geschonden verplichting gekoppeld?
5.3 Buitencontractuele verplichtingen 1 Inleiding
257. Art. 6:162 lid 2 BW impliceert een groot aantal rechtsplichten door als on- rechtmatig aan te merken een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.12 Evenmin als voor de nakoming van contrac-
tuele verplichtingen kent ons burgerlijk wetboek een bijzondere bepaling over de aanspraak op nakoming van dergelijke rechtsplichten. Naar ik meen, wordt deze aanspraak rechtstreeks aan het subjectieve recht, de wet of het ongeschreven recht ontleend.13 De secundaire aanspraak op schadevergoeding in het geval van
een rechtsinbreuk en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, volgt uit art. 6:162 lid 1 BW. De rechtsvordering voor de verwezenlijking van deze materiële aanspraken wordt gegeven door art. 3:296 BW.14
258. Evenals bij de verplichtingen uit overeenkomst laten zich bij de door art. 6:162 lid 2 BW geïmpliceerde rechtsplichten de vragen onderscheiden, ener- zijds, of bedoeld is om ter zake van een bepaalde rechtsplicht aan een of meer personen een aanspraak op nakoming en/of schadevergoeding te geven en, an- derzijds, welke persoon of personen met de rechtsplicht beoogd zijn te bescher- men. Voor de drie onrechtmatigheidscategorieën geldt het volgende.
Rechtsinbreuk
259. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan alleen de rechthebbende aan een subjectief recht aanspraken ontlenen.15 Mogelijk is om te zeggen dat een
subjectief recht slechts de rechthebbende beoogt te beschermen en dat hieruit volgt dat slechts de rechthebbende aan een subjectief recht aanspraken kan ont- lenen. Ook zou men kunnen zeggen dat het slechts door de rechthebbende ontle- nen van aanspraken aan een subjectief recht een ‘diepere’ oorzaak heeft – net zoals bij verplichtingen uit overeenkomst – die gelegen is in het wezen van het
12 Ik neem hier de door Van Nispen 2018, nr. 8 gehanteerde term ‘impliceren’ over. Vgl. ook zijn dissertatie (Van Nispen 1978) waarin Van Nispen spreekt (bijv. p. 4) van de door art. 1401 (oud) BW gesanctioneerde rechtsplich- ten en van rechtsplichten waarnaar art. 1401 (oud) BW verwijst.
13 In Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 153 wordt, naar het lijkt, anders betoogd; volgens deze auteurs zou in dit verband art. 6:162 BW ook een rol spelen. Mijns inziens regelt laatstgenoemd artikel slechts de schadever- goedingsremedie.
14 Blijkens art. 3:326 BW heeft art. 3:296 BW buiten het vermogensrecht overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daartegen niet verzet.
15 De Hoge Raad heeft in HR 14 maart 1958, NJ 1961/570 (Spitfire) – mijns inziens te categorisch – geoordeeld dat over een inbreuk op een subjectief recht alleen kan worden geklaagd door een drager van dat recht. In HR 26 mei 2000, NJ 2000/671 m.nt. D.W.F. Verkade (Cassina/Jacobs Meubelen) lijkt hij meer ruimte te laten voor een aanspraak op grond van de schending van een subjectief recht van een ander. Zie nader nr. 685.
