Huidige positie van de Hoge Raad

rechter een algemene redelijkheidsregel diende toe te passen. Wellicht heeft men op dit punt ook inspiratie gevonden bij Bloembergen, die ter nadere duiding van het toerekenen naar redelijkheid schreef:

“men [zou] kunnen zeggen, dat de omvang van de aansprakelijkheid naar ongeschreven recht

afgebakend moet worden. Aldus doet men wellicht nog het beste uitkomen, dat het hier (…) niet gaat om een beslissing van geval tot geval, maar om rechtsregels, die weliswaar niet in de wet te vinden zijn, maar daarom niet ophouden regel te zijn.”239

Aan het pleidooi van Köster om de relativiteitsbepaling en de waarschijnlijk- heids/voorzienbaarheidsbepaling om te smelten tot één bepaling waarin onder meer aan de hand van de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade beoordeeld diende te worden of de schade naar redelijkheid aan de laedens kon worden toegerekend, wordt in de memorie van antwoord merkwaardigerwijs geen aandacht besteed. Ook hier lijkt het gewijzigd ontwerp de Hoge Raad te volgen. In het navolgende zullen zij zien dat het naast elkaar hanteren van het relativiteitsvereiste en de toerekeningsbepaling tot doublures leidt.

Waar het stelsel van art. 1283 en 1284 (oud) BW Franse wortels had en de relativiteitsleer van Duitse origine was, stond met het ontwerp voor art. 6:98 BW een onbeproefde240 _{theorie van Nederlandse bodem op het punt om in de wet}

opgenomen te worden. Per 1 januari 1992 kregen de ontwerpbepalingen kracht van wet.

2.9 Huidige positie van de Hoge Raad

108. Tegenwoordig interpreteert de Hoge Raad art. 6:163 en 6:98 BW op hoofd- lijnen als volgt.

109. Ter zake van art. 6:163 BW hanteert de Hoge Raad sinds Duwbak Linda241

de volgende formule:

“Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste

dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.” (rov. 3.4.1)

239 Bloembergen 1965, nr. 128.

240 Vgl. Bloembergen 1965, nr. 134 die, omdat het recht nog zo zeer in ontwikkeling was, het standpunt innam dat het de voorkeur verdiende om in de toerekeningsbepaling in de wet te volstaan met een algemene verwijzing naar de redelijkheid, net zoals in de ontwerpbepaling over voordeelstoerekening, in plaats van de door Köster voorgestelde enuntiatieve opsomming van relevante factoren te geven. Opvallend is dat waar Bloembergen in 1965 de bepaling voor voordeelstoerekening aanwees als voorbeeld voor een bepaling omtrent schadetoereke- ning, de Hoge Raad – omgekeerd – in HR 8 juli 2016, NJ 2017/262 m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann (Tennet/ABB) art. 6:98 BW en de daarin neergelegde verwijzing naar de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade heeft gebruikt om de bepaling voor voordeelstoerekening te ‘verduidelijken’.

241 HR 7 mei 2004, NJ 2006/281 m.nt. J. Hijma (Duwbak Linda). Zie voorts: HR 24 april 2006, NJ 2009/485 m.nt. M.R. Mok (Pfizer/Cosmétique), rov. 4.2.3; HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527 m.nt. C.C. van Dam (DNB/Vie d’Or), rov. 4.2.2; HR 10 november 2006, NJ 2008/491 m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca/Amicon), rov. 3.3.2; en HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409 (Schietincident Alphen aan den Rijn), rov. 3.1.3.

Opvallend is dat de Hoge Raad de negatieve geformuleerde uitzonderingsregel van art. 6:163 BW (“Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer

de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de bena- deelde die heeft geleden.”) parafraseert als positieve voorwaarde: “het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescher- ming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden”.

De door zowel het driemanschap als de opstellers van het gewijzigd ontwerp aangehangen driedeling van de toetsing aan het relativiteitsvereiste is met deze formule door de Hoge Raad overgenomen. De Hoge Raad heeft tevens de term

doel van de norm geïntroduceerd. De formulering dat het bij de bepaling van de

strekking van een norm aankomt op het doel van die norm en de strekking ervan, geeft het gevoel te maken te hebben met een soort cirkelredenering en lijkt min- der doordacht.

