74. Om te weten op welke grond en ten aanzien van wie een belegger naar Belgisch recht bij schade ingevolge robo-advies een aansprakelijkheidsvordering kan instellen, moet gebruik gemaakt worden van de aansprakelijkheidsregels die voorhanden zijn in het Belgisch recht. Al kan ook artikel 30ter WFT nog relevant zijn in het kader van de risico’s ingevolge de allocatie van aansprakelijkheden. Op grond van dit artikel wordt de bewijslast immers versoepeld ten voordele van de belegger in de vorm van een weerlegbaar vermoeden. Meer bepaald moet aan vijf verschillende voorwaarden voldaan worden.175 Als eerste moet degene die wil genieten van het voordeel uit artikel 30ter WFT bewijzen dat hij of zij een
172 O. ELOOT en H. TILLEY, ”Beleggersbescherming in MiFID II en MiFIR: een overzicht en toetsing van enkele recente nationale
beleggersbeschermende maatregelen”, BFR 2014, afl. 4, (179) 200, nr. 48.
173https://www.fsma.be/sites/default/files/public/2017-03-27_minnelijkeschikking.pdf. 174https://www.fsma.be/nl/news/minnelijke-schikking-bnp-paribas-fortis-nv.
175 L. DENTURCK en T. VAN DYCK, ”De burgerlijke sanctie van artikel 30ter van Twin Peaks II. De tanden van een papieren tijger?”, BFR 2013, afl. 5,
”afnemer van financiële producten of diensten” is.176 Het maakt dus niet uit of het hierbij gaat om een professionele cliënt of een niet-professionele cliënt. Over het algemeen kan gesproken worden over iedere actuele of toekomstige tegenpartij van de beleggingsonderneming met betrekking tot de beoogde transactie, zelfs al is deze tegenpartij een professionele belegger.177 Als tweede voorwaarde geldt dat deze persoon moet bewijzen dat een ”financiële verrichting” heeft plaatsgevonden. Dit moet in de meest ruime zin van het woord opgevangen worden.178 Ten derde moet ook het bewijs van een ”inbreuk” geleverd worden door de eiser. Deze inbreuk moet hebben plaatsgevonden op één van de gedragsregelen, waaronder tevens de MiFID-bepalingen kunnen vallen. Daarnaast kan de inbreuk ook betrekking hebben op artikel 27, § 2 en 3 t.e.m. 7 WFT. Deze artikelen behandelen de informatie aan cliënten, de verplichting om informatie in te winnen bij de cliënt en de noodzaak om een dossier op te maken. Daarbij moet deze inbreuk wel onder één van die gedragsregels vallen, omwille van het brede toepassingsgebied van de financiële verrichting. Een vierde voorwaarde houdt in dat de toepassing van artikel 30ter WFT vereist dat de inbreuk werd gepleegd door een ”persoon bedoeld in het tweede lid” van artikel 30ter WFT. Als laatste voorwaarde wordt aan de eisende partij gevraagd om het bewijs te leveren van de geleden schade ten gevolge van de financiële verrichting.179
75. Pas wanneer de belegger erin geslaagd is om te bewijzen dat aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, ontstaat er een weerlegbaar vermoeden dat de financiële verrichting heeft plaatsgevonden als gevolg van de inbreuk. In dat geval geldt dus als uitgangspunt dat de belegger de beleggingsbeslissing niet zou hebben genomen wanneer de aanbieder die fout niet had gemaakt.180 Bij robo-advies zal dan bijvoorbeeld schade kunnen ontstaan doordat de informatie die de ’robot’ geeft niet op maat van de belegger is. Het verstrekken van niet-passende informatie op zich vormt in dat geval een inbreuk op de gedragsregel die is opgenomen in artikel 27, § 3 WFT. Wanneer de belegger het bewijs kan leveren dat de vijf toepassingsvoorwaarden vervuld zijn, verkrijgt hij het bewijsvoordeel dat zijn belegging vermoed wordt het gevolg te zijn van de inbreuk op artikel 27, § 3 WFT die door de financiële instelling is gepleegd. Het is in dat geval aan de financiële instelling om het tegendeel te bewijzen.181
