toerekening 1 Zie § 2.2.3.
4.7 De draagkracht van de laedens en de gelaedeerde
vergoeding van door het letsel veroorzaakte schade al niet zou stranden op het relativiteitsvereis- te, dan kan dit letsel naar ik meen (evident) niet worden toegerekend. Het is niet behulpzaam om te zeggen dat letselschade wel ruim dient te worden toegerekend.
In de tweede plaats kan gedacht worden aan de schending van een norm waarmee beoogd is te beschermen tegen het derven van winst (inkomsten), en als gevolg van de schending van die norm juist winst wordt gederfd.
In § 4.2.3 gaf ik het voorbeeld van de verzekeringsmakelaar die tekortschiet in de nakoming van zijn opdracht een verzekering tot stand te brengen met als gevolg dat geen verzekeringsuitkering wordt verkregen nadat een kantoorgebouw is afgebrand. De schade die het gevolg is van het te- kortschieten kwalificeert als gederfde winst. Ook hier is het niet behulpzaam om bij de toereke- ning van deze schade te zeggen dat zij naar haar aard beperkt dient te worden toegerekend. In de derde plaats kan gedacht worden aan de schending van een norm waarmee beoogd is te beschermen tegen immateriële schade, en als gevolg van de schen- ding van die norm zowel immateriële schade als zaakschade ontstaat.
Zoals in nr. 242 besproken, wordt in de memorie van antwoord bij het gewijzigd ontwerp, mijns inziens terecht, als voorbeeld naar voren gebracht dat bij onrechtmatige aantasting van de eer of goede naam eerder voldoende verband bestaat met immateriële schade dan met schade die ont- staat doordat de gelaedeerde in een onbeheerste reactie een zaak vernielt. Ook hier is het niet behulpzaam om te zeggen dat immateriële schade minder snel toerekenbaar is dan zaakschade. Mijn conclusie is dat het niet zinvol is om aan de aard van de schade een deeloor- deel te verbinden over de toerekenbaarheid van die schade. Steeds dient de scha- de zoals geleden op het doel van de geschonden norm betrokken te worden. 246. Overigens signaleerde Brunner, in navolging van Köster, terecht dat als een keten van gelaedeerden ontstaat, de gehoudenheid tot schadevergoeding van de laedens doorgaans op enig punt dient te worden begrensd en bepaalde gelaedeer- den die enkel winst derven dan geen aanspraak meer hebben op vergoeding daar- van. In hoofdstuk 10 zet ik uiteen dat de begrenzing van aansprakelijkheid zich beter laat bereiken door te onderzoeken of jegens die gelaedeerden een zorgvul- digheidsnorm is geschonden op grond waarvan wel of geen aanspraak op vergoe- ding van de gederfde winst bestaat.
4.7 De draagkracht van de laedens en de gelaedeerde
247. De draagkracht van de laedens en van de gelaedeerde is de factor in de laat- ste deelregel:
Is de laedens draagkrachtig, heeft hij een dekkingbiedende aansprakelijkheidsverzekering of is de gelaedeerde niet draagkrachtig, dan kan gemakkelijker worden toegerekend. Andersom kan
minder snel worden toegerekend wanneer de laedens niet draagkrachtig is, of de gelaedeerde juist draagkrachtig is dan wel een dekkingbiedende schadeverzekering heeft.163
Brunner plaatste in zijn schema bij deze regel een vraagteken en was op dit punt voorzichtig. Volgens hem was “moeilijk te beantwoorden” of wederzijdse draag- kracht van invloed behoort te zijn op de toerekening. Beslissingen hierover, zo signaleerde Brunner, ontbraken. Tevens wees Brunner op de matigingsbevoegd- heid in het nieuwe burgerlijk wetboek. Naar Brunners oordeel wilde de wetgever met die matigingsbevoegdheid juist voorkomen dat rechters via oneigenlijke we- gen, zoals via het causaliteitsvereiste, de schadetoerekening of de eigenschuldre- geling, de schadevergoedingsverplichting zouden beperken. Volgens Brunner zal de bedoeling van de wetgever zijn dat de draagkracht slechts een rol in de mati- ging zal mogen spelen. Niettemin achtte Brunner “twijfelachtig” of de rechter in het kader van de schadetoerekening aan draagkrachtfactoren niet toch een zeker gewicht zal hechten.164
248. Voor deze deelregel heb ik geen steun kunnen vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad.165 In de literatuur is de regel bestreden en is vrij algemeen
betoogd dat draagkrachtfactoren in het kader van de matiging van de schadever- goedingsverplichting (art. 6:109 BW) een rol dienen te spelen.166 Op grond van
art. 6:109 BW is slechts ruimte voor matiging op grond van de draagkracht van partijen indien toekenning van volledige schadevergoeding tot “onaanvaardbare
gevolgen” zou leiden. Naar ik meen zou het met deze hogere, door art. 6:109 BW
opgeworpen drempel in strijd zijn om bij de schadetoerekening met draagkracht- factoren rekening te mogen houden.167
4.8 Samenvatting
249. Nadat de Hoge Raad in Waterwingebied Leeuwarden was omgegaan en in het gewijzigd ontwerp een door Köster geïnspireerde toerekeningsformule was opgenomen, rees de vraag op welke omstandigheden het bij de schadetoereke- ning aankwam en aan de hand van welke regels over de toerekening geoordeeld zou moeten worden. Brunner publiceerde tien jaar na dit arrest een systeem van
