69. Het Hof van Justitie heeft de vraag met betrekking tot de doorwerking van de gedragsregels in de privaatrechtelijke verhouding tussen financiële dienstverlener en belegger in zekere zin beantwoord in het arrest-Genil.165 Deze visie blijft van toepassing op de MiFID II-richtlijn, aangezien de tekst op dit vlak niet gewijzigd is.166
70. In het arrest-Genil hadden twee ondernemingen elk met een verschillende bank een overeenkomst met betrekking tot renteswaps gesloten. Uiteindelijk waren ze ontevreden over deze overeenkomsten, waarna ze besloten om naar de rechtbank te stappen. Daar stelden ze dat de banken de know your
customer-verplichtingen uit de MiFID-regelgeving niet hadden nageleefd. Hierop vroeg de Spaanse
rechter aan het Hof van Justitie welke contractuele gevolgen moeten verbonden worden aan de niet- nakoming van de beoordelingsvereisten uit de MiFID-regelgeving door een beleggingsonderneming die een beleggingsdienst aanbiedt.167 Het Hof antwoordde hierop dat weliswaar bepaald wordt dat administratieve maatregelen of sancties kunnen worden opgelegd, maar dat noch gepreciseerd wordt dat de lidstaten privaatrechtelijke gevolgen moeten vaststellen voor gevallen waarin de bepalingen van nationaal recht ter omzetting van de MiFID-richtlijn niet worden nageleefd, noch duidelijk aangegeven
164 T. MALENGREAU, ”L’information fautive en matière de services d’investissement: questions de causalité” in J. COWEZ, D. DE CALLATAY, B.
DUBUISSON, T. DUBUISSON, N. ESTIENNE, T. MALENGREAU en V. RONNEAU (eds.), Responsabilité, indemnisation et recours. Morceaux choisis, Luik, Anthemis, 2017, (47) 82-83, nr. 36.
165 HvJ (4e k.) nr. C-604/11, 30 mei 2013 (Genil 48 SL en Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL / Bankinter SA en Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria SA), http://eur-lex.europa.eu (29 december 2013).
166 O. ELOOT en H. TILLEY, ”Beleggersbescherming in MiFID II en MiFIR: een overzicht en toetsing van enkele recente nationale
beleggersbeschermende maatregelen”, BFR 2014, afl. 4, (179) 197, nr. 41.
167 HvJ (4e k.) nr. C-604/11, 30 mei 2013 (Genil 48 SL en Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL / Bankinter SA en Banco Bilbao Vizcaya
wordt welke gevolgen hieraan verbonden worden. Bij ontstentenis van een Unieregeling is het een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat om de contractuele gevolgen van niet-nakoming vast te stellen, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel.168
71. Op het eerste zicht lijkt het Hof te stellen dat de MiFID-regelgeving geen rechtstreekse gevolgen heeft in de privaatrechtelijke verhouding tussen belegger en financiële dienstverlener. Desalniettemin heerst er heel wat discussie in de rechtsleer over dit arrest met betrekking tot de interpretatie van deze uitspraak.169 De visie die de voorkeur lijkt te genieten, houdt in dat het Hof de bevoegdheid inzake privaatrechtelijke sanctionering aan de lidstaten toekent. Het is hierbij echter niet toegestaan om inbreuken tegen de MiFID-gedragsregels lichter te sanctioneren dan gelijkaardige inbreuken tegen vergelijkbare nationaalrechtelijke rechtsregels. Deze visie is in overeenstemming met het gelijkwaardigheidsbeginsel, omdat volgens dat beginsel de omzettingsregels van Unierecht even strenge gevolgen moeten ressorteren als regels van nationaalrechtelijke aard. Het is echter moeilijker om deze visie in overeenstemming te brengen met het doeltreffendheidsbeginsel. Waarschijnlijk moet hierdoor een ruimere betekenis gegeven worden aan het doeltreffendheidsbeginsel. Een mogelijke betekenis is dat de omzettingsregels in het nationale recht niet van die aard mogen zijn dat ze niet geschikt zijn om het door de richtlijn beoogde doel te verwezenlijken. Concreet hoeft een sanctieregeling dus niet noodzakelijk een privaatrechtelijk aspect te hebben om te voldoen aan het doeltreffendheidsbeginsel. Ook een louter administratiefrechtelijke sanctieregeling kan voldoende doeltreffend zijn.170 Bijgevolg komt het Hof van Justitie weinig tussen in het nationaal recht op grond van het doeltreffendheidsbeginsel.171