176 Art. 30ter, § 1, 1ste lid WFT.
177 X. DIEUX, “Twin Peaks II – Sanctions civiles” in V. COLAERT, K. GEENS en A. LECOCQ (eds.), De levenscyclus van bank-, beleggings-, en
verzekeringsproducten, Gent, Larcier, 2014, (189) 193, nr. 9; D. WILLERMAIN, “Perspectives de droit financier: l’information des investisseurs –
principes et sanctions” in M. FYON (ed.), Les récentes réformes de droit bancaire et financier: quel impact pour les établissements de crédit, leurs
clients et leurs responsables?, Brussel, Larcier, 2015, (189) 219, nr. 31; L. DENTURCK en T. VAN DYCK, ”De burgerlijke sanctie van artikel 30ter van Twin Peaks II. De tanden van een papieren tijger?”, BFR 2013, afl. 5, (274) 277-278, nrs. 11-14.
178 Art. 30ter, § 2 WFT.
179 M. DE MUYNCK, A. HENDRICKX en R. HOUBEN, “Geautomatiseerd advies (‘robo-advies’) en bescherming van de financiële consument” in R.
STEENNOT en G. STRAETMANS (eds.), Digitalisering van het recht en consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2019, (159) 183-184, nr. 31.
180 L. DENTURCK en T. VAN DYCK, ”De burgerlijke sanctie van artikel 30ter van Twin Peaks II. De tanden van een papieren tijger?”, BFR 2013, afl. 5,
(274) 275, nr. 6.
181 M. DE MUYNCK, A. HENDRICKX en R. HOUBEN, “Geautomatiseerd advies (‘robo-advies’) en bescherming van de financiële consument” in R.
76. Wanneer men dus rekening houdt met de voorwaarden uit artikel 30ter WFT en een persoon bedoeld in paragraaf 1, 2de lid van dit artikel in het kader van een financiële transactie één of meerdere regels die zijn opgenomen in paragraaf 3 niet naleeft, en waarbij de gebruiker van de ontvangen financiële producten of diensten schade lijdt ten gevolge van de niet-naleving van de gedragsregelen door de onderneming, ontstaat er een vermoeden van een causaal verband tussen deze niet-naleving en de schadeverwekkende verrichting, behoudens bewijs van het tegendeel. De interpretatie hiervan kan echter tot problemen lijden. Daarnaast zijn er ook auteurs die beweren dat de tekst op zich niet duidelijk genoeg is.182 Wanneer men echter het eerder aangehaalde onderscheid tussen de transaction causation en de loss causation (zie supra) maakt, blijkt uit artikel 30ter WFT duidelijk dat het gevestigde vermoeden uitsluitend betrekking heeft op het eerstgenoemde causaal verband. Dit artikel beperkt zich immers tot het vermoeden dat er een causaal verband bestaat tussen de fout in hoofde van de onderneming en de handeling die als oorzaak gezien wordt voor het financieel verlies. Anders gezegd kan het hierbij ook gaan om een causaal verband tussen de fout en de beleggingsbeslissing van het slachtoffer. Het slachtoffer zal hierbij gehouden blijven om het causaal verband tussen de fout en de schade aan te tonen, dus dat hij zonder de fout de financiële schade, waarvoor hij nu herstel vraagt, niet zou hebben geleden. Dit veronderstelt dat het slachtoffer moet aantonen welke andere beleggingsbeslissing zou zijn genomen en in welke mate deze beslissing zou hebben toegelaten om de schade te vermijden.183
77. Desalniettemin wordt artikel 30ter WFT in de rechtsleer doorgaans op een andere manier geïnterpreteerd. Hierbij wordt doorgaans ook niet uitgegaan van een onderscheid tussen de transaction
