154. Een voorstel dat geregeld naar voor geschoven wordt wanneer robo-advies ter sprake komt, is het invoeren van een regulatory sandbox. Dit is een gecontroleerde omgeving waarin men een livemarkt simuleert en waarin het voor beleggingsondernemingen mogelijk is om innovatieve producten, diensten, businessmodellen en leveringsmechanismen uit te testen zonder dat men direct geconfronteerd wordt
389https://www.fca.org.uk/news/speeches/robo-advice-fca-perspective. 390https://www.fca.org.uk/news/speeches/robo-advice-fca-perspective.
met de normale gevolgen van de regelgeving wanneer men de activiteit in kwestie tracht uit te voeren.391 De veiligheid probeert men te garanderen door ervoor te zorgen dat er passende veiligheidsmaatregelen worden ondernomen.392 Dit mechanisme zal doorgaans uit een aanvraagproces en selectie door de relevante toezichthouder bestaan en is handig voor bedrijven die gebruik maken van verschillende technologieën. Deze technologieën kunnen op hun beurt aanleiding geven tot nieuwe problemen en uitdagingen voor het bestaande regelgevend kader. In dit kader staan de sandboxes open voor zowel innovatieve nieuwkomers als ontwikkelde financiële instellingen die een nieuw product of een nieuwe dienst willen uitproberen.393
155. In het Verenigd Koninkrijk heeft de FCA reeds in 2016 zo’n sandbox gelanceerd. Dit deden ze na een haalbaarheidsstudie in 2015.394 De FCA had achteraf ook een positieve visie over het gebruik van zo’n systeem. Volgens hen is de regulatory sandbox er namelijk in geslaagd om zijn algemeen doel succesvol na te streven.395 Ze zorgen er namelijk voor dat beleggingsondernemingen minder tijd en kosten nodig hebben om innovatieve ideeën naar de markt te brengen.396 Ook voor de toezichthouders is het gebruik van zo’n regulatory sandbox een positieve evolutie, aangezien deze helpt om gepaste veiligheidsmaatregelen op te leggen.397
156. We kunnen dan ook constateren dat de regulatory sandbox een opportuniteit kan zijn voor start-ups om hun activiteiten op te starten en uit te testen, zonder dat ze hiervoor moeten voldoen aan talloze vergunningsverplichtingen.398 Naast een voordeel voor de start-ups leidt dit ook tot een voordeel voor de toezichthouder. Deze kan namelijk ook ervaring opdoen in de wereld van het geautomatiseerd beleggingsadvies en zo de noodzakelijke competenties verwerven om nieuwe technologische onderdelen, zoals bijvoorbeeld algoritmes, te beoordelen.399
157. Via deze regulatory sandbox zijn intussen een zestigtal bedrijven ondersteund die een succesvolle aanvraag hebben ingediend om deel uit te maken van de sandbox. Het ging hierbij zowel om grote bedrijven als om start-ups die in verschillende financiële sectoren actief zijn, van financiering in de groothandel tot retailbanking en beleggingen. Desalniettemin is een meerderheid van de bedrijven een
391 FCA, ”Regulatory sandbox”, November 2015, www.fca.org.uk/publication/research/regulatory-sandbox.pdf, p. 2; K. AGARWAL, ”Playing in the
Regulatory sandbox”, NYU Journal of Law and Business, januari 2018, www.nyujlb.org/single-post/2018/01/08/Playing-in-the-Regulatory-Sandbox.
392 FCA, “Regulatory sandbox lessons learned report”, oktober 2017, p. 3, https://www.fca.org.uk/publication/research-and-data/regulatory-
sandbox-lessons-learned-report.pdf.
393 J. LATUI en E. PONNET, ”From Sounding Board to Sandbox – The Case for a Regulatory Sandbox in Belgium”, BFR 2018, afl. 2, (86) 86, nr. 1. 394 FCA, ”Regulatory Sandbox”, November 2015, www.fca.org.uk/publication/research/regulatory-sandbox.pdf.
