tiende eeuw
2.8 Vervolg van het wetgevingsproces en het gewijzigd ontwerp
101. Het driemanschap was in zijn ontwerp betrekkelijk vooruitstrevend ge- weest: gewrongen constructies werden overbodig gemaakt (het strekkingsvoor- behoud werd uit het onrechtmatigheidsvereiste gehaald, en de toetsing van waar- schijnlijkheid/voorzienbaarheid van de schade uit het causaliteitsvereiste), de relativiteitsleer werd verfijnd en een aanzet werd gegeven tot uitbreiding van haar toepassingsgebied, en de formule van de Hoge Raad van het redelijkerwijze te verwachten gevolg werd vervangen door een minder strikte en meer flexibele toets van waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid waarin de verlangde mate van waarschijnlijkheid kon afhangen van de omstandigheden van het geval. Na de publicatie van het driemanschapsontwerp deden zich op het vlak van die laatste toets de hiervoor beschreven ontwikkelingen voor. Tegelijkertijd reed de zware trein van het wetgevingsproces langzaam verder.
2.8.1 Advies van de Raad van State en beraadslagingen
102. Op de toets van waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid van het driemanschap werd gedurende dat proces aanzienlijke kritiek geuit. De Raad van State, die in
214 HR 8 februari 1985, NJ 1986/136 m.nt. C.J.H. Brunner (Joe/Chicago Bridge). 215 HR 13 november 1987, NJ 1988/210 m.nt. W.C.L. van der Grinten (AGO/NCB), rov. 3.4. 216 Krans 1999, p. 133 meent dat hieruit het omgaan van de Hoge Raad ook bij wanprestatie blijkt.
217 HR 1 juli 1992, NJ 1992/711 (Haxe/Schrör), rov. 3.5. In HR 10 augustus 1988, NJ 1989/157 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Den Bosch/BVG) werd de regeling van art. 1284 (oud) BW tot uitgangspunt genomen.
61
2.8.1 Vervolg van het wetgevingsproces en het gewijzigd ontwerp
1963 – na Köster, maar vóór Waterwingebied Leeuwarden – advies uitbracht, meende dat deze formule “niet meer [kan bieden] dan de steun van het drijf-
zand”.218 Ook Kösters voorstel diende volgens de Raad van State niet overgeno-
men te worden: beter zou zijn het ontwerp voor art. 6:98 BW te schrappen en de rechter de problematiek in het causaliteitsvereiste van art. 6:74 en 6:162 BW op te laten lossen:
“De toerekening ‘naar redelijkheid’ brengt niets meer dan wanneer het bij het ‘dientengevolge’
uit de artikelen [de ontwerpen voor art. 6:74 BW en 6:162 BW] blijft; en de toevoeging van de verplichting te letten ‘op alle omstandigheden’ is (…) nietszeggend.”219
Waar dus het driemanschap de toetsing aan waarschijnlijkheid heel bewust, en daarmee de meeste auteurs volgend, uit het causaliteitsvereiste had gehaald, meende de Raad van State nu dat beter was hiervan weer een causaliteitspro- bleem te maken.
