tiende eeuw
2.7 Redelijke toerekening 1 Inleiding
89. Al kort nadat de Hoge Raad de leer van de adequate veroorzaking was gaan hanteren, hadden verschillende auteurs betoogd dat in dit begrenzingsvraagstuk de billijkheid of de redelijkheid beslissend was.
180 Parl. Gesch. Boek 6, p. 635 (T.M.).
181 Parl. Gesch. Boek 6, p. 635 (T.M.), in het bijzonder voetnoot 3 met de verwijzing naar ‘Langemeijer 1940, p. 533’ e.v. Langemeijer 1940b p. 542 geeft inderdaad een beschrijving van de leer Smits. J. Drion had zich overigens al ruim voor de publicatie van het ontwerp met toelichting van boek 6 een uitgesproken tegenstander van de leer Smits getoond, zie Drion 1947, p. 225.
182 Parl. Gesch. Boek 6, p. 635 (T.M.).
183 HR 25 mei 1928, NJ 1928/1688 m.nt. E.M. Meijers (De Marchant et d’Ansembourg/Staat). Zie nr. 62. 184 Hofmann/Drion & Wiersma 1959, p. 124. Drion schreef dat de leer Demogue-Besier wel geldt voor gevallen
waarin een handeling onrechtmatig is op grond van het gevaar dat daarmee gecreëerd wordt. 185 Asser/Rutten 3-II 1954, p. 558.
55
2.7.1 Redelijke toerekening
90. Van Brakel had in 1934 betoogd dat de adequatietoets niets met causaliteit te maken had,186 maar zijn analyse ging verder. Volgens Van Brakel werd de nood-
zakelijke beperking van aansprakelijkheid voor feitelijk door een onrechtmatige daad veroorzaakte gevolgen “gecamoufleerd” in causale termen
“(…) zoodat men den schijn kan aannemen de gezochte begrenzing van de aansprakelijkheid te
bereiken binnen het terrein van de causaliteitsleer. Maar ondanks deze vermomming blijkt den nauwkeurigen toeschouwer spoedig genoeg waarom het eigenlijk gaat. Want als men dan eens vraagt, waarom nu eigenlijk alleen het naastbijliggende causale moment als oorzaak mag wor- den aangeduid, dan luidt het antwoord strijk en zet: omdat men anders tot onaannemelijke, d.i. onbillijke of ondoelmatige resultaten zou komen. (…) Zoo blijkt ook de keus tusschen wat voor- zienbaar of niet voorzienbaar is inderdaad mede beheerscht te worden door de vraag of de bil- lijkheid vordert, dan wel belet, dat de dader aansprakelijk wordt gesteld voor een gevolg.”187
Van Brakel betoogde aldus dat bij de begrenzing van aansprakelijkheid voor ver- oorzaakte gevolgen uiteindelijk de billijkheid of doelmatigheid beslissend is en daar de vereiste mate van voorzienbaarheid op werd afgestemd. Naar het oordeel van Van Brakel was nader onderzoek nodig naar de werkelijke gronden die be- slissend zijn voor de door rechters op dit stuk gegeven oordelen:
“[H]et eerste werk, dat hier te doen valt, moet m.i. bestaan niet in het opzetten van de een of
andere causaliteitstheorie, doch in het ontleden van de bewuste en of onbewuste denkprocessen”
die maken dat rechters al dan niet besluiten om aansprakelijkheid voor door een onrechtmatige daad veroorzaakte gevolgen aan te nemen.188
91. Losecaat Vermeer schreef in 1939 in een van de door hem bewerkte Asser-de- len over het verbintenissenrecht dat causaliteit en andere voorwaarden voor aan- sprakelijkheid gescheiden dienen te worden. In het geval van niet-nakoming van een verbintenis werden volgens hem door art. 1283 en 1284 (oud) BW enkele van die andere voorwaarden gesteld. Losecaat Vermeer betoogde dat indien de wet over die andere voorwaarden zwijgt
“(…) men voor de vraag [komt] te staan, of een beperking der aansprakelijkheid redelijk is en,
zo ja, welke. Aldus beschouwe men elk geval op zich zelf. Het komt mij minder wenselijk voor hier één regel voor alle gevallen te stellen, hetgeen men doet, indien men het waarschijnlijkheids- element tot een bestanddeel van het oorzakelijk verband maakt.”189
Ook volgens Losecaat Vermeer kwam het bij de beperking van aansprakelijkheid voor door een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis veroorzaakte gevolgen uiteindelijk dus aan op de redelijkheid.
