toerekening 1 Zie § 2.2.3.
4.6 De aard van de schade
239. Brunner onderbouwde deze regel niet aan de hand van jurisprudentie en noemde haar speculatief.151 Ook na Brunners publicatie is de regel niet in haar
algemeenheid door de Hoge Raad bevestigd.152
240. In de literatuur bestaat enig verschil van mening of de aard van de activiteit relevant is bij de toerekening van schade. Sieburgh lijkt Brunners deelregels in het algemeen en deze regel in het bijzonder te onderschrijven.153 Neleman kon
zich in deze regel vinden.154 Klaassen155 en Holthuijsen-Van der Kop156 zijn van
mening dat deze regel niet geldt. Bij deze laatste auteurs sluit ik mij aan. Ik heb voor deze regel geen steun in de jurisprudentie kunnen vinden. Ook is zij minder goed ermee te rijmen dat, zoals ik in dit boek zal betogen, bij de schadetoereke- ning het primaat dient te liggen bij de met de geschonden norm beoogde bescher- ming. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan een heel bijzondere aard van de activiteit voor de schadetoerekening wellicht mogelijk van belang zijn.
4.6 De aard van de schade
241. De aard van de schade is de relevante factor in de vierde deelregel:
Schade door dood of verwonding wordt eerder toegerekend dan zaakschade, in beide gevallen bestaat wel reden om ruim toe te rekenen. Als schade bestaat uit extra kosten en uitgaven is dat een aanwijzing noch voor ruimere toerekening, noch voor beperktere toerekening. Als schade bestaat in de derving van winst of immateriële schade, dan is dat reden voor beperktere toereke- ning.157
242. De aard van de schade is volgens art. 6:98 BW een relevante factor voor de toerekenbaarheid van de schade. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie her- haaldelijk de formulering van art. 6:98 BW overgenomen.158 Niet komt in die
jurisprudentie naar voren welke betekenis de aard van de schade heeft.
Het door de wet noemen van de aard van de aansprakelijkheid heeft de volgende achtergrond. Voor Köster waren de aard van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en de aard van de schade de twee coördinaten waarbij een algemene redelijkheidsregel van schadetoerekening gevonden diende te worden. In zaken van gelijke “geaardheid” zou volgens hem eenzelfde regel gelden. Köster achtte de factor de aard van de schade noodzakelijk om in gevallen waarin een keten van gelaedeerden ontstaat tot een bevredigende begrenzing van aansprakelijkheid te ko-
151 Brunner 1981a, p. 233.
152 Evenzo Klaassen 1991, p. 286 en Holthuijsen-van der Kop 2015, p. 523. Eventueel zou in dit verband gedacht kunnen worden aan HR 10 februari 2017, NJ 2018/115 (Avi/Van Adrighem) waarin de Hoge Raad oordeelde dat “de omstandigheid dat de contractspartij bij de tekortkoming waarvoor aansprakelijkheid bestaat, niet uit eigen belang heeft gehandeld van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag welk verband in de omstandig- heden van het geval is te eisen;” (rov. 4.2.2). Het ging in deze zaak in zoverre om de aard van de activiteit nu van belang kon zijn dat sprake was van een activiteit die niet in eigen belang werd verricht. Zie over deze zaak nader: nr. 516.
153 Asser/Sieburgh 6-II 2017, nr. 64, 65. 154 Neleman 1987, p. 43 e.v.
155 Klaassen 1991, p. 286, Klaassen 2017 noemt deze factor niet meer. 156 Holthuijsen-van der Kop 2015, p. 523.
157 Brunner 1981a, p. 216 en 234. 158 Zie nr. 110.
men. Köster deed dat door in deze gevallen van ‘afgeleide schade’ te spreken en te oordelen dat men dergelijke schade in het algemeen zelf dient te dragen volgens algemene beginselen van redelijkheid.159
In het gewijzigd ontwerp zijn de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade als relevante factoren voor de toerekening van de schade opgenomen. In de memorie van antwoord wordt ter toelichting als voorbeeld genoemd dat letselschade als gevolg van het neerstorten van delen van een gebrekkige opstal eerder in voldoende verband zal staan met de gebeurtenis waar- op de aansprakelijkheid berust dan bedrijfsschade geleden doordat een ander in verband met de instorting niet van een aangrenzend perceel gebruik heeft kunnen maken. “Artikel [het ontwerp voor art. 6:174 BW] heeft immers veeleer het oog op het gevaar van schade die door de gebrek-
kigheid van de opstal aan personen en zaken worden toegebracht, dan op het gevaar voor moge- lijke bedrijfsschade”, zo vermeldt de memorie van antwoord daarbij. Ook wordt in de memorie
van antwoord erop gewezen dat onrechtmatige aantasting van de eer of goede naam eerder vol- doende verband vertoont met immateriële schade dan met schade die ontstaat doordat de gelae- deerde in een onbeheerste reactie een zaak vernielt.160
243. In de deelregel schuilt naar mijn mening een zekere kern van waarheid.161
Niettemin is het mijns inziens ongelukkig om aan de aard van de schade op zich- zelf al een deeloordeel over de mate van toerekenbaarheid van die schade te verbinden. Alleen namelijk in het licht van de door de geschonden norm beoogde bescherming, heeft naar mijn mening de aard van de schade zoals geleden bete- kenis bij de toerekening van schade. Steeds dient mijns inziens onderzocht te worden of de schade zoals geleden past bij de door de geschonden norm beoogde bescherming. Indien men dit verband doorknipt ontstaan enerzijds doublures in het beoordelingskader terwijl anderzijds het beoordelingskader in allerlei situa- ties in de verkeerde richting wijst. Dit licht ik nu nader toe.
244. Indien sprake is van door de schending van een verkeers- en veiligheidsnor- men veroorzaakte overlijdens- of letselschade, dan kan dergelijke schade ruim worden toegerekend.162 In deze gevallen is het niet nodig om afzonderlijk aan de
aard van de schade een conclusie over de toerekenbaarheid te verbinden. 245. Het aan de aard van de schade verbinden van een conclusie over de toere- kenbaarheid ervan, leidt in de volgende situaties tot een conclusie die in de ver- keerde richting wijst. In de eerste plaats kan gedacht worden aan de situatie waar- in met de geschonden norm primair beoogd is te beschermen tegen zuivere vermogensschade, maar als gevolg van de schending van deze norm letselschade ontstaat.
Wanneer bijvoorbeeld iemand een nieuwe smartphone heeft gekocht, het apparaat defect blijkt en daarom naar de winkel wordt teruggebracht, de koper daarbij op straat struikelt en letsel op- loopt, bestaat er causaal verband tussen de non-conformiteit en het letsel. Als de aanspraak op
159 Köster 1963, p. 20.
160 Parl. Gesch. Boek 6, p. 345 (M.v.A. II).
161 Om goede redenen wordt in ons rechtsstelsel ook sneller een ongeschreven norm van maatschappelijke betame- lijkheid aangenomen indien het risico van dood of letsel bestaat dan indien het risico op zuivere vermogensscha- de aanwezig is, zie nr. 360.
153