103. Ook de vaste Commissie voor Justitie was niet door de voorstellen van het driemanschap overtuigd. In 1971 bracht deze commissie – na kennisgenomen te hebben van Köster, Bloembergen en Waterwingebied Leeuwarden – verslag uit. Volgens de commissie was
“(…) ‘voorzienbaarheid’ een betere maatstaf dan de ‘toerekening naar redelijkheid’ (…) De
‘voorzienbaarheid’ zegt immers duidelijk, dat het hier gaat om een verband tussen de gebeurte- nis waarop de aansprakelijkheid berust en de daaruit voortvloeiende schade, terwijl bovendien ook bij déze maatstaf de redelijkheid een belangrijke rol speelt: het bedoelde verband wordt nl. aanwezig geacht wanneer ten tijde van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, de schade redelijkerwijs was te voorzien.”220
De commissie wees niet alleen Kösters voorstel af; zij meende bovendien dat het driemanschapscriterium (“met voldoende graad van waarschijnlijkheid als ge-
volg van deze gebeurtenis was te voorzien”) vervangen diende te worden door
het criterium van de Hoge Raad (“het redelijkerwijs te verwachten gevolg”).221
Waar het driemanschap zich had gerealiseerd dat soms ook een relatief kleine kans voldoende kan zijn om de pleger van een onrechtmatige daad voor die scha- de aansprakelijk te houden en de vereiste mate van waarschijnlijkheid kan afhan- gen van de omstandigheden van het geval, wilde de commissie aldus weer terug naar de formule van de Hoge Raad. Ook meende de commissie, anders dan het driemanschap, dat de voorzienbaarheidseis alleen de schade zou moeten betref- fen en niet het bedrag ervan “omdat anders de aansprakelijkheidsomvang veel te
veel zou worden beperkt”.222
Bij het geven van het tweede gedeelte van het voorlopig verslag in 1975 was de commissie echter van gedachten veranderd. De commissie vroeg zich nu af of de toets van waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid uit het driemanschapsontwerp
218 Parl. Gesch. Boek 6, p. 259 (RvS). 219 Parl. Gesch. Boek 6, p. 260 (RvS). 220 Parl. Gesch. Boek 6, p. 342 (V.V. II). 221 Parl. Gesch. Boek 6, p. 342, 343 (V.V. II). 222 Parl. Gesch. Boek 6, p. 342, 343. (V.V. II).
de rechter niet te veel ruimte bood om, zonder voldoende motivering, een zaak te beslissen overeenkomstig de maatschappelijke inzichten waarover hij beschikt, terwijl het toerekenen naar redelijkheid het voordeel heeft dat de rechter ver- plicht is zijn beslissing concreet te motiveren.223
2.8.2 Het gewijzigd ontwerp
104. Na dit advies en deze beraadslagingen kwam onder leiding van regerings- commissaris voor boek 6 BW, W. Snijders, het gewijzigd ontwerp tot stand. In 1976 werd dit gewijzigd ontwerp met memorie van antwoord aan de Tweede Kamer gestuurd.224 Het ontwerp voor wat art. 6:163 en 6:98 BW zou gaan wor-
den was aanzienlijk aangepast en gelijk aan de tegenwoordige wetsbepalingen. Voor ons onderwerp is het volgende van belang.
105. In het gewijzigd ontwerp is het ontwerp voor art. 6:163 BW aanzienlijk in- gekort. De memorie van antwoord vermeldt dat “de in het thans enige lid opge-
nomen weergave van de relativiteitsleer deze leer voldoende duidelijk tot uit- drukking brengt”.225 Geschrapt zijn de in het driemanschapsontwerp neergelegde
uitgangspunten dat de “verplichting tot vergoeding [zich] [uit]strekt (…) tot de
schade welke bij het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijn- lijkheid als gevolg te voorzien was” en dat degene die “in strijd handelt met een wettelijke plicht (…) een onrechtmatige daad [pleegt] jegens een ieder die dien- tengevolge schade kan lijden welke op het tijdstip van het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien is”. Deze laatste
regel kan volgens de memorie van antwoord worden gemist en zou ook te strikt zijn.226 De memorie van antwoord wijst daarbij op Maas/Willems227 – een zaak
waarin werd geoordeeld dat een vervoerder niet een andere vervoerder voor overtreding van een wettelijk tariefvoorschrift kon aanspreken, omdat de eerste vervoerder zich ook niet aan dat voorschrift had gehouden – waarin volgens de memorie van antwoord
“ten aanzien van een overtreding van een wetsbepaling met succes een beroep op de relativiteit
van de onrechtmatige daad werd gedaan, zonder dat men kan zeggen dat dit beroep was gegrond op hetgeen was gebleken omtrent de strekking van die wetsbepaling zelf”.228
Niettemin vermeldt de memorie van antwoord dat
“(…) [e]venals het ontwerp (…) ook het gewijzigd ontwerp ervan uit[gaat] dat een norm in be-
ginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lij- den en dat wel ter bescherming tegen alle schade die aan de dader op de voet van [het ontwerp
voor art. 6:98 BW] als een gevolg van die overtreding kan worden toegerekend. Voor een beroep
op het onderhavige artikel moet derhalve komen vast te staan dat de betreffende norm de eiser in
223 Parl. Gesch. Boek 6, p. 637 (V.V. II). 224 Parl. Gesch. Boek 6, p. 26 (M.v.A. II). 225 Parl. Gesch. Boek 6, p. 637 (M.v.A. II). 226 Parl. Gesch. Boek 6, p. 637 (M.v.A. II).