92. Andere schrijvers gingen niet zo ver als Van Brakel en Losecaat Vermeer, maar zagen wel in dat het bij toepassing van de leer van de adequate veroorza-
186 Zie § 2.4.
187 Van Brakel 1934a, nr. 12702. 188 Van Brakel 1934b, nr. 12798.
189 Asser/Losecaat Vermeer 3-I 1939, p. 202, 203. Het betoog is aanvankelijk door Rutten gehandhaafd in Asser/ Rutten 1958 3-I, p. 218.
king van de omstandigheden van het geval afhing welke mate van waarschijnlijk- heid vereist was. In 1935 verdedigden Meijers en Vigelius dit standpunt en be- toogden dat het om die reden beter was om deze leer in het kader van het vereiste van schuld aan de schade toe te passen.190 In 1959 betoogde ook Van
Opstall in zijn bewerking van het eerste gedeelte van Hofmanns Het Nederlandse
Verbintenissenrecht dat de vereiste mate van waarschijnlijkheid afhangt van de
omstandigheden van het geval.191
2.7.2 Kösters inaugurele rede
93. In 1962, kort na de publicatie van het driemanschapsontwerp in 1961, keerde Köster zich in zijn inaugurele rede tegen de leer van de adequate veroorzaking en tegen de scheiding die in het driemanschapsontwerp werd aangebracht tussen relativiteit en de adequate veroorzaking. Köster deed daarbij een voorstel om de ontwerpbepalingen voor art. 6:163 en 6:98 BW te vervangen door één toereke- ningsbepaling.192
94. Köster stelde voorop dat het recht onderscheid diende te maken tussen de feitelijke gevolgen van een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis waarvoor de dader wel en waarvoor de dader niet aansprakelijk is. Het hiervoor gehanteer- de criterium van de leer van de adequate veroorzaking achtte Köster een “tover-
formule”.193 Köster wees erop dat geen sprake was van één criterium maar van
een reeks vergelijkbare criteria (het redelijkerwijs te verwachten gevolg, het als niet onwaarschijnlijk te verwachten gevolg, de mogelijkheid van het intreden van het gevolg is objectief vergroot). Ook wees Köster erop dat het een groot verschil maakt naar welk moment men beoordeelt of de schade het redelijkerwijs te ver- wachten gevolg van de onrechtmatige daad is: aan de hand van alleen vooraf bekende gegevens, of ook op grond van feiten die achteraf bekend zijn gewor- den. Volgens Köster kiezen rechters die variant van het criterium waarmee de gewenste uitkomst bereikt kan worden, zonder te motiveren waarom juist die variant toegepast dient te worden. Aan de hand van een vijftal uitspraken onder- bouwde hij deze analyse.
95. Ook over de relativiteitsleer en de wijze waarop deze in het ontwerp was neergelegd, was Köster kritisch. Over de vele voorbeelden in de driemanschaps- toelichting over de toepassing van de relativiteitsleer schreef hij:
190 Meijers 1935, p. 554; Vigelius 1935, p. 862. 191 Hofmann/Van Opstall 1959, p. 93.
192 Er bestaat overigens enige controverse over de vraag of Kösters leer slechts zou gelden voor de omvangsfase of ook de vestigingsfase van de aansprakelijkheid (zie bijvoorbeeld Asser/Sieburgh 6-II 2017, nr. 58). Köster maakt op p. 6 inderdaad het onderscheid tussen de omvang van de schadevergoedingsverplichting en de “voor-vraag” of op de aangesproken partijen “in beginsel een aansprakelijkheid rust”. Onduidelijk is of Köster onder deze voor-vraag ook de vaststelling van de ‘primaire causaliteit’ (zie daarover nr. 28) begrijpt. Van Eikema Hommes 1975, p. 93 schrijft mijns inziens terecht dat het gelet op de kritiek die Köster op de adequatieleer levert, niet goed begrijpelijk zou zijn dat Köster die leer wel voor de vaststelling van primaire causaliteit zou willen behou- den. Ik begrijp Köster zo dat hij met deze voorvraag bedoelt of sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad of van een toepasselijke kwalitatieve aansprakelijkheid.
