3. Mediation in de literatuur
3.1 Mediation in Nederland
3.1.3 Negatieve aspecten
Ondanks deze professionalisering kent mediation ook nadelen. Vanwege het informele karakter is het mogelijk dat de zwakkere partij niet de bescherming krijgt die hij in een normaal juridisch proces wel gekregen zou hebben.91 Als partijen hun juridische positie niet kennen, kun je niet
volhouden dat de overeenkomst die bereikt wordt bij mediation vrijwillig is bereikt.92
Bovendien schept een dergelijk open proces als mediation de mogelijkheid tot manipulatie en de eenzijdige behartiging van de eigen belangen.93 Er kunnen vraagtekens gezet worden bij de
stelling dat de uitkomst van mediation rechtvaardig is en per definitie rechtvaardiger dan de uitkomst van een juridisch proces.94 De afwezigheid van een rechtszaak kan ertoe leiden dat er
geen recht wordt gedaan.95 In de literatuur wordt regelmatig melding gemaakt van de positie
van de vrouw ten opzichte van de man. Zij zou een permanent benadeelde positie hebben in onze maatschappij. Bovendien zou ze minder goed zijn in onderhandelen dan de man, onder
88
http://mediatorsfederatienederland.nl/content/uploads/sites/2/2014/06/EuropeseRichtlijnMediation.p df, laatst gezien: 8 december 2014; Deze Richtlijn ziet enkel op grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen, http://wetten.overheid.nl/BWBR0032232/geldigheidsdatum_08-12-2014, laatst gezien: 8 december 2014
89http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_nl.pdf, laatst gezien: 8 december 2014 90 Dit wetsvoorstel is in de schriftelijke behandelingsfase van de Tweede Kamer;
http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/wetsvoorstellen/2013/10/15/initiatiefwet- mediation-van-der-steur, laatst gezien: 8 december 2014; Het vrijwillige karakter van de mediation zou afnemen met de invoering van dit wetsvoorstel in zijn huidige vorm, omdat de mogelijkheid tot verplichte mediation (zoals deze in andere Europese landen al geldt) in de wet zou worden opgenomen
91 J. Kocken, ‘Is ‘mediation’ een alternatief voor rechtspraak bij het beslechten van conflicten?’ in: M.
Hartog & H. Weyers (red.), Recht van onderop: antwoorden uit de rechtssociologie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 248; A. Abdalla, ‘Principles of Islamic Interpersonal Conflict Intervention: A Search within Islam and Western Literature’, Journal of Law and Religion 2000/2001-1/2, vol. 15, p. 173; Of de zwakkere partij in een juridisch proces daadwerkelijk beter af is, wordt door sommigen betwist, A. Terlouw, ‘Draagt wetgeving bij aan gelijkheid?’ in: M. Hartog & H. Weyers (red.), Recht van onderop: antwoorden uit de
rechtssociologie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 368
92 M. Shaffer, ‘Divorce Mediation: A Feminist Perspective’, University of Toronto Faculty of Law Review
1988-1, vol. 46, p. 199
93 A. Bottomley, ‘Resolving family disputes: a critical view’ in: M.D.A. Freeman (red.), The State, the Law and the Family, Londen: Tavistock Ltd. 1984, p. 295; J. Kocken, ‘Is ‘mediation’ een alternatief voor
rechtspraak bij het beslechten van conflicten?’ in: M. Hartog & H. Weyers (red.), Recht van onderop:
antwoorden uit de rechtssociologie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 249