72. Er blijft echter nog steeds verwarring mogelijk met betrekking tot de privaatrechtelijke werking van de MiFID II-richtlijn door artikel 69, laatste lid van deze richtlijn. Dat artikel bepaalt namelijk dat de lidstaten erop toezien dat er mechanismen zijn ingesteld waarmee er krachtens de nationale wetgeving voor wordt gezorgd dat compensatie wordt betaald of een andere herstelmaatregel wordt ondernomen voor financieel verlies of andere geleden schade als gevolg van een inbreuk op MiFID II. Hierdoor lijkt men op het eerste zicht de lidstaten te verplichten om privaatrechtelijke sancties te voorzien. Wanneer men echter naar de structuur van de richtlijn gaat kijken, ziet men dat dit artikel onder de titel ‘toezichtsbevoegdheden’ valt. Bijgevolg is een juistere interpretatie van dit artikel dat de lidstaten verplicht zijn om aan de toezichthouders de bevoegdheid te geven om beleggingsondernemingen de verplichting op te leggen om eventuele schade die door beleggers is geleden, te vergoeden. Dit valt dus
168 HvJ (4e k.) nr. C-604/11, 30 mei 2013 (Genil 48 SL en Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL / Bankinter SA en Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria SA), http://eur-lex.europa.eu (29 december 2013).
169 O. ELOOT en H. TILLEY, ”Beleggersbescherming in MiFID II en MiFIR: een overzicht en toetsing van enkele recente nationale
beleggersbeschermende maatregelen”, BFR 2014, afl. 4, (179) 198, nr. 42.
170 O. ELOOT en H. TILLEY, ”Beleggersbescherming in MiFID II en MiFIR: een overzicht en toetsing van enkele recente nationale
beleggersbeschermende maatregelen”, BFR 2014, afl. 4 (179) 200, nr. 47.
171 P. ROTT, ”The court of justice’s principle of effectiveness and its unforseeable impact on private law relationships” in D. LECZYKIEWICZ en S.
eigenlijk onder het publiekrecht. Bijgevolg zal een belegger op grond van het nationaal recht slechts een privaatrechtelijke vordering kunnen instellen tegen de beleggingsonderneming wanneer de toezichthouder beslist heeft om zijn publiekrechtelijke bevoegdheid uit te oefenen. Dit neemt niet weg dat de lidstaten nog steeds vrijblijvend in een privaatrechtelijke werking van de gedragsregels ten opzichte van de financiële dienstverleners kunnen voorzien. Op deze manier kunnen ze nog steeds voldoen aan artikel 69, laatste lid MiFID II.172
73. In dit kader kan ook nog melding worden gemaakt van een voorbeeld waarbij de FSMA een minnelijke schikking oplegde, met als doel om gedupeerde beleggers te vergoeden. Het betreft een zaak uit 2017, waarbij een minnelijke schikking werd opgelegd aan BNP Paribas Fortis.173 BNP Paribas Fortis werd veroordeeld tot de betaling van een minnelijke schikking wegens het aanbieden van Griekse overheidsobligaties, terwijl Griekenland getroffen werd door een zware economische en financiële crisis. Hierbij werd door de FSMA een schending van de in hoofde van BNP Paribas Fortis geldende zorgplicht vast, die ook is opgenomen in artikel 27 WFT. Hierbij deed het er niet toe welk risicoprofiel de belegger in kwestie had, men gaf immers ook een gunstig advies met betrekking tot deze staatsobligaties tegenover defensieve beleggers. Zelfs nadat deze producten door de bank als zeer risicovol werden beschouwd, was het mogelijk voor defensieve beleggers om deze producten met advies aan te kopen. Het bijzondere aan deze minnelijke schikking is dat de FSMA hier niet alleen een administratieve boete heeft opgelegd aan de onderneming die de regels niet heeft nageleefd, maar dat men ook heeft besloten om een schadevergoeding toe te kennen aan de gedupeerde beleggers. Hierbij mag niet vergeten worden dat enkel niet-professionele beleggers aanspraak konden maken op een schadevergoeding.174 Tot op vandaag is het echter een zeldzaam gegeven dat de FSMA aan een beleggingsonderneming ook de verplichting oplegt om gedupeerde beleggers te vergoeden.