193 Opvallend is dat enkele jaren hiervoor Lange in een kritische publicatie (Lange 1957, p. 114 e.v.) de adequatie- leer als “Zauberformel” betitelde en erop wees dat achter haar toepassing rechtspolitieke keuzen schuilgaan. Lange schreef dat de adequatieleer geen causaliteitsleer is en bepleitte om de omvang van aansprakelijkheid “auf ein billiges Maß” te beperken. Als gezegd, zie § 2.3.3, lag het probleem in Duitsland in zekere zin tegengesteld aan het probleem in Nederland nu aan het Duitse adequatiecriterium in vrijwel alle gevallen werd voldaan.
57
2.7.2 Redelijke toerekening
“Gaat men de voorbeelden na (…) dan blijkt telkens dat de rechter, via het etiket van de Schutz-
norm, in wezen een beslissing heeft gegeven over ‘redelijke toerekening’ en tevens dat het onder- zoek naar het door de norm beschermde belang geen duidelijk richtsnoer geeft.”194
De begrenzing van aansprakelijkheid aan de hand van de strekking van de ge- schonden norm was volgens Köster in haar “uitwerking en toepassing [een] vol-
komen onvaste toverformule”.195
96. Het ontwerp van het driemanschap had Köster “teleurgesteld”196 zowel van-
wege de flexibele waarschijnlijkheids/voorzienbaarheidstoets als vanwege het uit elkaar trekken van de strekking van de norm en het vereiste van waarschijn- lijkheid/voorzienbaarheid van de schade. Köster meende dat een oplossing slechts kon worden bereikt door niet langer “vast te klampen” aan toverformules en toe te geven dat zodra aansprakelijkheid vaststaat, de omvang van de schade- vergoedingsplicht dient af te hangen van de vraag of de verschillende schadefac- toren naar redelijkheid aan de aangesproken partij kunnen worden toegerekend.197
Köster stelde hierom voor om in het driemanschapsontwerp de strekkingsbepa- ling en de bepaling waarin het vereiste van waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid is gesteld, tezamen te vervangen door de volgende bepaling:
“De verplichting tot schadevergoeding strekt zich uit tot de schade, of het gedeelte van de scha-
de, dat gelet op alle omstandigheden, naar redelijkheid kan worden toegerekend aan de aange- sproken partij. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoren met name: a) de aard van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust;
b) de aard van de schade;
c) de graad van waarschijnlijkheid waarmede het ontstaan van de schade viel te verwachten; d) de onevenredig zware last, welke voor de aangesproken partij, mede gelet op de financiële
positie van de benadeelde, uit de schadevergoedingsverplichting kan voortvloeien.”198
De in deze bepaling gehanteerde terminologie van het naar redelijkheid toereke- nen doet volgens Köster
“(…) uitkomen dat het niet gaat om een vraag van causaliteit, maar om een vraag naar aanspra- kelijkheidsverband”.199
Wat Köster inhoudelijk voor ogen stond, komt mijns inziens goed tot uitdrukking in de volgende passage:
“Partijen zullen de kern van het geschil dienen te behandelen, t. w. de vraag of het redelijk is dat
het gevorderde schadebedrag door de benadeelde wordt afgewenteld op de partij, die voor de schadegebeurtenis aansprakelijk is. Daarbij komen aan de orde ‘de aard’ van de schade en ‘de aard’ van de gebeurtenis. Het zal daarom telkens gaan om een beslissing die van belang zal zijn voor aIle gevallen die van ‘dezelfde aard’, dus in wezen hetzelfde, zijn. Hierdoor zal de rechter
194 Köster 1963, p. 15, voetnoot 35. 195 Köster 1963, p. 15, voetnoot 35. 196 Köster 1963, p. 12. 197 Köster 1963, p. 14. 198 Köster 1963, p. 14. 199 Köster 1963, p. 15.