94 J. Kocken, ‘Is ‘mediation’ een alternatief voor rechtspraak bij het beslechten van conflicten?’ in: M.
Hartog & H. Weyers (red.), Recht van onderop: antwoorden uit de rechtssociologie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 249
95 M. Shaffer, ‘Divorce Mediation: A Feminist Perspective’, University of Toronto Faculty of Law Review
34
andere vanwege haar rol als moeder.96 De vrouw zou gesocialiseerd zijn om voor anderen te
zorgen en daarmee haar eigen belang uit het oog verliezen. Ze zou te makkelijk overcompromitteren.97 In 1988 schreef Shaffer dat er geen gelijkheid bestaat tussen mannen en
vrouwen, zowel in het algemeen als specifiek in het kader van huwelijksconflicten, omdat we leven in een patriarchale maatschappij.98 Uit recenter onderzoek blijkt dat niet het verschil in
sekse of materiële (vermogens)positie leidt tot machtsongelijkheid, maar dat emotionele ongelijkheid hier wel toe leidt. Deze emotionele ongelijkheid komt voort uit het feit dat de ene partner wel uit elkaar wil en de ander niet;99 de initiator van de scheiding kan gezien worden als
de sterke partij en degene die niet wenst te scheiden als de zwakke partij.100 Deze stelling valt
natuurlijk te nuanceren: degene die wenst te scheiden zal een dergelijke beslissing makkelijker maken als hij/zij financieel onafhankelijk is van de andere partner. De invloed van zo’n praktisch bezwaar moet niet gebagatelliseerd worden. Uit sociaalpsychologische hoek worden verklaringen gegeven voor de (overigens geringe) uit onderzoek naar voren gekomen aantoonbare verschillen tussen man en vrouw. Vrouwen hebben over het algemeen meer gevoel ontwikkeld voor affiliatie, relaties, verbinding maken met de ander en gericht zijn op de behoefte van de ander. Ze zijn volgens onderzoek meer afhankelijk van hun medemens. Relevant in deze context is de vraag in hoeverre de man-vrouwverschillen terug te vinden zijn in het gedachtegoed waarop de mediation is gebaseerd. In het eerder genoemde Harvardmodel dat gebruikt wordt in de onderhandelingsfase van de mediation is een eenzijdig masculiene norm terug te vinden: De nadruk ligt op het oplossen van problemen en de eigen individuele belangen. Er is geen oog voor verbinding met de ander. Ook moeten de mensen van het probleem gescheiden worden en moeten objectieve criteria gehanteerd worden; voor emoties ten aanzien van mensen die de objectiviteit beïnvloeden is geen ruimte. Door de mensen van het probleem te moeten scheiden wordt de indruk gewekt dat rationaliteit functioneel is en emotionaliteit disfunctioneel. Voor conflicten op het relationele gebied geldt echter vaak dat verbinding, wederzijdse waardering en vertrouwen belangrijker zijn dan de oplossing van het zakelijke probleem.101 Naast het risico dat de zwakkere partij – dit wil zeggen: de partij die de kwaliteiten
96 A. Bottomley, ‘Resolving family disputes: a critical view’ in: M.D.A. Freeman (red.), The State, the Law and the Family, Londen: Tavistock Ltd. 1984, p. 298
97 I.R. Gunning, ‘Diversity Issues in Mediation: Controlling Negative Cultural Myths’, Journal of Dispute Resolution 1995-1, p. 63
98 M. Shaffer, ‘Divorce Mediation: A Feminist Perspective’, University of Toronto Faculty of Law Review
1988-1,, vol. 46, p. 198
99 J. Kocken, ‘Is ‘mediation’ een alternatief voor rechtspraak bij het beslechten van conflicten?’ in: M.
Hartog & H. Weyers (red.), Recht van onderop: antwoorden uit de rechtssociologie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 239
100
B. Chin-A-Fat, ‘(Echt)scheiding’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu uitgevers 2013, p. 406-407
101 B. De Vries, ‘Culturele diversiteit’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag:
35
bezit die hierboven beschreven zijn - niet degelijk beschermd wordt, staat ook de neutraliteit van de mediator ter discussie. De MfN heeft de volgende morele basiswaarden voor de mediator geformuleerd: integriteit, partijautonomie, onafhankelijkheid, onpartijdigheid, transparantie en vertrouwelijkheid, deskundigheid, rechtvaardigheid.102 Er wordt in de literatuur gesuggereerd
dat de vereiste onpartijdigheid en neutraliteit van de mediator een farce is. Elke persoon streeft zijn eigen ideologieën, sociale normen en waarden na en is vooringenomen.103 Bovendien is
duidelijk dat mediators heel verschillend denken over hoe mediators zouden moeten werken. De hierboven omschreven verschillende mediatorstijlen zijn hiervan een voorbeeld.
3.1.4 Juridisering
Mediation hoeft an sich niet juridisch te zijn. De mediation kan ook primair gericht zijn op de relatie tussen partijen en hun interactie. De ontwikkeling en professionalisering van de mediation heeft echter een juridische kleur gekregen. De psychologen-mediators zijn gedeeltelijk verdrongen door het grote aantal experimenten met mediation uitgevoerd door juristen-mediators.104 De kernwaarden waaraan de mediator moet voldoen doen denken aan de
kernwaarden van de advocaat, met uitzondering uiteraard van diens partijdigheid.105 De
professionalisering van de mediation wordt veelal gereguleerd via rechtsnormen106 en de Hoge
Raad heeft zich al verscheidene keren uitgelaten over de plaats van mediation binnen het recht.107