163 Brunner 1981a, p. 213 en 234. 164 Brunner 1981a, p. 235.
165 Met dien verstande dat bij de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm veroorzaakte schade ruim wordt toegerekend en onder meer in deze gevallen de aansprakelijkheid van de laedens doorgaans door een verzekering gedekt is. Sprake is hier van een ‘kip of ei’-probleem: wordt deze aansprakelijkheid doorgaans verzekerd omdat zij omvangrijk kan zijn, of is deze aansprakelijkheid soms omvangrijk omdat zij toch verzekerd is (of beide). 166 Bloembergen 1965, nr. 131 sub b; Neleman 1987, p. 42 e.v.; Asser/Sieburgh 6-II 2017, nr. 64 t/m 66 vermeldt bij
de behandeling van Brunners deelregels, deze deelregel niet. Köster 1963, p. 14 en 17 en 18 meende dat van belang was bij de toerekening mee te wegen “de onevenredig zware last, welke voor de aangesproken partij mede gelet op de financiële positie van de benadeelde, uit de schadevergoedingsverplichting kan voortvloeien”. In deze formulering ligt besloten dat deze factor slechts in uitzonderlijke situaties van belang is. Köster gaf hiermee dus in wezen een regel vergelijkbaar met het huidige art. 6:109 BW.
167 Waar de gelaedeerde een schade- of sommenverzekering heeft die vanwege de door de aansprakelijkheidschep- pende gebeurtenis of de daardoor ontstane situatie aan hem aanspraak op een uitkering geeft, rijst de vraag of en in hoeverre de gelaedeerde vanwege het verkrijgen van deze uitkering nog schade heeft dan wel of de uitkering een voordeel is dat in mindering dient te worden gebracht op de schadevergoedingsverplichting van de laedens. De Hoge Raad heeft in HR 1 oktober 2010, NJ 2013/81 m.nt. T. Hartlief (Verhaeg/Jenniskens) een genuanceer- de benadering voor deze situatie voorgeschreven.
155
4.8 Samenvatting
deelregels om de toerekenbaarheid van veroorzaakte schade te beoordelen. In de doctrine wordt veelal instemmend naar deze deelregelbenadering verwezen. De vraag rijst hoe deze methode als geheel, de daarin gelegde verbanden en het han- teren van bepaalde factoren inmiddels gewaardeerd dient te worden (§ 4.1).
Brunner stelde voorop dat het nodig was om voor verschillende categorieën gevallen tot houvastbiedende regels te komen. Op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad, diverse wettelijke bepalingen, opvattingen in de literatuur, rechts- vergelijkende gegevens en speculatie, kwam Brunner tot enkele deelregels. Brunner bepleitte om bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van schade voor diverse in zijn opvatting relevante factoren tot een deeloordeel te komen, deze deeloordelen vervolgens af te wegen en zo tot een oordeel over de schade- toerekening te komen. Brunner zag zijn systeem niet als eindstation; hij meende dat in de rechtspraak uiteindelijk tot de noodzakelijke houvastbiedende regels voor verschillende categorieën gevallen gekomen diende te worden. De Hoge Raad heeft de deelregelbenadering niet uitdrukkelijk toegepast of haar toepas- sing gesanctioneerd. Wel heeft hij van enkele door Brunner gehanteerde factoren geoordeeld dat zij bij het toerekeningsoordeel relevant kunnen zijn. Hoewel in de literatuur veelal instemmend naar de deelregelbenadering wordt verwezen, is de methode ermee bekritiseerd dat zij geen houvast biedt en recent is zij als achter- haald bestempeld. Het toepassen van de deelregelmethode bleek van een eenvou- dig te beantwoorden toerekeningsvraag een nauwelijks nog op te lossen mysterie te kunnen maken doordat cruciale factoren niet naar voren komen en niet-rele- vante omstandigheden wel naar voren worden gebracht (§ 4.2).