zich bij zijn beslissingen rekenschap moeten geven dat hij, voor de beslissing van het concrete geval, dient uit te gaan van een algemene redelijkheidsregel, die gelding moet hebben voor aIle gevallen van dezelfde geaardheid. Dit aIles komt hierop neer dat de beslissing van ieder concreet geval geenszins zal afhangen van wat men aanduidt als een ‘particulier-autonoom billijkheids- oordeel’ van de rechter. Neen, de uitspraak zal moeten berusten op algemene redelijkheidsbegin- selen, dus op een ‘generaal-heteronoom billijkheidsoordeel’, dat ter toetsing kan komen in cas- satie-procedures.”200
Köster meende blijkens deze passage dat toerekening naar redelijkheid niet in- hield dat de rechter voor elk concreet geval een billijkheidsoordeel zou geven dat volkomen bepaald zou zijn door de bijzonderheden van dat geval. In plaats daar- van diende de rechter steeds uit te gaan van “een algemene redelijkheidsregel” die zou gelden voor alle gevallen van dezelfde aard, dus van gevallen met dezelf- de aard van de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust en van de schade. Köster meende dat bij het volgen van zijn benadering het volgende zou gebeuren:
“Langs deze weg kunnen uit de telkens weer nieuwe schadegevallen en categorieën van schade-
gevallen andere generale regels worden opgebouwd, en de rechter zal niet – zoals thans – wor- den belemmerd ‘om openlijk uit te komen voor wat hij eigenlijk doet’.”201
97. Welke gevallen van dezelfde geaardheid onderscheiden zouden moeten wor- den en welke algemene redelijkheidsregels zouden moeten gelden, maakte Köster niet duidelijk. Köster beoogde klaarblijkelijk vooral een raamwerk te ge- ven waarin de rechter vrij zou zijn om zijn toerekeningsoordeel te motiveren aan de hand van de werkelijke redenen die dat oordeel hadden ingegeven. Op die manier zou het recht zich ook kunnen ontwikkelen. In lijn hiermee besloot Köster zijn pleidooi ermee dat het aan de rechtswetenschap is om door bestudering van Nederlandse en buitenlandse rechtspraak en literatuur schadesituaties te rubrice- ren en de daarbij behorende algemene regels te vinden.202
2.7.3 Receptie van Kösters pleidooi
98. Het pleidooi van Köster leidde tot uiteenlopende geluiden in de literatuur. Enerzijds werd de kritiek geuit dat Kösters programma geen inzicht bood in de toerekeningsproblematiek en dat voor rechterlijke willekeur gevreesd moest worden wanneer de wet geen beoordelingscriterium zou geven. Schut vroeg zich af waar die “algemene redelijkheidsregel” dan vandaan moest komen en hoe men weet of twee gevallen van “dezelfde aard” zijn.203 Rutten wees aanvankelijk
Kösters criterium af omdat het te vaag zou zijn.204 Later schreef hij dat de kritiek
dat de rechter soms formeel de adequatieleer toepast maar in werkelijkheid ande- re factoren in zijn oordeel betrekt “vermoedelijk” juist is.205
Anderzijds waren er schrijvers met Köster van mening dat de toestand waarin met schijnmotiveringen recht werd gedaan opgeheven diende te worden. Dor-
200 Köster 1963, p. 15. 201 Köster 1963, p. 15. 202 Köster 1963, p. 22, 23. 203 Schut 1963, p. 95, 96.
204 Asser/Rutten 3-I 1967, p. 209; Asser/Rutten 3-II 1968, p. 459. 205 Asser/Rutten 3-I 1973, p. 214, 215.
59
2.7.4 Redelijke toerekening
hout Mees meende dat “[d]e vonnissen (…) aan eerlijkheid, duidelijkheid en
overtuigingskracht [zullen] winnen”.206 Bloembergen viel Köster bij in zijn in
1965 gepubliceerde dissertatie. Bloembergen gaf daarin een krachtige bestrijding van de leer van de adequate veroorzaking en een nadere uitwerking van factoren die bij de toerekening van schade wel of juist niet van belang zijn. Anders dan Köster, maakte Bloembergen wél duidelijk onderscheid tussen relativiteitsregels en schadetoerekening. Bloembergen meende dat de strekking van een geschon- den norm of van een toepasselijke kwalitatieve aansprakelijkheid in het alge- meen geen rol speelt bij de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid en aan die strekking alleen betekenis toekomt indien de norm of de kwalitatieve aansprakelijkheid niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden.207
2.7.4 De Hoge Raad gaat weer om
99. Kennelijk heeft de kritiek op de leer van de adequate veroorzaking de Hoge Raad weten te overtuigen. In 1970 aanvaardde de Hoge Raad in Waterwingebied
Leeuwarden208 de leer van de redelijke toerekening, zo wordt nu algemeen ge-
leerd.209 De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat de door de onrechtmatige daad
veroorzaakte schade
“(…) niet een zo uitzonderlijke vorm van schade t.g.v. een dergelijk ongeluk is, noch in een zo
verwijderd verband daarmee staat, dat die schade naar redelijkheid niet – als veroorzaakt door dat ongeluk – ten laste zou mogen worden gebracht van degeen, die krachtens de wet aanspr. voor de gevolgen van het ongeluk draagt”.