causation en de loss causation. Hoe dan ook is de draagwijdte van het vermoeden volgens hen ruimer,
omdat het de schade en niet louter de belegging is, die vermoed wordt in causaal verband te staan met de fout.184 Aan de basis van deze verklaring lijkt echter ook een redeneringsfout te zitten. Deze fout zit in de overweging dat de schade noodzakelijkerwijze aanwezig is bij een vermoeden van causaal verband tussen de financiële verrichting en de fout. Deze bewering wordt ondersteund door het feit dat, hypothetisch gezien, de handeling en dus ook de fout die deze handeling heeft veroorzaakt, aan de oorsprong van het financiële verlies liggen. Dit betekent echter nog niet dat ze deel uitmaken van de
conditio sine qua non. Om tot dit besluit te kunnen komen, moet men aantonen dat zonder de fout en de
182 X. DIEUX, “Twin Peaks II – Sanctions civiles”, in V. COLAERT, K. GEENS en A. LECOCQ (eds.), De levenscyclus van bank-, beleggings-, en
verzekeringsproducten, Gent, Larcier, 2014, (189) 196, nr. 13; D. WILLERMAIN, “Perspectives de droit financier: l’information des investisseurs –
principes et sanctions” in M. FYON (ed.), Les récentes réformes de droit bancaire et financier: quel impact pour les établissements de crédit, leurs
clients et leurs responsables?, Brussel, Larcier, 2015, (189) 225, nr. 38; P. MOREAU, “Twin Peaks II – Quelques échos de la loi du 30 juillet 2013”, T. Verz. 2013, afl. 4, (426) 430.
183 T. MALENGREAU, ”L’information fautive en matière de services d’investissement: questions de causalité” in J. COWEZ, D. DE CALLATAY, B.
DUBUISSON, T. DUBUISSON, N. ESTIENNE, T. MALENGREAU en V. RONNEAU (eds.), Responsabilité, indemnisation et recours. Morceaux choisis, Luik, Anthemis, 2017, (47) 63, nr. 17.
184 X. DIEUX, “Twin Peaks II – Sanctions civiles”, in V. COLAERT, K. GEENS en A. LECOCQ (eds.), De levenscyclus van bank-, beleggings-, en
verzekeringsproducten, Gent, Larcier, 2014, (189) 196, nr. 13; D. WILLERMAIN, “Perspectives de droit financier: l’information des investisseurs –
principes et sanctions” in M. FYON (ed.), Les récentes réformes de droit bancaire et financier: quel impact pour les établissements de crédit, leurs
clients et leurs responsables?, Brussel, Larcier, 2015, (189) 225, nr. 38; G. SCHAEKEN WILLERMAERS, “Client protection under Belgian financial
law”, RISF 2014, afl. 4, (58) 63; J. DANDOY, “Rémunérations, conflits d’intérêts, rapports aux clients, dossiers clients, connaissances requises et sanctions civiles”, For. ass. 2014, afl. 145, (137) 141-142.
financiële verrichting die uit deze fout resulteerde, de schade zich niet zou hebben ontwikkeld op de manier waarop ze zich daadwerkelijk heeft ontwikkeld. Maar zoals reeds vermeld, is het perfect mogelijk dat, bij afwezigheid van de fout, de belegger niet zou hebben besloten om niet meer te beleggen maar om in andere activa te beleggen. In dat geval zou een financieel verlies, dat volledig of gedeeltelijk overeenstemt met het verlies dat daadwerkelijk is geleden, zich eveneens kunnen hebben voorgedaan. Zo kan dus ook het idee worden verworpen waarbij aan artikel 30ter WFT enkel een nuttige draagwijdte kan worden toegekend wanneer het vermoeden van causaliteit tussen de fout en de schade behandeld wordt. Dit klopt niet omdat door het bestaan van een causaal verband tussen de fout en de beleggingsbeslissing te vermoeden, de wetgever de belegger bevrijdt van het zwaarste deel van de bewijslast die op hem weegt.185