De eerste deelregel houdt in dat schade eerder toerekenbaar is naarmate het ontstaan ervan waarschijnlijker was, en minder snel toerekenbaar wanneer het ontstaan ervan minder waarschijnlijk was. De Hoge Raad heeft deze deelregel als zodanig niet onderschreven, maar wel geoordeeld dat de waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van de schade zoals geleden en of deze schade in de lijn van de normale verwachtingen lag, in het kader van de toerekening van belang kan zijn. Niet duidelijk wordt echter wanneer dat het geval is en wanneer een bepaalde mate van onwaarschijnlijkheid of onvoorzienbaarheid maakt dat veroorzaakte schade niet kan worden toegerekend. Ik betoogde dat de waarschijnlijkheid of de voorzienbaarheid van de schade zoals geleden niet bruikbaar is als toerekenings- factor. In de eerste plaats is de mate van waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid geheel afhankelijk van de wijze waarop die schade wordt beschreven. Ook de Hoge Raad is in deze valkuil getrapt, althans, heeft deze valkuil benut: hij bleek soms van een zodanige beschrijving van de schade uit te gaan dat hij, afhankelijk van de kennelijk door hem gewenste uitkomst, kon oordelen dat de schade wel of juist niet voorzienbaar was. De werkelijke redenen om de schade wel of niet toe te rekenen werden op deze manier verhuld. Naast dit beschrijvingsprobleem be- stond een normatief probleem: in zijn algemeenheid valt niet goed in te zien waarom het gegeven dat de veroorzaakte schade relatief minder vaak als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis intreedt, rechtvaardigt om deze schade voor rekening van de gelaedeerde te laten (§ 4.3).
Volgens de tweede deelregel is schade eerder toerekenbaar naarmate zij dich- terbij de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis ligt en minder snel toereken- baar naarmate zij daarvan verder weg ligt. Ook ten aanzien van de factor verwij- derdheid heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zij relevant kan zijn voor de
toerekenbaarheid van schade. Ik heb betoogd dat het in het algemeen wel zo is dat waar een grens getrokken wordt tussen schade die wel en schade die niet toerekenbaar is, de wel-toerekenbare schade dichterbij ligt dan de niet-toereken- bare schade, maar dat de verwijderdheid niet een argument is in het kader van de toerekening. Richt men de focus op de verwijderdheid, dan leidt het af van het vinden van de voor de schadetoerekening wel van belang zijnde argumenten ter- wijl de factor verwijderdheid bovendien eenvoudig aanleiding kan geven om schade, in wezen ongemotiveerd, als ‘te ver verwijderd’ niet toe te rekenen (§ 4.4).
Ter zake van de aard van de aansprakelijkheid worden drie deelregels onder- scheiden. In de eerste plaats een regel waarin de strekking van de geschonden norm de relevante factor is. In het geval van de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm wordt veroorzaakte personen- of zaakschade in de rechtspraak van de Hoge Raad ruim toegerekend: ook schade waarvan het ontstaan onwaar- schijnlijk was, of die mede werd veroorzaakt door een predispositie van de gelae- deerde, zijn persoonlijkheidsstructuur of bijzondere privéomstandigheden, of door gedragingen van derden in het herstelproces van de gelaedeerde, konden worden toegerekend. Ik betoogde dat de strekking van de geschonden norm in deze gevallen niet gold als af te wegen factor, maar dat de Hoge Raad regels had gegeven voor de categorie zaken waarin door de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm personen- en/of zaakschade ontstaat. Ook betoogde ik dat tus- sen verkeers- en veiligheidsnormen die beogen te beschermen tegen letsel ener- zijds en zaakschade anderzijds geen duidelijk onderscheid kan worden gemaakt en voor het maken van een dergelijk onderscheid ook geen reden bestaat. Voor de opvatting dat bij een norm waarmee beoogd is te beschermen tegen zuivere ver- mogensschade beperkter dient te worden toegerekend, leek in de jurisprudentie van de Hoge Raad enige basis te bestaan. Niettemin bleek dat in allerlei gevallen waarin ten gevolge van de schending van zo’n norm zuivere vermogensschade ontstond, deze schade te kunnen worden toegerekend, ook als de kans op deze schade buitengewoon gering was of het ontstaan van de schade buiten de norma- le lijn van verwachtingen was gelegen. Ik betoogde dat gelukkiger en ook nood- zakelijk is om niet, zoals de deelregel doet, slechts vier mogelijke doelen van normen te onderscheiden, maar bij de schadetoerekening te betrekken welke groep van personen, tegen welke soorten schade en wijzen van ontstaan met de geschonden norm beoogd is te beschermen.