167
5.3.1 Buitencontractuele verplichtingen
subjectieve recht.16 Wat precies de grond ervoor is dat alleen de rechthebbende
aanspraken aan een subjectief recht ontleent, is naar ik meen niet van belang. Er zijn namelijk, voor zover ik heb kunnen nagaan, geen subjectieve rechten die een ander dan de rechthebbende beogen te beschermen. In hoofdstuk 15 zal ik beto- gen dat onder omstandigheden schade zich kan verplaatsen van de rechthebben- de naar een derde en om die reden soms ook een derde aan een rechtsinbreuk een aanspraak op schadevergoeding kan ontlenen.17
Normen van ongeschreven recht
260. In het geval van normen van ongeschreven recht geldt mijns inziens als uitgangspunt dat degene die met de norm beoogd is te beschermen, dus degene wiens belang de normadressaat had dienen te ontzien,18 aanspraak kan maken op
nakoming van de norm en op schadevergoeding in het geval van schending van die norm. Dit is zozeer vanzelfsprekend dat in de literatuur hieraan geen aandacht wordt besteed en dit, voor zover mij bekend, ook vrijwel nooit onderwerp van geschil is. Evenals in de casus van Radio Modern/Edah is bij deze normen van ongeschreven recht sprake van een zekere wederkerigheid tussen normadressa- ten: eenieder is immers gehouden zich te gedragen zoals volgens het ongeschre- ven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Mijns inziens draagt deze we- derkerigheid eraan bij dat vanzelf spreekt, dat degene die met een norm van ongeschreven recht beoogd is te beschermen, ook aanspraak heeft op gedrag conform die norm en op schadevergoeding in het geval van schending van die norm. Niet altijd kan degene die met de ongeschreven norm beoogd is te bescher- men aanspraak maken op nakoming van de norm en op schadevergoeding in het geval van de schending van die norm. In nr. 330 zal blijken dat wanneer een on- geschreven norm in wezen volledig is gebaseerd op een wettelijk normenstelsel terwijl dat wettelijke normenstelsel niet voor belanghebbenden een aanspraak op de voorgeschreven gedraging wil vestigen, ook de schending van die ongeschre- ven norm niet zo’n aanspraak vestigt.
Wettelijke verplichtingen
261. Wettelijke verplichtingen nemen in dit verband een bijzondere plaats in. Evenals de in de vorige paragraaf behandelde contractuele verplichtingen, ont- staan wettelijke verplichtingen door een rechtshandeling. Meer nog dan bij con- tractuele verplichtingen, kan bij wettelijke verplichtingen een discrepantie be- staan tussen, enerzijds, de bedoeling om aan bepaalde personen een aanspraak te geven op gedrag conform de wettelijke verplichting en, anderzijds, de met die verplichting beoogde bescherming. In het navolgende bespreek ik hetgeen de
16 Vgl. ook Asser/Rutten 4-III 1983, p. 135. Rutten betoogde dat aan de Schutznormleer bij de categorie rechtsin- breuk geen behoefte bestaat. Rutten verwees daarbij naar Smits 1938, p. 446, 447 die erop wees dat het eerste ontwerp voor het BGB in § 823 lid 1 bepaalde dat een rechtsinbreuk slechts de rechthebbende aanspraak geeft op schadevergoeding en eerst in het tweede ontwerp in § 823 lid 2 de regel was opgenomen die de aanspraak op schadevergoeding in het geval van de overtreding van een wetsvoorschrift beperkte aan de hand van de strekking van het wetsvoorschrift; de notie dat een rechtsinbreuk naar haar aard relatief is ging aldus ook in het BGB vooraf aan de gedachte dat aansprakelijkheid dient te worden beperkt aan de hand van de strekking van de ge- schonden norm.
17 Zie in het bijzonder nr. 681 en 685. 18 Zie hierover nader § 7.3.3.
driemanschapstoelichting hierover vermeldt (§ 5.3.2), geef ik een overzicht van opvattingen in de literatuur (§ 5.3.3) en behandel ik jurisprudentie waarin is ge- oordeeld dat geen aanspraak aan de geschonden norm ontleend kan worden (§ 5.3.4). Vervolgens geef ik een nadere analyse van de voorwaarden waaronder aan wettelijke verplichtingen aanspraken kunnen worden ontleend (§ 5.3.5).