Ook op dit omgaan van de Hoge Raad was aanzienlijke kritiek. Van Eikema Hommes noemde redelijke toerekening een “nietszeggende term” en sprak van een “asylum ignorantiae”.210 Slagter schreef: “[d]e formulering is een bedekken-
de therapie, geen heldere diagnose”.211 Stein relativeerde deze kritiek enigszins
door erop te wijzen dat de problematiek noch in Nederland noch in het buiten- land voldoende is opgelost en dat ook de critici niet in staat zijn om criteria te geven die meer zekerheid bieden dan uit het voorstel van Köster voortkomt.212 Of
de Hoge Raad in Waterwingebied Leeuwarden daadwerkelijk was omgegaan bleef overigens nog bijna een decennium omstreden, vooral doordat Rutten dit in zijn bewerkingen van de delen over het verbintenissenrecht in de gezaghebbende Asser-serie lange tijd bleef ontkennen.213
206 Dorhout Mees 1963, p. 556 e.v. 207 Bloembergen 1965, nr. 106 t/m 154.
208 HR 20 maart 1970, NJ 1970/251 m.nt. G.J. Scholten (Waterwingebied Leeuwarden). 209 Asser/Sieburgh 6-II 2017, nr. 59.
210 Van Eikema Hommes 1975, p. 114. 211 Slager 1982, p. 161.
212 Stein 1978, p. 189.
213 Rutten bleef nog geruime tijd na Waterwingebied Leeuwarden volhouden dat de leer van de adequate veroorza- king de heersende leer was. Nog in 1975 schreef hij dat de Hoge Raad sinds 1927 ‘onafgebroken’ de leer van de adequate veroorzaking heeft toegepast en ook de jongste arresten zich als toepassing van die leer dienen te worden gezien (Asser/Rutten 4-III 1975, p. 95 e.v.; vgl. Asser/Rutten 4-I 1973, p. 204 e.v.). Eerst in 1978 ging ook Rutten om en erkende hij dat de leer van de adequate veroorzaking “van zijn dominerende plaats is verdron- gen” (Asser/Rutten 4-I 1978, p. 198 e.v.). Van Schellen 1979, p. 333 e.v. heeft hier terecht op gewezen. Overi- gens noemde ook Schut in 1975 het “voorbarig” de conclusie te trekken dat de Hoge Raad Kösters leer was gaan toepassen (Schut 1975, p. 817).
100. De koers van de Hoge Raad in het geval van aansprakelijkheid vanwege wanprestatie is minder helder. In 1985 lijkt hij in Joe/Chicago Bridge,214 waarin
het gaat om aansprakelijkheid van een werkgever wegens het nemen van onvol- doende veiligheidsmaatregelen (art. 1614x (oud) BW Nederlandse Antillen), de leer van de adequate veroorzaking en het stelsel van art. 1283 en 1284 (oud) BW te hebben verlaten door het aannemen van zeer ruime mogelijkheden om de ver- oorzaakte schade toe te rekenen. Overigens gaat het in deze zaak om een soort wanprestatie dat een grote mate van gelijkenis met een onrechtmatige daad ver- toont. In 1987 laat hij in AGO/NCB215 in het midden of sprake is van een onrecht-
matige daad of wanprestatie en oordeelt hij “dat het hof terecht betekenis heeft
toegekend aan de aard van de schade en van de aansprakelijkheid”. Aldus lijkt
de Hoge Raad ook voor aansprakelijkheid vanwege wanprestatie afgestapt te zijn van de leer van de adequate veroorzaking.216 In 1992 oordeelde de Hoge Raad in
Haxe/Schrör,217 nog naar oud recht, echter dat geen blijk van een onjuiste rechts-
opvatting gaf ‘s hofs oordeel dat “niet is voldaan aan de in art. 1283 BW (oud)
met betrekking tot de schadeomvang neergelegde eis dat in geval van een niet arglistige wanprestatie, zoals zich hier voordoet, slechts de schade behoeft te worden vergoed die men ten tijde van het aangaan van de overeenkomst heeft of heeft kunnen voorzien”. Voor zover ook in het geval van aansprakelijkheid van-
wege wanprestatie de leer van de adequate veroorzaking verlaten was, werd vol- gens dit arrest de schadetoerekening onder oud recht nog beheerst door de voor- zienbaarheidsregel van art. 1283 (oud) BW.