227 HR 16 februari 1973, NJ 1973/463 m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh (Maas/Willems). 228 Parl. Gesch. Boek 6, p. 637 (M.v.A. II).
63
2.8.2 Vervolg van het wetgevingsproces en het gewijzigd ontwerp
het gegeven geval niet beschermt tegen de schade, zoals hij deze heeft geleden. Men zie de [drie-
manschapstoelichting].”229
De hoofdregels die het driemanschap in de wettekst wilde opnemen, zijn bij het gewijzigd ontwerp aldus in de memorie van antwoord beland. In § 2.9 zullen wij zien wat de Hoge Raad daar vervolgens mee heeft gedaan. Overigens gaat de memorie van antwoord hier uit van een niet geheel juiste lezing van het drieman- schapsontwerp: slechts voor wettelijke normen gold in laatstgenoemd ontwerp de regel dat de norm in beginsel strekt tot bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden welke op het tijdstip van het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien is. Wel gold voor alle onrechtmatigheidscategorieën het uitganspunt dat de ver- plichting tot schadevergoeding zich uitstrekt tot de schade welke bij het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien was.230
De rechtsverfijnende driedeling van het driemanschap bleef behouden. De memorie van antwoord vermeldt:
“In de woorden ‘tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden’ ligt
opgesloten dat de vordering moet worden afgewezen, zowel wanneer de geschonden norm
[i] niet ter bescherming van de eiser strekt, als wanneer [ii] de soort van de schade en [iii] de
wijze waarop de schade is ontstaan buiten het bereik van die bescherming vallen.”231
Omdat het gewijzigd ontwerp niet meer een strikt onderscheid maakt tussen het jegensvereiste en het strekkingsvoorbehoud, ontstaat er in het gewijzigd ontwerp een zekere overlap tussen het jegensvereiste zoals door het ontwerp voor art. 6:162 BW werd gesteld en het strekkingsvoorbehoud zoals in het ontwerp voor art. 6:163 BW was neergelegd: naast dat de onrechtmatige daad jegens de gelaedeerde dient te zijn gepleegd, bepaalde het ontwerp voor art. 6:163 BW dat geen aanspraak bestaat op schadevergoeding als de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de gelaedeerde. De memorie van antwoord licht niet toe wat de toegevoegde waarde van het jegensvereiste zoals door het ontwerp voor art. 6:162 BW werd gesteld nog is naast het strekkingsvoorbehoud zoals in het ontwerp voor art. 6:163 BW was neergelegd.
106. De memorie van antwoord vermeldt dat in het driemanschapsontwerp de eis van causaal verband besloten lag in (onder meer) art. 6:74 en 6:162 BW en dat daarnaast, als afzonderlijk vereiste voor aansprakelijkheid, in art. 6:98 BW werd verlangd dat de schade met voldoende graad van waarschijnlijkheid was te voor- zien. Het gewijzigd ontwerp zoekt, volgens de memorie van antwoord, aanslui- ting bij de regels over causaal verband die zich sinds het driemanschapsontwerp in de rechtspraak hebben ontwikkeld. In het gewijzigd ontwerp is art. 6:98 BW, anders dan in het driemanschapsontwerp,