5.3.2 De driemanschapstoelichting
262. In de driemanschapstoelichting wordt, zoals ook in nr. 132 al aan de orde kwam, ter zake van het relativiteitsvereiste voor de situatie van de schending van een wettelijke verplichting het volgende naar voren gebracht:
“In verschillende opzichten kan uit de strekking van het overtreden wetsvoorschrift voortvloeien,
dat degene die de daarin genoemde plicht schendt niet een onrechtmatige daad pleegt jegens [de
gelaedeerde]. Vooreerst bestaat de mogelijkheid [dat de gelaedeerde niet behoort tot de groep personen die het wetsvoorschrift beoogt te beschermen]. Voorts kan de strekking van de overtre-
den wetsbepaling meebrengen, dat daarin niet rechtstreeks tegenover de terzake belanghebben- den een plicht wordt opgelegd, waarvan schending tegenover hen een onrechtmatige daad ople- vert, omdat de bepaling in het geheel niet voor de belanghebbenden een aanspraak op de voorgeschreven gedraging wil vestigen.”19
Naast de vraag welke groep personen met het wetsvoorschrift beoogd is te be- schermen,20 staat volgens de driemanschapstoelichting dus de vraag of de bepa-
ling voor “belanghebbenden” een aanspraak op gedrag conform het wetsvoor- schrift wil vestigen. Over de betekenis van het niet door een wetsbepaling willen vestigen van zo’n aanspraak voor belanghebbenden, vermeldt de driemanschaps- toelichting:
“Bij deze wettelijke plichten kan (…) de particuliere belanghebbende noch een rechterlijk gebod
onder dwangsom tot naleving van de plicht verkrijgen (…) noch bij overtreding van de plicht een aanspraak op schadevergoeding krachtens [het ontwerp voor het huidige art. 6:162 BW] doen gelden. Niet-naleving van dergelijke verplichtingen leidt in het algemeen slechts tot het in wer- king treden van strafrechtelijke of van staats- of administratiefrechtelijke sancties.”21
Over de vraag wanneer een bepaling niet voor een belanghebbende een aan- spraak op de voorgeschreven gedraging wil vestigen, vermeldt de driemanschaps- toelichting verder:
“Naar de Hoge Raad [in Zuiderhaven22] heeft beslist is dat veelal het geval bij publiekrechtelijke
voorschriften die verplichtingen van bepaalde overheidsorganen omschrijven; ook wetsvoor- schriften die aan burgers plichten opleggen kunnen de bedoelde strekking hebben.”23
19 Parl. Gesch. Boek 6, p. 633 (T.M.).
20 De situatie waarin de schade van de gelaedeerde niet van het soort is of op een wijze is ontstaan waartegen de geschonden norm beoogde te beschermen, wordt volgens de driemanschapstoelichting niet opgelost met het je- gensvereiste maar met het ontwerp voor wat art. 6:163 BW geworden is, zie hierover § 2.6.2.
21 Parl. Gesch. Boek 6, p. 633 (T.M.).
22 HR 23 november 1939, NJ 1940/242 m.nt. E.M. Meijers (Zuiderhaven), zie nr. 270. 23 Parl. Gesch. Boek 6, p. 633 (T.M.).
169
5.3.3 Buitencontractuele verplichtingen
De toelichting wijst er dus op dat de mogelijkheid van privaatrechtelijke sancti- onering “veelal” zal ontbreken bij “publiekrechtelijke voorschriften die verplich-
tingen van bepaalde overheidsorganen omschrijven”. Ook echter bij wetsvoor-
schriften die aan burgers plichten opleggen kan volgens de toelichting de mogelijkheid van privaatrechtelijke sanctionering ontbreken.
