3. Mediation in de literatuur
3.2 Het klassiek islamitisch recht en de islamitische mediation-methode
3.2.1 Alternatieve geschilbeslechting in de Koran
In deze paragraaf richt ik me niet op het gebruik van alternatieve geschilbeslechting binnen de rechtszaal, maar juist daarbuiten. Mijn uiteindelijke doel is om te kunnen beoordelen wat de imam precies doet als hij echtparen helpt bij het oplossen van hun conflicten. Om hier achter te komen en om het geheel in een juist kader te kunnen plaatsen, is een uitleg van islamitische alternatieve geschilbeslechting vereist. In de Koran zelf wordt melding gemaakt van wat wij alternatieve geschilbeslechting noemen: arbitrage, mediation en bemiddeling.
K4:35 luidt:
“en indien gij vreest
voor breuk tussen hen beiden stelt dan aan een scheidsrechter van zijn huisverwanten
en een scheidsrechter van haar huisverwanten.
Indien zij beiden goedmaking willen Zal God tussen beiden
overeenstemming bewerken.
125 K.S. Vikør, Between God and the Sultan, New Delhi: Foundation Books 2005, p. 38
126 K.S. Vikør, Between God and the Sultan, New Delhi: Foundation Books 2005, p. 1; M. Berger, Sharia, Islam tussen recht en politiek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 1
39
God is waarlijk wetend en wél onderricht.127
In K4:128 staat: En indien een vrouw
van haar gade opstandigheid vreest of afkeer128
dan is het geen vergrijp voor hen beiden dat zij onder elkander
een schikking bewerkstelligen en schikking is beter
maar de zielen
worden in aanraking gebracht met gierigheid.
En indien gij wél-handelt en vreest welnu
God is wél-onderricht van wat gij bedrijft.
K4:130 bepaalt:
En indien beiden van elkaar scheiden dan zal God ieder voldoende geven van Zijn ruime overvloed.
God is ruimomvattend en wijs.
In het islamitisch recht wordt geen onderscheid gemaakt tussen bemiddeling en mediation.129 In
de literatuur worden de verschillende Arabische woorden door elkaar heen gebruikt. Ṣulḥ wordt
127 De Koran, uit het Arabisch vertaald door prof.dr. J.H. Kramers, Amsterdam: Agon 1992 (15de druk), p.
65
128 Voetnoot in de vertaling: ‘Ğalālayn: Wanneer hij zijn afkeer van haar toont door zich van haar af te
wenden’
129 E.A. Alsheikh, ‘Distinction between the Concepts Mediation, Conciliation, Ṣulḥ and Arbitration in
Sharī`ah Law’, Arab Law Quarterly 2011-25, p. 381; R. Hassan e.a., ‘Setting-up a Suhl-based, community mediation-type of online dispute resolution (ODR) in Malaysia, 5th International Conference on Information
40
vertaald met ‘mediation’, ‘minnelijke schikking’130 of met ‘onderhandelde schikking’;131 met
taḥkim132 wordt meestal arbitrage en soms mediation bedoeld133 en met ḥakam ‘arbitrage’ of
‘arbiter’.134 Wasāta wordt uitgelegd als ‘een zachtaardige en niet-bindende procedure om een
geschil te beëindigen’ en wordt vertaald met ‘mediation’.135 Een strikt onderscheid in het
gebruik van de termen arbitrage, bemiddeling en mediation wordt niet gemaakt.136 Volgens Shah
komt dit doordat mediation onder arbitrage valt.137 Lukito meent dat het gebruik van het woord
ḥakam in het Koranvers niet betekent dat conflictoplossing per se een arbitrageproces moet zijn. Uit het bovengenoemde vers K4:35 kun je opmaken dat de echtgenoten het recht hebben om de definitieve oplossing van het conflict te bepalen. Het karakter van mediation als geschilbeslechtingsmethode past dus beter als vertaling van dit vers dan arbitrage.138 Een
definitie van het woord ṣulḥ die in de literatuur gegeven wordt is ‘een schikking gebaseerd op een compromis onderhandeld door de partijen zelf of met behulp van een derde partij’.139 Ook
hieruit kan worden opgemaakt dat ‘mediation’ wellicht een betere vertaling voor ṣulḥ zou zijn dan ‘arbitrage’. Ṣulḥ heeft overigens twee betekenissen: Ten eerste ziet het op de methode van conflictoplossing en ten tweede ziet het op de uitkomst van zo’n proces, gevangen in een contract.140 Ṣulḥ wordt overigens - naast veelvuldige toepassing in het personen- en familierecht