229 Parl. Gesch. Boek 6, p. 638 (M.v.A. II). 230 Zie nr. 82.
“[d]e uitwerking van de eis van causaal verband”.232
Het grootste deel van de schrijvers was het er in de decennia vóór het drieman- schapsontwerp over eens dat de begrenzing van aansprakelijkheid aan de hand van het criterium van het redelijkerwijs te verwachten gevolg een afzonderlijke voorwaarde voor aansprakelijkheid was, die met causaliteit weinig te maken had. Alleen omdat deze adequatie-eis niet goed buiten de wet om gesteld kon worden, werd zij in de rechtspraak en in de literatuur in het causaliteitsvereiste ingebed. Het driemanschap, dat níet werd beperkt door de formulering van art. 1401 (oud) BW, had een waarschijnlijkheidstoets geïntroduceerd naast het causaliteitsver- eiste en aldus causaliteit en waarschijnlijkheid scherp gescheiden. Ook Köster had betoogd dat het “niet gaat om een vraag van causaliteit, in welke zin dan ook,
doch om een vraag van aansprakelijkheidsverband”.233 In Waterwingebied Leeu-
warden had de Hoge Raad de redelijke toerekening wel als uitwerking van het
causaliteitsvereiste geframed. De Hoge Raad had, anders dan de wetgever, wél te maken met art. 1401 (oud) BW en hij kon ook minder goed buitenwettelijke ei- sen aan aansprakelijkheid stellen – zeker waar hij toch al een nieuwe en niet on- omstreden leer ging hanteren. De Hoge Raad was, zoals Ribbius dat in 1906 uitdrukte,234 aan het ‘roeien met de riemen’ die het burgerlijk wetboek van 1838
bood. Mijn indruk is dat de ontwerpers van het gewijzigd ontwerp dit – bij hun overigens buitengewoon omvangrijke werk – niet hebben doorzien. Waar het driemanschap de toerekening terecht had losgemaakt van de causaliteit, volgden de ontwerpers van het gewijzigd ontwerp de benadering van de Hoge Raad. Het ontwerp voor wat art. 6:98 BW zou gaan worden sprak – anders dan Kösters ontwerpartikel235 – van toerekenen “als een gevolg van deze gebeurtenis”. De
wettekst bleef zo ook de doctrine steun geven om de begrenzingsproblematiek als kwestie van ‘juridische causaliteit’ te zien. Het gebrek van art. 1401 (oud) BW bleef zo in het nieuwe wetboek doorwerken.236
107. In de ontwerpbepaling voor wat art. 6:98 BW worden zou, werd een belang- rijk element van Kösters toerekeningsleer gevolgd: de aard van de aansprakelijk- heid en de aard van de schade werden daarin genoemd.237 Waarom de aard van de
aansprakelijkheid wordt genoemd en niet de aard van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, zoals Köster had voorgesteld, wordt niet afzonderlijk toegelicht. De memorie van antwoord vermeldt dat deze toerekeningsmaatstaf als voordeel heeft dat de rechter verplicht is zijn beslissing te motiveren met de werkelijke overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Bewust is gekozen om in de bepaling niet uitdrukkelijk te verwijzen naar de redelijkheid, om niet te suggereren dat het gaat om een “discretionaire bevoegdheid” van de rechter.238
Dit sloot aan bij Kösters opvatting dat in gevallen van gelijke geaardheid de
232 Parl. Gesch. Boek 6, p. 344 (M.v.A. II). 233 Köster 1963, p. 15.
234 Ribbius 1906, p. 211.
235 Kösters stond voor beslissend te maken of de schade “naar redelijkheid kan worden toegerekend aan de aange- sproken partij”, zie nader nr. 96.
236 In het gewijzigd ontwerp werd overigens het door het driemanschap uit de causaliteit halen van de problematiek van de eigen schuld, mijns inziens terecht, niet ook weer ongedaan gemaakt.
237 Parl. Gesch. Boek 6, p. 344 (M.v.A. II). 238 Parl. Gesch. Boek 6, p. 345 (M.v.A. II).
65