5.3.3 Enkele opvattingen in de literatuur
263. In de literatuur is sinds lange tijd en door een groot aantal auteurs onderkend dat in ieder geval bij wettelijke normen onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vraag of aan een norm de remedies nakoming en schadevergoeding zijn gekoppeld enerzijds en de met de norm beoogde bescherming anderzijds. 264. Meijers,24 H. Drion,25 Bloembergen26 en Van Nispen27 betoogden dat niet
aan alle wettelijke normen de privaatrechtelijke remedies van nakoming en scha- devergoeding waren gekoppeld. Deze auteurs meenden dat deze kwestie onder- scheiden diende te worden van de vraag tegen welke schadesituaties met de norm beoogd werd te beschermen. Zowel Meijers als Bloembergen wees op de moge- lijkheid dat met een norm wel een bepaalde persoon tegen een zeker nadeel be- oogd is te beschermen, maar dat die persoon, indien hij door de schending van die norm dat nadeel lijdt, toch geen aanspraak heeft op vergoeding daarvan om- dat de norm niet privaatrechtelijk gesanctioneerd is. De moeilijkheid voor deze vier auteurs lag erin om duidelijk te maken wanneer aan een norm niet de privaat- rechtelijke remedies van nakoming en schadevergoeding waren verbonden.
Meijers onderscheidde, daarmee Von Sarwey volgend,28 instructienormen en
waarborgnormen. Instructienormen waren in de opvatting van Meijers publiek- rechtelijke voorschriften die aan belanghebbenden geen aanspraak tegen de over- heid willen geven omdat de handhaving van het voorschrift uitsluitend aan de overheid is toevertrouwd. Op de schending van een waarborgnorm kon juist wel een aanspraak op schadevergoeding worden gebaseerd. Ook Drion onderscheid- de instructie- en waarborgnormen. Instructienormen waren volgens hem voor de overheid geschreven normen die “uitsluitend een interne publiekrechtelijke bete-
kenis hebben”. Drion wees daarbij ook op interne normen in privaatrechtelijke
rechtspersonen: buitenstaanders kunnen aan op organen van zo’n rechtspersoon opgelegde verplichtingen in beginsel geen rechten ontlenen.29 Ook Bloembergen
wees in dit verband op instructienormen. Ook buiten het terrein van de onrecht- matige overheidsdaad achtte hij echter mogelijk dat aan een wettelijke norm niet de privaatrechtelijke nakomings- en schadevergoedingsremedie verbonden is.
24 NJ-annotatie bij HR 23 november 1939, NJ 1940/242 (Zuiderhaven). 25 Hofmann/Drion & Wiersma 1959, p. 133 en p. 216 e.v.
26 Bloembergen 1965, nr. 120. 27 Van Nispen 1978, nr. 88 e.v.
28 Meijers wijst erop dat Von Sarwey dit onderscheid voor het eerst in 1880 naar voren heeft gebracht. Ik acht waarschijnlijk dat Meijers daarmee doelt op het in 1880 gepubliceerde boek van Von Sarwey Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege (Von Sarwey 1880). Von Sarwey maakt in dit boek onderscheid tussen twee in het “Verwaltungsrecht” bestaande verplichten: een “Instruktion” die “positiv die Wahrung des öffentli- chen Interesses zum Gegenstand hat” en normen die “die Wahrung der Rechtssphäre der Einzelnen gegen Ver- letzung ihrer Rechte und gegen Inanspruchnahme von gesetzlich nicht bestehenden Pflichten von Seite der öf- fentlichen Gewalt bezweckt” (p. 68).
Bloembergen noemde bij wijze van voorbeeld normen uit het strafrecht aan de schending waarvan alleen het rechtsgevolg van strafbaarheid van de normadres- saat verbonden zou kunnen zijn. Van Nispen wees in dit verband op instructie- normen, vormvoorschriften, strafbepalingen en huwelijksplichten, maar werkte dat niet nader uit.