78. Doordat het vermoeden van causaliteit slechts speelt zolang het tegendeel niet is bewezen, kan artikel 30ter WFT ook opzijgezet worden. De onderneming blijft over de mogelijkheid beschikken om aan te tonen dat de fout die hij begaan heeft niet de conditio sine qua non is voor de beslissing van de cliënt. Dit laat toe om te begrijpen dat het vermoeden uiteindelijk neerkomt op een omkering van de bewijslast. Voor de belegger betekent dit dat hij het voordeel van de twijfel krijgt wanneer er twijfel bestaat met betrekking tot het bestaan van een causaal verband tussen de fout en de belegging. Dit is dan ook de bijdrage van artikel 30ter aan het systeem.186 Met betrekking tot deze vaststelling behouden de bovenstaande overwegingen betreffende de causaliteit hun pertinentie, ook deze die de financiële competenties van het slachtoffer behandelen. Wat betreft de onderneming die probeert om het vermoeden opzij te schuiven, of de belegger die dit vermoeden tracht te versterken of gewoonweg het voordeel van de twijfel wenst te behouden, komt het erop neer dat iedere partij in hun eigenbelang moet blijven voortdoen met het produceren van het bewijs met betrekking tot het causaal verband tussen de fout en de betwiste transactie.187 Artikel 30ter verduidelijkt tevens dat het vermoeden speelt, “niettegenstaande elke andersluidend beding in het nadeel van de afnemer van financiële producten of diensten”. Hieruit kan afgeleid worden dat het vermoeden van causaliteit zeker van dwingend recht is.188
185 T. MALENGREAU, ”L’information fautive en matière de services d’investissement: questions de causalité” in J. COWEZ, D. DE CALLATAY, B.
DUBUISSON, T. DUBUISSON, N. ESTIENNE, T. MALENGREAU en V. RONNEAU (eds.), Responsabilité, indemnisation et recours. Morceaux choisis, Luik, Anthemis, 2017, (47) 64, nr. 17.
186 X. DIEUX, “Twin Peaks II – Sanctions civiles” in V. COLAERT, K. GEENS en A. LECOCQ (eds.), De levenscyclus van bank-, beleggings-, en
verzekeringsproducten, Gent, Larcier, 2014, (189) 196, nr. 13; D. WILLERMAIN, “Perspectives de droit financier: l’information des investisseurs –
principes et sanctions” in M. FYON (ed.), Les récentes réformes de droit bancaire et financier: quel impact pour les établissements de crédit, leurs
clients et leurs responsables?, Brussel, Larcier, 2015, (189) 225, nr. 38; G. SCHAEKEN WILLERMAERS, “Client protection under Belgian financial
law”, RISF 2014, afl. 4, (58) 63.
187 T. MALENGREAU, ”L’information fautive en matière de services d’investissement: questions de causalité” in J. COWEZ, D. DE CALLATAY, B.
DUBUISSON, T. DUBUISSON, N. ESTIENNE, T. MALENGREAU en V. RONNEAU (eds.), Responsabilité, indemnisation et recours. Morceaux choisis, Luik, Anthemis, 2017, (47) 65, nr. 18.