In Pfizer/Cosmétique242 _{en Astrazeneca/Amicon}243 _{heeft de Hoge Raad – aan-}

sluitend bij zijn herformulering van de regel van art. 6:163 BW als positief ver- eiste – geoordeeld dat geen geldend recht is de opvatting dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding daarvan schade kunnen lijden en wel ter bescherming tegen alle schade die aan de dader op de voet van art. 6:98 BW als een gevolg van die overtreding kan worden toegere- kend.

De jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 6:163 BW laat zich in drie hoofdcategorieën indelen. In de eerste plaats is er jurisprudentie waarin wordt geoordeeld dat een gelaedeerde burger aan een door een overheidsinstantie ge- schonden norm geen aanspraak op schadevergoeding tegenover die overheidsin- stantie kan ontlenen en dat ongeacht de met die norm beoogde bescherming. Deze jurisprudentie bespreek ik in nr. 132 t/m 142 en in § 5.3. In de tweede plaats is er jurisprudentie waarin de met de geschonden norm of met de toepasselijke kwalitatieve aansprakelijkheid beoogde bescherming wordt uitgelegd en aan- sprakelijkheid aan de hand daarvan al dan niet wordt begrensd. Deze jurispru- dentie bespreek ik in § 8.3. In de derde plaats is er jurisprudentie waarin het rela- tiviteitsvereiste wordt gebruikt om algemene, niet aan de met de geschonden norm daadwerkelijk beoogde bescherming ontleende, grenzen aan aansprakelijk- heid tot uitdrukking te brengen. Het gaat hierbij om het voorkomen van de door- kruising van een publiekrechtelijke regeling, het voorkomen van de doorkruising van de vennootschapsrechtelijke rechtsorde en het voorkomen van de doorkrui- sing van de verzekeringsrechtelijke subrogatieregeling (nr. 143 t/m 151 in hoofd- stuk 13). Verder gaat het hierbij om het begrenzen van aansprakelijkheid indien de gelaedeerde in pari delicto verkeert of schade heeft geleden in een niet-recht- matig belang (nr. 120 t/m 131 en hoofdstuk 14).

110. Ter zake van de schadetoerekening stelt de Hoge Raad in zijn rechtspraak veelal de formule van art. 6:98 BW voorop:

“In het kader van de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW gaat het om de vraag of de schade

in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar

242 HR 24 april 2006, NJ 2009/485 m.nt. M.R. Mok (Pfizer/Cosmétique), rov. 4.2.2 en 4.2.3.

67

2.10 Samenvatting

berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”244

De Hoge Raad blijft hier dus dicht bij de bewoordingen van de wet. Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de vraag of de schade kan worden toegerekend:

“(…) alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder – zoals art. 6:98

BW bepaalt – de aard van de aansprakelijkheid en van de schade”.245

De jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 6:98 BW laat zich verder ook in drie categorieën indelen. In de eerste plaats is er een aanzienlijke hoeveelheid rechtspraak over situaties waarin een verkeers- of veiligheidsnorm is geschonden en ten gevolge daarvan letsel is ontstaan. Voor deze situatie heeft de Hoge Raad regels gegeven die in het algemeen ertoe leiden dat, ongenuanceerd samengevat, de schade van een primair gelaedeerde kan worden toegerekend. Deze jurispru- dentie bespreek ik nader in § 4.5.2. In de tweede plaats is er de jurisprudentie waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat, omdat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden, de schade kan worden toegerekend. Deze rechtspraak behandel ik in § 7.2.2. In deze beide gevallen is sprake van betrekkelijk heldere regels, waarmee zich casus laten oplossen. In de derde plaats is er de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin hij uitdrukkelijk of meer impli- ciet bevestigt dat een bepaalde omstandigheid kan worden meegewogen bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van schade. Deze rechtspraak bespreek ik in § 4.3 t/m 4.7.