In de tweede plaats wordt onderscheiden de regel dat bij schade die opzette- lijk is toegebracht reden bestaat tot ruime toerekening, het gegeven dat de schade aan schuld te wijten is een neutrale betekenis heeft en bij aansprakelijkheid die niet op schuld maar op risico is gebaseerd reden bestaat tot beperktere toereke- ning. Deze regel is niet onjuist waar zij ziet op schade die opzettelijk of met grove schuld wordt toegebracht. Ik betoogde dat zij voor het overige onjuist is en de mate van schuld voor de toerekening niet ter zake doet en in het bijzonder bij kwalitatieve aansprakelijkheid het ontbreken van schuld geen reden is om be- perkter toe te rekenen: het primaat voor de toerekening ligt steeds bij de met de geschonden norm of kwalitatieve aansprakelijkheid beoogde bescherming.
In de derde plaats wordt onderscheiden de regel dat schade die is veroorzaakt bij de uitoefening van een bedrijf ruimer dient te worden toegerekend, het gege- ven dat schade is veroorzaakt in de uitoefening van een beroep een voor schade-
157
4.8 Samenvatting
toerekening neutraal gegeven is, en in het privéleven van particulieren veroor- zaakte schade beperkt dient te worden toegerekend. In zijn algemeenheid bleek voor deze regel geen steun in de jurisprudentie van de Hoge Raad te bestaan. Ik beoordeelde deze regels als onjuist (§ 4.5).
Volgens de vierde deelregel kan schade door dood of letsel eerder worden toegerekend dan zaakschade, kan zaakschade ruim worden toegerekend, is het gegeven dat vermogensschade bestaat uit extra kosten een voor de toerekening neutraal gegeven en kan bij vermogensschade bestaande uit gederfde winst of immateriële schade beperkt worden toegerekend. Ik betoogde dat in de deelregel een zekere kern van waarheid besloten ligt, maar dat niet zinvol is om op de aard van de schade afzonderlijk een deeloordeel te baseren. Steeds dient de veroor- zaakte schade te worden beoordeeld in het licht van de door de geschonden norm beoogde bescherming. De deelregel bleek tot doublures te leiden met de deelre- gel dat in het geval van schending van een verkeers- of veiligheidsnorm letsel- schade ruim kan worden toegerekend. Ook bleek de deelregel in allerlei gevallen in de verkeerde richting te wijzen door het niet beoordelen van de aard van de schade tegen de achtergrond van de met de geschonden norm beoogde bescher- ming (§ 4.6).
De vijfde deelregel houdt in dat schade ruimer kan worden toegerekend wan- neer de laedens draagkrachtig is dan wel zijn aansprakelijkheid door een verze- kering is gedekt of waar de gelaedeerde niet draagkrachtig is en zijn schade niet door een verzekering wordt gedekt en dat beperkter dient te worden toegerekend in de omgekeerde situatie. Voor deze deelregel heb ik geen steun in de jurispru- dentie gevonden. In de literatuur wordt zij in het algemeen als onjuist aange- merkt en wordt betoogd dat een relatief geringe draagkracht van de laedens in het kader van de matiging (art. 6:109 BW) waar nodig tot beperking van de schade- vergoedingsverplichting kan leiden. Bij deze opvatting sloot ik mij aan (§ 4.7).
159
4.8 Samenvatting
DEEL II
161
5.1 Inleiding