3. Mediation in de literatuur
3.1 Mediation in Nederland
3.1.1 Verschillende varianten en de stadia van een mediationproces
Er bestaan verschillende vormen van mediation waarbij het belangrijkste verschil de invloed van de mediator is. In de evaluatieve methode oefent de mediator zowel op de inhoud als op het proces grote invloed uit. Wellicht is de term ‘bemiddelaar’ beter op zijn plaats dan de term ‘mediator’. Evaluatieve mediators beroepen zich vaak op hun grote inhoudelijke kennis waarmee ze de partijen beïnvloeden. Ze geven frequent suggesties over inhoudelijke zaken. Ze zien zichzelf als expert op het gebied waarin het conflict speelt. De evaluatieve mediator is primair gefocust op het doel om een overeenkomst te bereiken die werkt. Niet de deelnemers van de mediation maar de mediator zelf staat centraal. Omdat het kernprincipe van
70 G. de Groot, ‘Rechtspraak met hart voor de zaak’, p. 8,
http://dare.ubvu.vu.nl/bitstream/handle/1871/33207/Oratie_Groot.pdf?sequence=6, laatst gezien: 8 december 2014
71 M. Vansteenkiste & B. Neyrinck, ‘Optimaal motiveren van gedragsverandering’, Tijdschrift voor psychotherapie 2010, vol. 36(3), p. 171-189; R. Fisher, W. Ury & B. Patton, Excellent onderhandelen,
Amsterdam/Antwerpen: Uitgeverij Contact 1999, p. 69-70; Een overduidelijk voorbeeld hiervan is te zien in een aflevering van de Rijdende Rechter: http://www.eerstehulpbijrecht.nl/de-rijdende-
rechter/uitzending-gemist/moet-winkelier-product-vergoeden-het-stukgaat-na-verkeerd-gebruik, laatst gezien: 8 december 2014
72 G. de Groot, ‘Rechtspraak met hart voor de zaak’, p. 7,
http://dare.ubvu.vu.nl/bitstream/handle/1871/33207/Oratie_Groot.pdf?sequence=6, laatst gezien: 8 december 2014; M. Pel, ‘Conclusies over maatwerk in conflictoplossing’ in: M. Pel & S. Verberk (red.), De
pilots ‘conflictoplossing op maat’¸ De Rechtspraak, p. 35,
http://www.google.nl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCEQFjAA&url=http%3A% 2F%2Fwww.rechtspraak.nl%2FProcedures%2FMediation%2FDocuments%2FConflictoplossing-op-maat- reflectie-op-resultaten-en-ideeen-voor-de-toekomst.pdf&ei=NHOFVMKDDsy8UdTAg8gP&usg=AFQjCNE- zL8QYcm0wNJye4DADb2jP2qoYA&sig2=TXIVJLEiDcy-VzzZtX9EQw&bvm=bv.80642063,d.ZWU, laatst gezien: 8 december 2014
73 A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Mediation’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag:
31
zelfbeschikking bij deze vorm van mediation in het geding komt, wordt in de literatuur de vraag opgeworpen of de evaluatieve mediation wel als mediation moet worden beschouwd.74 In de
transformatieve mediation gaat het om de fundamentele verandering van de onderlinge relaties. Het gaat om de constructieve verandering van de conflictinteractie die verder kijkt dan het voorliggende probleem. De mediation is erop gericht de deelnemers de omslag te laten maken van zwak naar sterk (empowerment) en van op zichzelf betrokken naar meer open naar de ander. Het vermogen om boven jezelf uit te stijgen en het eigen perspectief te verbreden ten behoeve van het contact met de ander is een kernidee van deze mediationmethode.75 De
narratieve mediation stelt verhalen centraal in de wijze waarop ieder van ons zijn eigen werkelijkheid construeert. In deze visie bestaat er geen objectieve werkelijkheid. De mediator probeert in de mediation ruimte te scheppen voor dat andere verhaal, de andere beleving van de ‘werkelijkheid’. De narratieve mediation is gestoeld op het sociaal constructionisme en het gedachtegoed van de Franse filosoof Michel Foucault. Zijn uitgangspunten waren dat mensen de werkelijkheid construeren, ze het product van sociale processen zijn en dat er geen feiten bestaan maar wel sociale en culturele kaders. Concreet gaat het in deze methode om de botsing van twee verschillende constructies van de werkelijkheid.76 De meest gebruikte vorm van
mediation is de faciliterende of probleemoplossende methode. In deze methode is de mediator veel minder sturend en vooral gefocust op een creatieve oplossing van het voorliggende probleem. De faciliterende mediation is proces- in plaats van inhoudsgericht en er wordt op zoek gegaan naar de onderliggende belangen van partijen.77
Het mediationproces kent verschillende fases, te weten de voorbereidingsfase, de openingsfase, de exploratiefase, de draai- en categorisatiefase, de onderhandelingsfase, de besluitvormingsfase en de afsluitingsfase.78 Tijdens de voorbereidingsfase wordt bekeken of er voldoende