2.10 Samenvatting

111. Het burgerlijk wetboek van 1838 bepaalde wel dat een verplichting tot ver- goeding van veroorzaakte schade ontstond in het geval van een onrechtmatige daad, vanwege diverse kwaliteiten en bij een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Er was echter geen algemene regeling over de omvang van deze verplichting. Voor het geval van een tekortkoming in de nakoming van een ver- bintenis bepaalde art. 1283 (oud) BW dat de verplichting tot schadevergoeding beperkt was tot schade die kon worden voorzien ten tijde van het “aangaan” van de verbintenis, en bepaalde art. 1284 (oud) BW dat zelfs in het geval van arglis- tige wanprestatie de verplichting tot schadevergoeding beperkt is tot schade die “onmiddellijk en dadelijk gevolg” van het tekortschieten is. Deze bepalingen wa- ren vrijwel letterlijke vertalingen van art. 1150 respectievelijk 1151 (oud) CC. Deze Franse bepalingen waren op hun beurt weer gebaseerd op het gedachtegoed van Pothier. Pothier meende dat uit overeenkomst slechts verplichtingen kunnen ontstaan voor zover partijen dat hebben beoogd. Volgens hem konden contracts-

244 HR 29 april 2011, NJ 2011/191 (Bouwcombinatie BR-4/Liander), rov. 3.4.4. In dezelfde zin: HR 1 juli 1977, NJ 1978/84 m.nt. G.J. Scholten (Van Hees/Esbeek); HR 19 december 2003, NJ 2004/348 (Onrechtmatige vervol- ging), rov. 4.3.3; HR 25 maart 2011, NJ 2011/139 (X/Hoogheemraadschap Rijnland), rov. 3.6.4; HR 8 juli 2011, NJ 2011/477 m.nt. J.W. Zwemmer (Intertrust/Ontvanger), rov. 3.5.1.

245 HR 3 oktober 2014, NJ 2014/429 (Swinkels/Saint-Gobain), rov. 3.5. Zie ook: HR 1 juli 1977, NJ 1978/84 m.nt. G.J. Scholten (Van Hees/Esbeek).

partijen in het algemeen niet verondersteld worden zich ook te hebben willen verbinden tot vergoeding van schade die zij bij het aangaan van de overeenkomst niet hebben kunnen voorzien. Voor het overige meende Pothier dat, zelfs bij een opzettelijke wanprestatie, te ver weg liggende en niet noodzakelijke schade niet meer vergoed behoefde te worden. De door Pothier gegeven ratio voor de be- grenzing van aansprakelijkheid aan de hand van de voorzienbaarheid van de schade werd in onze literatuur afgewezen: het was een fictie te denken dat deze begrenzing uit de bedoelingen van partijen voortvloeide. Evenwel was men niet in staat de begrenzing van art. 1283 (oud) BW op andere wijze te verklaren. Het vereiste van art. 1284 (oud) BW dat de schade gold als “onmiddellijk en dadelijk

gevolg” van het tekortschieten, werd in onze doctrine begrepen als eis van causa-

liteit. Onze in de negentiende eeuw gezaghebbende auteurs waren daarom van oordeel dat laatstgenoemde beperking evengoed gold in het kader van het causa- liteitsvereiste bij onrechtmatige daad. De Hoge Raad sloot zich daarbij aan en oordeelde in 1888 in Ziegelaar/Van der Pek q.q. dat de schadevergoedingsver- plichting uit onrechtmatige daad beperkt was tot schade die het rechtstreekse gevolg van die daad was (§ 2.2).

Het vereiste van rechtstreeks en het onmiddellijk en dadelijk gevolg bleek te leiden tot rechterlijke willekeur en tot een onredelijk strenge begrenzing van aan- sprakelijkheid. P. Scholten, Simons en Zevenbergen keerden zich begin twintig- ste eeuw tegen toepassing van deze vereisten. Geïnspireerd door de in Duitsland ontwikkelde theorieën van adequate veroorzaking, bepleitten zij onderscheid te maken tussen feitelijke causaliteit (te beoordelen met de condicio-sine-qua-non- toets) en een nadere voorwaarde die gezocht werd in de sfeer van de waarschijn- lijkheid of verwachtbaarheid van het gevolg. Vanaf eind jaren twintig van de vorige eeuw begon de Hoge Raad bij de toetsing aan het causaliteitsvereiste bij onrechtmatige daad en bij wanprestatie het criterium te gebruiken of de schade “het redelijkerwijze te verwachten gevolg” van die daad of die wanprestatie is. Aanvankelijk gebruikte hij dit criterium om aansprakelijkheid uit te breiden: waar de schade gold als het redelijkerwijze te verwachten gevolg van de onrecht- matige daad of van de wanprestatie, was de schade naar zijn oordeel ook recht- streeks veroorzaakt. Op deze manier kon de Hoge Raad, onder meer in Haagsche

