schade dient te be- staan. In het vereiste van schuld aan de schade onderscheidde Meijers123 in 1935
twee componenten: noodzakelijk is dat de pleger van de onrechtmatige daad de schade zoals geleden heeft kunnen voorzien, terwijl de pleger van de onrechtma- tige daad zich bovendien juist met het oog op die schade anders had dienen te gedragen. Slechts voor zover daarvan sprake is, diende volgens Meijers de scha- de te worden vergoed.
De eerste component – was de schade zoals geleden te voorzien – maakte dat Meijers van oordeel was dat het door de Hoge Raad gehanteerde criterium of de schade het redelijkerwijze te verwachten gevolg van de onrechtmatige daad was, goed ingebed kon worden in het vereiste van schuld aan de schade (in plaats van