265. Lankhorst30 introduceerde, zich baserend op (wederom) Duitse doctrine,31 in
zijn dissertatie het onderscheid tussen het beschermingsdoel en de beschermings- omvang van een norm. Waar het gaat om het beschermingsdoel van een norm, is volgens hem de vraag of überhaupt op de geschonden norm een schadevergoe- dingsverplichting kon worden gebaseerd. Waar het gaat om beschermingsom- vang, is de vraag wie aanspraak kan maken op schadevergoeding, voor welke soorten schade en welke wijzen van ontstaan. Lankhorst creëerde echter geen helderheid over de vraag onder welke omstandigheden aan een norm (niet) de privaatrechtelijke nakomings- en schadevergoedingsremedies zijn gekoppeld. Den Hollander is Lankhorst gevolgd in het maken van onderscheid tussen het beschermingsdoel en de beschermingsomvang.32 Den Hollander heeft verdedigd
dat uit de taakverdeling tussen wetgever en rechter volgt dat de rechter terughou- dend dient te zijn bij zijn oordeel dat nakoming van een wettelijke norm kan worden afgedwongen en schending van een wettelijke norm kan leiden tot een schadevergoedingsverplichting. Naar zijn oordeel mag een rechter slechts oorde- len dat dit het geval is indien “de wetgever daarvoor in de wettekst en de wetsge-
schiedenis dekking biedt middels ‘positieve’ aanwijzingen”.33
266. Hartkamp en Sieburgh34 stellen – in het voetspoor van Rutten35 – niet in het
algemeen de vraag wanneer aan een wettelijke norm de privaatrechtelijke reme- dies van nakoming en schadevergoeding zijn gekoppeld, maar bespreken hoe de toepassing van de relativiteitsleer in het geval van gedragingen van de overheid uitwerkt. Zij stellen voorop dat de relativiteitsleer op handelingen van particulie- re personen en op handelingen van de overheid gelijkelijk van toepassing is. Volgens hen is denkbaar dat een wetsvoorschrift niet de strekking heeft aan de burger een aanspraak tegen de overheid te geven. In dat geval is volgens hen niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. Indien een wetsvoorschrift materie regelt waarbij private belangen van burgers zijn betrokken, ligt naar hun oordeel een dergelijke beperkte strekking niet voor de hand. Om die reden zou het bij uitzon- deringsgevallen blijven. Wanneer sprake is van zo’n uitzonderingsgeval maken zij niet duidelijk. Het onderscheid tussen instructie- en waarborgnormen biedt volgens hen in dit kader geen houvast.
30 Lankhorst 1992a, p. 92 t/m 103.
31 Vgl. bijvoorbeeld Deutsch 1994, p. 195. Of Deutsch zich (indirect) op Von Sarwey baseert, is mij niet duidelijk geworden.
32 Den Hollander 2016, p. 129 e.v.; merkwaardigerwijs brengt Den Hollander dit niet in verband met het eveneens door hem besproken onderscheid tussen instructie- en waarborgnormen (p. 86 t/m 90).
33 Den Hollander 2016, p. 137 e.v.
34 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 139, 140.
35 Het betoog van Hartkamp en Sieburgh komt grotendeels overeen, en diverse passages zijn nog woordelijk gelijk, aan hetgeen Rutten in het eerste Asser-deel over de verbintenis uit de wet (Asser/Rutten 3-II 1954, p. 554 t/m 556) over dit onderwerp naar voren bracht.
171
5.3.4 Buitencontractuele verplichtingen
267. Tot slot hebben diverse auteurs gewezen op de mogelijkheid dat vertrouwen wordt opgewekt door het gelden van een norm. Brunner was van mening dat “afgezien van interne dienstvoorschriften en van bijv. wettelijke voorschriften die
de competentie tussen verschillende overheidsorganen afbakenen” het feit dat
een norm tot de overheid is gericht ook maakt dat op de nakoming daarvan mag worden vertrouwd. Om deze reden zou volgens hem een instructienorm “prak-
tisch bijna steeds” als waarborgnorm fungeren.36 Scheltema en Scheltema achten
het onderscheid tussen instructienormen en waarborgnormen inmiddels achter- haald nu
“(…) het gelijkheidsbeginsel en ook het rechtszekerheidsbeginsel in algemene zin zijn aanvaard
als normen volgens welke de overheid moet handelen. Indien een instructienorm in het algemeen wordt opgevolgd, doch in een specifiek geval niet, is daarmee het gelijkheidsbeginsel en vaak ook de aan de norm ontleende verwachting geschonden”.37
268. In de literatuur is aldus vrijwel algemeen onderkend dat het mogelijk is dat, wat er ook zij van de met een norm beoogde bescherming, aan die norm geen aanspraak op nakoming of schadevergoeding kan worden ontleend. Ook is dui- delijk dat normen die gericht zijn tot de overheid in dit verband een bijzondere positie innemen. Het onderscheid tussen instructienorm en waarborgnorm lijkt intussen verouderd. Onder welke omstandigheden aan een norm geen privaat- rechtelijke aanspraken kunnen worden ontleend, is verder weinig duidelijk.