Post/Ligterink, voorkomen dat de eis dat schade het rechtstreekse gevolg van de

aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is tot een onredelijke begrenzing van aansprakelijkheid leidde. Vervolgens ging de Hoge Raad het criterium van het redelijkerwijs te verwachten gevolg ook gebruiken om aansprakelijkheid af te grenzen: als de schade niet gold als het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de onrechtmatige daad of van de wanprestatie, dan was die schade naar zijn oor- deel ook niet rechtstreeks veroorzaakt. Het vereiste van het rechtstreekse gevolg en de begrenzing van art. 1284 (oud) BW werden zo overbodig en werden al spoedig niet meer gehanteerd. Ook het vereiste van art. 1283 (oud) BW van voor- zienbaarheid van de schade ten tijde van het aangaan van de overeenkomst had zo nauwelijks nog betekenis. Het criterium dat de Hoge Raad hanteerde was aanmerkelijk strenger dan de adequatiecriteria die het Reichsgericht en later het Bundesgerichtshof toepasten. Ook sloot het criterium van de Hoge Raad niet goed aan bij de bedoeling van de Duitse adequatietheoretici om slechts aanspra- kelijkheid voor zuiver toevallig veroorzaakte gevolgen uit te sluiten (§ 2.3).

69

2.10 Samenvatting

In de literatuur begon ondertussen het inzicht door te breken dat de toets of de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg was van de aansprakelijk- heidscheppende gebeurtenis, weinig met causaliteit van doen had en een nadere voorwaarde aan aansprakelijkheid was. De nadere voorwaarde werd slechts in het causaliteitsvereiste van art. 1401 (oud) BW ingebed omdat dit goed uitkwam. Onder meer Meijers bepleitte om deze nadere voorwaarde in het vereiste van schuld aan de schade van art. 1401 (oud) BW onder te brengen. Andere auteurs bepleitten de nadere toets buiten de wettelijke vereisten van art. 1401 (oud) BW om te stellen (§ 2.4).

Ook op een ander front was de begrenzing van aansprakelijkheid in geval van onrechtmatige daad de eerste helft van de twintigste eeuw behoorlijk in bewe- ging. In allerlei casus bleek schade als gevolg van een onrechtmatige daad te kunnen ontstaan terwijl onder enigszins andere omstandigheden diezelfde scha- de door eenzelfde gedraging rechtmatig kon worden toegebracht. Om in dergelij- ke casus aan de hand van de vereisten van art. 1401 (oud) BW tot de uitkomst te komen dat geen aansprakelijkheid voor die schade bestond, werd een viertal the- orieën ontwikkeld: de relativiteitsleer, de leer Smits, de leer van de schuld aan de schade en de leer van Demogue-Besier. In de relativiteitsleer werd aansprakelijk- heid, geïnspireerd door § 823 lid 2 BGB, begrensd aan de hand van de strekking van de geschonden norm: waar de geschonden norm niet strekte tot bescherming van de gelaedeerde of het belang waarin hij was geschaad, bestond geen ver- plichting tot schadevergoeding. De Hoge Raad ging deze regel toepassen en bed- de haar, anders dan Van Gelein Vitringa had gedaan, in het onrechtmatigheids- vereiste in. In de leer Smits was van een onrechtmatige daad slechts sprake indien een gedraging op grond van het ongeschreven recht met het oog op bepaalde belangen van bepaalde personen achterwege gelaten had dienen te worden; in dit kader kon wel van belang zijn dat de gedraging gold als rechtsinbreuk of daar- mee een wettelijke norm werd geschonden. De leer van de schuld aan de schade beperkte de schadevergoedingsverplichting tot schade die de laedens ten tijde van zijn gedraging kon of behoorde te voorzien en met het oog waarop hij zich anders had dienen te gedragen. In de leer van Demogue-Besier werd het causali- teitsvereiste zodanig geïnterpreteerd dat daaraan eerst voldaan was indien condi-

cio-sine-qua-non-verband aanwezig was tussen het specifiek onrechtmatige ele-

ment of de onrechtmatigheid van de daad en de schade. De Hoge Raad omarmde geen van deze theorieën zo uitdrukkelijk als de relativiteitsleer. Wel lijkt hij elk van deze theorieën in diverse arresten te hebben toegepast om tot een wenselijke begrenzing van aansprakelijkheid te komen. In de literatuur werden in het mid- den van de vorige eeuw door diverse auteurs meestal combinaties van deze theo- rieën aangehangen, wat leidde tot een weinig overzichtelijk oerwoud aan opvat- tingen over te hanteren dogmatiek (§ 2.5).