188 M.-D. WEINBERGER, “La mise en oeuvre de la responsabilité” in D. BLOMMAERT, C. JASSOGNE en D. RAES, Traité pratique de droit commercial
- Tome 5: droit bancaire et financier, Waterloo, Kluwer, 2016, (1003) 1018, nr. 1295; D. WILLERMAIN, “Perspectives de droit financier:
l’information des investisseurs – principes et sanctions” in M. FYON (ed.), Les récentes réformes de droit bancaire et financier: quel impact pour les
Andere auteurs zijn zelfs van oordeel dat dit vermoeden de openbare orde zou kunnen raken.189 Overigens is in artikel 30ter, § 5 in fine een specifiek voorschrift opgenomen, gebaseerd op artikel 2262bis, § 1, 2de en 3de lid BW. Zo wordt voorzien dat een schending van de gedragsregelen die in paragraaf 3 zijn opgenomen, moet worden ingeroepen binnen een termijn van vijf jaar vanaf het moment waarop de belegger kennis heeft gekregen van de schade of de verzwaring hiervan, en in ieder geval vooraleer een termijn van twintig jaar is verstreken vanaf de dag die volgt op de dag waarop de schending in kwestie zich heeft voorgedaan. Rekening houdend met deze specifieke termijn, is het dus mogelijk dat een belegger op rechtsgeldige wijze een vordering instelt, met als doel om de onderneming aansprakelijk te stellen. Hierbij wordt ter herinnering aangehaald dat deze vordering over een verjaringstermijn van tien jaar beschikt. Dit terwijl het voor het slachtoffer niet langer toelaatbaar is om het vermoeden uit artikel 30ter in zijn voordeel in te roepen, omdat de vordering reeds meer dan vijf jaar na de kennisname van de schade is ingesteld.190
79. Het aantonen of vermoeden van de fout van de onderneming als conditio sine qua non voor de beleggingsbeslissing, zonder bewijs van het tegendeel volstaat nog niet om aanspraak te maken op een schadevergoeding. De vergoeding die door het slachtoffer wordt gevraagd, is namelijk ook onderworpen aan het bewijs van het bestaan van een causaal verband tussen de fout en de geleden schade, namelijk de patrimoniale schade, bestaande uit het financieel verlies dat het slachtoffer geleden heeft. Het moet immers vaststaan dat, zonder de fout van de onderneming, een andere beslissing zou zijn genomen. Daarnaast stelt zich de vraag welke beslissing in dat geval precies zou zijn genomen, en welke financiële gevolgen deze beslissing met zich zou hebben meegebracht. Het gaat dus eigenlijk om een oefening die betrekking heeft op een reconstructie van het verloop van de gebeurtenissen waarop de equivalentieleer van toepassing is.191
80. Hierbij kunnen twee scenario’s zich voordoen.192 In het eerste geval zou de belegger, indien hij correct geïnformeerd zou zijn geweest, simpelweg hebben afgezien van het beleggen. In dat geval zal het causaal verband tussen de fout en de schade bewezen zijn, aangezien zonder deze fout het financiële verlies niet zou zijn geleden. Er zijn immers geen investeringen gebeurd en de bedragen die geïnvesteerd zouden worden, zijn nu bewaard. Hierbij dient wel te worden gezegd dat deze hypothese slechts zelden voorkomt in de praktijk.193 Zo kan een voorbeeld uit het Angelsaksische recht worden
189 X. DIEUX, “Twin Peaks II – sanctions civiles” in V. COLAERT, K. GEENS en A. LECOCQ (eds.), De levenscyclus van bank-, beleggings-, en
verzekeringsproducten, Gent, Larcier, 2014, (189) 191, nr. 4.
190 T. MALENGREAU, ”L’information fautive en matière de services d’investissement: questions de causalité” in J. COWEZ, D. DE CALLATAY, B.
DUBUISSON, T. DUBUISSON, N. ESTIENNE, T. MALENGREAU en V. RONNEAU (eds.), Responsabilité, indemnisation et recours. Morceaux choisis, Luik, Anthemis, 2017, (47) 65-66, nr. 19.
191 T. MALENGREAU, ”L’information fautive en matière de services d’investissement: questions de causalité” in J. COWEZ, D. DE CALLATAY, B.
DUBUISSON, T. DUBUISSON, N. ESTIENNE, T. MALENGREAU en V. RONNEAU (eds.), Responsabilité, indemnisation et recours. Morceaux choisis, Luik, Anthemis, 2017, (47) 66, nr. 20.
192 E. VANDENDRIESSCHE, Investor Losses, A Comparative Legal Analysis of Causation and Assessment of Damages in Investor Litigation, Gent,
januari 2014, pp. 261-262, nrs. 269-271.