5.3.4 Jurisprudentie
269. In de jurisprudentie speelt deze problematiek mijns inziens slechts in het geval van verplichtingen van overheidsorganen. Ik zal twee situaties bespreken waarin een wettelijke norm geldt, maar niet bedoeld is om aan burgers een pri- vaatrechtelijke aanspraak te geven op nakoming van die norm of op schadever- goeding in het geval van schending van die norm.
In de eerste te behandelen situatie laat een bestuursorgaan na om binnen de door de wet voorgeschreven termijn (art. 4:13 Awb en art. 7:10 Awb) een besluit te nemen. In zowel Eindhoven/Van Ingen q.q. als Amsterdam/Have oordeelde de Hoge Raad over een dergelijke situatie:
“De enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de
wettelijke beslistermijn, is onvoldoende voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehan- deld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebren- gen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid.”38
Ondanks dat art. 6:162 BW een nalaten in strijd met een wettelijke plicht als onrechtmatig aanmerkt, is aldus volgens de Hoge Raad het in strijd met de wet
36 NJ-annotatie bij HR 1 juli 1982, NJ 1983/684 (Van Hooft/Staat). 37 Scheltema & Scheltema 2013, p. 343.
38 HR 22 oktober 2010, NJ 2011/6 (Eindhoven/Van Ingen q.q.), rov. 3.4.2 en HR 11 januari 2013, NJ 2013/47 (Amsterdam/Have), rov. 3.3.
door een bestuursorgaan niet binnen de wettelijke beslistermijn nemen van een besluit, eerst onrechtmatig indien het bestuursorgaan in strijd handelt met het- geen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de belanghebbende betaamt. De in Eindhoven/Van Ingen q.q. en Amsterdam/Have gegeven oordelen heeft de Hoge Raad niet nader gemotiveerd. Vóór de totstand- koming van de Awb had de Hoge Raad in Van Brandwijk/Amsterdam39 al eenzelf-
de oordeel gegeven:
“De termijnen van (…) art. 32 en 33 [Wet Sociale Werkvoorzieningen] richten zich tot de ge-
meente-organen die deze bepalingen hebben toe te passen. De stelling dat overschrijding van de termijnen, behoudens bijzondere voor het te beslissen geval specifieke omstandigheden, jegens rechtzoekenden als Van Brandwijk, onrechtmatig is, vindt geen steun in de strekking van deze bepalingen.” (rov. 3.3)
Deze motivering ademt de instructienormgedachte: de wetgever heeft de norm gericht tot gemeente-organen en rechtzoekenden staan daar buiten. In zijn con- clusie vóór Eindhoven/Van Ingen q.q. wees advocaat-generaal Keus erop dat blij- kens de totstandkomingsgeschiedenis van de Awb bij het uiteindelijke art. 4:13 Awb onder meer werd toegelicht “(…) [in] hoeverre de overschrijding van de
beslistermijn een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad ten ge- volge kan hebben (…) uit de jurisprudentie van de gewone rechter [zal] moeten blijken” (§ 2.23). Tevens vermeldde Keus dat in de toelichting op het uiteindelij-
ke art. 7:10 Awb in verband met een mogelijke overschrijding van de termijn voor het nemen van een beslissing op bezwaar, slechts gewezen wordt op de