In 1961 werd het ontwerp voor boek 6 BW van het driemanschap gepubli- ceerd. Volgens het driemanschap waren er, zowel voor buitencontractuele als contractuele aansprakelijkheid, drie van elkaar te onderscheiden criteria: feitelij- ke causaliteit, waarschijnlijkheid van de schade en de strekking van de geschon- den norm. Het vereiste van feitelijke causaliteit werd in het ontwerp in de diverse aansprakelijkheidsgrondslagen gesteld. Het ontwerp maakte een scherp onder- scheid tussen de relativiteit van de onrechtmatige daad en een regel dat de schade zoals geleden niet vergoed behoefde te worden omdat de geschonden norm niet

strekte tot bescherming daartegen. Dit scherpe onderscheid liet zich erdoor ver- klaren dat volgens het driemanschap, enerzijds, in het geval van rechtsinbreuk en schending van een norm van ongeschreven recht de vraag of jegens de gelaedeer- de onrechtmatig was gehandeld, niet beheerst werd door de strekking van de geschonden norm terwijl, anderzijds, mogelijk was dat wel jegens de gelaedeer- de onrechtmatig werd gehandeld, maar dan alsnog geen verplichting tot schade- vergoeding diende te ontstaan omdat de geschonden norm niet strekte tot be- scherming van het geschade belang en/of niet strekte tot bescherming tegen de wijze waarop dat belang was geschaad. Nieuw ten opzichte van de heersende leer was dat in het ontwerp uit de strekking van de geschonden norm kon volgen dat geen bescherming bestond tegen de bijzondere wijze waarop de schade was ont- staan. In het driemanschapsontwerp diende steeds aan het causaliteitsvereiste, het jegensvereiste en het waarschijnlijkheidsvereiste getoetst te worden. De be- paling over de strekking van de geschonden norm had alleen betekenis als bleek dat deze strekking niet was om te beschermen tegen de schade zoals geleden. Voor het geval van de schending van een wettelijke norm bepaalde het ontwerp bovendien dat aan het jegensvereiste was voldaan, tenzij bleek dat de norm een andere strekking had. Onder invloed van Duitse ontwikkelingen was het drie- manschap verder tot de opvatting gekomen dat ook bij aansprakelijkheid vanwe- ge wanprestatie men “zich telkens [zal] moeten afvragen” of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden, maar werd om minder duidelijke redenen nagelaten hiervoor een bepaling te ontwerpen. De toets aan de waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid van de schade was door het driemanschap, daarmee de literatuur volgend, geheel uit het causaliteitsvereiste gehaald. Het driemanschap was verder van mening dat de vereiste waarschijnlijkheid/voor- zienbaarheid afhing van de omstandigheden van het geval. Om die reden was in het ontwerp niet het criterium van de Hoge Raad overgenomen, maar het veel flexibelere criterium waarin de waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid van de scha- de een rol speelde. De leer Smits, de leer van schuld aan de schade en de leer van Demogue-Besier werden door het driemanschap afgewezen (§ 2.6).

Vóór het gereedkomen van het ontwerp hadden diverse auteurs al kritiek geuit op het door de Hoge Raad gehanteerde vereiste van het redelijkerwijs te verwachten gevolg. Van Brakel meende dat ondanks de uiterlijke schijn dat dit criterium werd toegepast, het in werkelijkheid erop aankwam of billijk was om de laedens voor de veroorzaakte schade aansprakelijk te houden. Losecaat Vermeer betoogde dat minder gelukkig was om op dit stuk, zoals de Hoge Raad deed, één regel te stellen en dat het op de redelijkheid aankwam. Meijers en Vigelius en later ook Van Opstall waren van mening dat de benodigde mate van waarschijnlijkheid afhankelijk was van de om- standigheden van het geval. Het driemanschap had zijn ontwerp gebaseerd op dat