130 A. Othman, ‘ “And amicable Settlement is Best”: Ṣulḥ and Dispute Resolution in Islamic Law’, Arab Law Quarterly 2007-21, p. 64
131 M. M. Keshavjee, ‘Family Mediation in the Shia Imami Ismaili Muslim Community – Institutional
Structures, Training and Practice’, The Institute of Ismaili Studies 2009, p. 1; R. Hassan e.a., ‘Setting-up a Suhl-based, community mediation-type of online dispute resolution (ODR) in Malaysia, 5th International
Conference on Information and Communication Technology for the Muslim World 2013, p. 1
132 Voor meer informative over het gebruik van islamitisch-rechtelijke arbitrage in familiegeschillen, zie:
M. Zahraa & N.A. Hak, ‘Taḥkim (arbitration) in Islamic Law within the Context of Family Disputes’, Arab
Law Quarterly 2006-20
133 A. Othman, ‘ “And amicable Settlement is Best”: Ṣulḥ and Dispute Resolution in Islamic Law’, Arab Law Quarterly 2007-21, p. 68
134 S. S. Shah, ‘Mediation in Marital Discord in Islamic Law: Legislative Foundation and Contemporary
Application’, Arab Law Quarterly 2009-23, p. 329; R. Lukito, ‘Religious ADR: Mediation in Islamic Family Law Tradition’, Al-Jāmi’ah 2006-2, vol. 44, p. 333 en 337
135 G. Sayen, ‘Arbitration, Conciliation, and the Islamic Legal Tradition in Saudi Arabia’, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2003-4, vol. 24, p. 930; R. Hassan e.a., ‘Setting-up a
Suhl-based, community mediation-type of online dispute resolution (ODR) in Malaysia, 5th International
Conference on Information and Communication Technology for the Muslim World 2013, p. 2
136 S. S. Shah, ‘Mediation in Marital Discord in Islamic Law: Legislative Foundation and Contemporary
Application’, Arab Law Quarterly 2009-23, p. 336-341; E.A. Alsheikh, ‘Distinction between the Concepts Mediation, Conciliation, Ṣulḥ and Arbitration in Sharī`ah Law’, Arab Law Quarterly 2011-25, p. 400 in de voetnoot
137 S. S. Shah, ‘Mediation in Marital Discord in Islamic Law: Legislative Foundation and Contemporary
Application’, Arab Law Quarterly 2009-23, p. 341
138 R. Lukito, ‘Religious ADR: Mediation in Islamic Family Law Tradition’, Al-Jāmi’ah 2006-2, vol. 44, p. 337-
338
139 A. Othman, ‘ “And amicable Settlement is Best”: Ṣulḥ and Dispute Resolution in Islamic Law’, Arab Law Quarterly 2007-21, p. 68; in dit artikel wordt enkel de tweede betekenis van het woord ṣulḥ erkend,
namelijk het contract. Er wordt melding gemaakt van het gebruik van mediation om ṣulḥ te bereiken: een rechtens afdwingbaar contract opgesteld na onderhandelingen.
140 A. Othman, ‘ “And amicable Settlement is Best”: Ṣulḥ and Dispute Resolution in Islamic Law’, Arab Law Quarterly 2007-21, p. 70
41
in moslimlanden - in Saudi-Arabië heden ten dage veel gebruikt in het handelsrecht (specifiek het contractenrecht) en heeft in die context een formeel en een wellicht wat dwingender karakter dan mediation.141 Toch zal ik, voor het leesgemak, in het vervolg van mijn stuk ṣulḥ als
synoniem voor islamitische mediation gebruiken.
3.2.2 Professionalisering
De islamitische mediationprocedure is niet strak omlijnd. Zoals het grootste deel van het islamitisch recht is het begrip ‘mediation’ uitgewerkt aan de hand van analogische interpretaties. Het zal dan ook niet verbazen dat er geen consensus bestaat over hoe het mediationproces precies moet verlopen.142 In de literatuur wordt gezegd dat een professionalisering zoals in het
westerse begrip van mediation in het Midden-Oosten niet heeft plaatsgevonden.143
3.2.3 Negatieve aspecten
In de hedendaagse islamitische context wordt erkend dat mediation ertoe kan leiden dat de rule of law in gevaar komt. Een juridisch proces is omgeven door bepaalde waarborgen, zoals de bescherming van het recht op een eerlijk proces, het recht op gelijke behandeling, het recht op rechtvaardigheid en allesbehalve zeker is dat aan deze criteria voldaan wordt.144 Mediation zou
kunnen bijdragen aan asymmetrische machtsverhoudingen in plaats van deze teniet te doen.145
Hier is een overeenkomst met de westerse mediation; ook daar is de bescherming van de rule of law een kritiek punt.