193 E. VANDENDRIESSCHE, “Causaliteit en bewijslast in het Belgische financiële aansprakelijkheidsrecht bij beleggingsdienstverlening” in T.M.C.
aangehaald, waarbij een belegger een beleggingsaanbod zoekt waarbij de rente interessanter is dan de rente die wordt aangeboden door de klassieke spaarrekeningen. De bank waartoe de belegger in kwestie zich richt, en waaraan de belegger verduidelijkt dat hij niet bereid is om te opteren voor een belegging die meer risico’s met zich meebrengt dan een spaarrekening, oriënteert hem in de richting van een belegging in bepaalde bedrijfsobligaties. Aan deze belegger wordt deze belegging aangeboden als een belegging die in risicotermen vergelijkbaar is met een bankdeposito, wat echter niet blijkt te kloppen. Deze effecten verliezen dan ook hun waarde, waarna de belegger tot de vaststelling komt dat hij een deel van zijn belegging niet langer kan recupereren.194 In zo’n hypothese kan besloten worden dat de belegger in niets anders zou hebben belegd dan in een klassieke spaarrekening, bij afwezig van een fout. Het zou daarentegen ook kunnen dat de belegger ondanks alles ervoor zou hebben gekozen om toch te beleggen, maar in andere producten. De moeilijkheid zit hem dan in het bepalen waarin de cliënt zou hebben belegd, en vervolgens te evalueren welke financiële resultaten met die belegging zouden worden bereikt. Als die beleggingen minstens even verlieslatend blijken dan deze die zijn vastgesteld in het kader van de betwiste belegging, kan men besluiten dat de schade zich ook zonder de fout zou hebben voorgedaan, waardoor er dus geen causaal verband aanwezig is. Als daarentegen blijkt dat de resultaten beter zijn, zonder dat deze noodzakelijk goed zijn, wordt het causaal verband vastgesteld en is er ruimte voor een schadevergoeding. De vraag welk van de twee scenario’s zou hebben plaatsgevonden bij afwezigheid van de fout, kan net als de vraag naar de identificatie van de alternatieve belegging waarvoor de cliënt in het tweede besproken scenario geopteerd zou hebben, zeer gevoelig liggen wanneer het gaat om het verzamelen van bewijsmateriaal. Naast een beoordeling in concreto van de specifieke situatie van de cliënt met betrekking tot zijn beleggingsdoelstellingen, zijn beleggersprofiel en ervaring, kan een verwijzing naar de belegging van een redelijke belegger geplaatst in dezelfde omstandigheden in dit kader zeer pertinent zijn.195
81. Tijdens de gevaarlijke oefening waarbij men het verloop van de gebeurtenissen tracht te reconstrueren, lijken de begrippen “causaal verband” en “schade” nauw verbonden met elkaar. De vaststelling van het causaal verband vereist eigenlijk een onderzoek naar het verlies dat de belegger potentieel zou hebben geleden in het kader van een alternatieve belegging, wat de facto leidt tot een beoordeling van het bestaan en de omvang van de te herstellen schade. Naargelang de omstandigheden kan deze schade louter uit de verzwaring van het financieel verlies bestaan, meer bepaald in die gevallen waarin de alternatieve belegging het verlies niet zou hebben kunnen vermijden maar het enkel zou hebben gedempt. Deze schade kan ook bestaan uit het verlies op zich, in de volledig theoretische hypothese dat een alternatieve belegging noch verlieslatend, noch winstgevend was. Het kan echter ook dat de schade
194 E. VANDENDRIESSCHE, Investor Losses, A Comparative Legal Analysis of Causation and Assessment of Damages in Investor Litigation, Gent,
januari 2014, p. 262, nr. 270.
195 T. MALENGREAU, ”L’information fautive en matière de services d’investissement: questions de causalité” in J. COWEZ, D. DE CALLATAY, B.
DUBUISSON, T. DUBUISSON, N. ESTIENNE, T. MALENGREAU en V. RONNEAU (eds.), Responsabilité, indemnisation et recours. Morceaux choisis, Luik, Anthemis, 2017, (47) 67, nr. 20.
bestaat uit het geleden verlies, vermeerderd met de gederfde winst. Dit is zo wanneer de alternatieve belegging ervoor zou hebben gezorgd dat het verlies kon worden vermeden, maar ook een meerwaarde kon worden gegenereerd.196
82. Ter illustratie kunnen nog enkele voorbeelden uit de rechtspraak worden aangehaald. Een eerste voorbeeld betreft een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 24 februari 2012. In