onderhandelingsbereidheid en onderhandelingsruimte is bij de partijen. Als het gaat om een simpele ja-neekwestie dan zal de mediation mogelijk niet slagen omdat er geen creatieve
74 H. Prein, ‘Benaderingen’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu
uitgevers 2013, p. 211-216; J. Kocken noemt het in zijn opsomming niet eens als een van de varianten van mediation: J. Kocken, ‘Is ‘mediation’ een alternatief voor rechtspraak bij het beslechten van conflicten?’ in: M. Hartog & H. Weyers (red.), Recht van onderop: antwoorden uit de rechtssociologie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 245
75 H. Prein, ‘Benaderingen’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu
uitgevers 2013, p. 229-234
76 H. Prein, ‘Benaderingen’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu
uitgevers 2013, p. 239-242
77 H. Prein, ‘Benaderingen’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu
uitgevers 2013, p. 218-228
78 D. Bonenkamp, ‘Het mediationproces’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den
32
oplossingen mogelijk zijn.79 In de openingsfase wordt het vertrouwelijke karakter van de
mediation besproken en vastgelegd in de mediationovereenkomst.80 In de exploratiefase is
ruimte voor partijen om zich inhoudelijk en emotioneel gehoord te weten. De draai- en categorisatiefase staat in het teken van bezinning en van wijziging en verruiming van perspectief. Dan volgt de onderhandelingsfase, waarin het aankomt op de creativiteit van de deelnemers. Het doel is om een win-winsituatie te creëren, verder te kijken dan de conventionele mogelijkheden. In de woorden van Berthold Gunster: “Voor de pessimist is het glas halfleeg. Voor de optimist is het glas halfvol. De derde benadering is: Waar is de kraan?”81 In
deze fase speelt het zogeheten Harvardmodel een grote rol. De vier kernprincipes hiervan zijn: scheid mensen van het probleem; richt je op belangen en niet op posities; zoek naar oplossingen in wederzijds belang; hanteer objectieve criteria.82 In de besluitvormingsfase komen de
deelnemers tot beslissingen, oplossingen en afspraken en zetten deze op papier of bevestigen deze mondeling aan elkaar. In de afsluitingsfase tot slot wordt de vaststellingsovereenkomst officieel ondertekend en wordt de mediation volledig afgerond. De vaststellingsovereenkomst is een bindend document waarmee partijen bij niet-naleving naar de rechter kunnen gaan en naleving kunnen eisen.83
3.1.2 Professionalisering
De laatste jaren is een enorme professionaliseringsslag gemaakt binnen de mediation, die nog steeds voortduurt. De Mediatorsfederatie Nederland (MfN),84 een onafhankelijke organisatie die
het mediationberoep vertegenwoordigt en de kwaliteit van de beroepsuitoefening bewaakt en bevordert,85 heeft gedragsregels opgesteld voor de mediator86 en als je voldoet aan de
kwaliteitseisen kan je bij de MfN geregistreerd worden.87 Op Europees niveau is de Richtlijn
2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en
79 A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Mediation’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag:
Sdu uitgevers 2013, p. 47
80 D. Bonenkamp, ‘Het mediationproces’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den
Haag: Sdu uitgevers 2013, p. 151
81 B. Gunster, Ja maar... Huh?!, Utrecht: A.W. Bruna Uitgevers B.V. 2010
82 R. Fisher, W. Ury & B. Patton, Excellent onderhandelen, Amsterdam/Antwerpen: Uitgeverij Contact 1999,
p. 35-120
83 Art. 7:900 e.v. BW; De rechter zal dit toewijzen, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn, art. 7:904 BW
84 Voorheen NMI: Nederlands Mediation Instituut; L. Sloots, ‘Organisatie en professionalisering’ in: A.F.M.
Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu uitgevers 2013, p. 345-359
85http://mediatorsfederatienederland.nl/, laatst gezien: 9 december 2014
86 K. Claassen & E. Karssing, ‘Ethiek en de mediator’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu uitgevers 2013, p. 327
87http://mfnregister.nl/, laatst gezien: 8 december 2014. Hierin hebben de grote beroepsverenigingen
33
handelszaken88 ingevoerd. Ook is er een Europese gedragscode voor mediators.89 Daarnaast is er
een wetsvoorstel ingediend door Tweede Kamerlid Van der Steur, waarin de registratie en overige beroepsregulering geregeld wordt en waarin regels worden gesteld om het gebruik van mediation te bevorderen, met als doel het voorkomen van juridische procedures.90