395 FCA, “Regulatory sandbox lessons learned report”, oktober 2017, p. 5, https://www.fca.org.uk/publication/research-and-data/regulatory-
sandbox-lessons-learned-report.pdf.
396 FCA, “Regulatory sandbox lessons learned report”, oktober 2017, p. 5, https://www.fca.org.uk/publication/research-and-data/regulatory-
sandbox-lessons-learned-report.pdf.
397 FCA, “Regulatory sandbox lessons learned report”, oktober 2017, p. 6, https://www.fca.org.uk/publication/research-and-data/regulatory-
sandbox-lessons-learned-report.pdf.
398 D.W. ARNER, J. BARBERIS, R.P. BUCKLEY, “FinTech, RegTech, and the reconceptualization of financial regulation” in Northwestern Journal of
International Law & Business, 2016, p. 47.
399 F. BOGAERT en L. SAVONET, “Automation and digitalisation in investment advice” in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Financiële regulering:
FinTech die actief is in retailbanking.400 Wanneer een bedrijf toegelaten wil worden tot de sandbox, is één van de criteria waaraan voldaan moet worden dat ze over een product beschikken dat daadwerkelijk innovatief is. Bijgevolg bestaan de meeste initiatieven dan ook uit nieuwe technologieën. Vaak worden deze technologieën door bedrijven toegepast op traditionele producten of diensten, in plaats van volledig nieuwe producten tot stand te brengen.401
158. Naast het Verenigd Koninkrijk hebben ook andere rechtsstelsels reeds geëxperimenteerd met zulke
sandboxes. Over het algemeen werden deze goed ontvangen in deze rechtsstelsels en daarnaast is
men van oordeel dat deze mechanismen ervoor zorgen dat het mogelijk wordt om in de ontwikkelingsfasen van een financieel product of financiële dienst wettelijke normen vast te leggen voor deze producten of diensten.402 Er is echter ook kritiek op deze mechanismen, en dan voornamelijk vanuit de bezorgdheid dat de regelgever bepaalde delen van het regelgevend kader aan de kant zou kunnen schuiven omwille van innovatieve redenen.403 De achterliggende reden van deze kritiek zit hem tevens in de bezorgdheid dat de regelgever verkeerde keuzes zou maken met betrekking tot het evenwicht tussen de concurrerende doelen van financiële stabiliteit en beleggersbescherming langs de ene kant, en innovatie langs de andere kant.404 De Europese Commissie is zich echter bewust van deze concurrerende doelen en het daarbij horende delicate evenwicht. Het heeft in dat kader tevens een
FinTech Action Plan opgesteld, waarin een aantal doelstellingen opgenoemd zijn die ervoor moeten
zorgen dat de digitalisering van de financiële sector door de EU omarmd wordt. In dit actieplan wordt onder meer gesproken over een reactie op de vraag naar meer toekomstgerichte regelgevende kaders die de digitalisering omarmen en zo een omgeving creëren waarin innovatieve FinTech-producten en oplossingen makkelijk uitgerold kunnen worden in de EU zodat deze kunnen profiteren van de schaalvoordelen van de interne markt, zonder afbreuk te doen aan de financiële stabiliteit of de beleggersbescherming.405
159. Wat ook niet over het hoofd mag gezien worden, is het belang van het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Deze beginselen staan immers centraal in het Europees recht.406 Een subsidiaire en proportionele benadering met betrekking tot de interpretatie en toepassing van Europese financiële regulering is dan ook naar voren geschoven door verschillende belanghebbenden als de manier waardoor financiële toezichthouders flexibiliteit kunnen introduceren in hun benadering van de
400 J. LATUI en E. PONNET, ”From Sounding Board to Sandbox – The Case for a Regulatory Sandbox in Belgium”, BFR 2018, afl. 2, (86) 87, nr. 5. 401 FCA, ”Regulatory sandbox lessons learned report”, www.fca.org.uk/publication/research-and-data/regulatory-sandbox-lessons-learned-
report.pdf, p. 9.
402 M. TRINGHAM, ”FCA’s Sandbox: Keeping start-ups on the straight and narrow”, Financial Times 14 februari 2018,
www.ftadviser.com/regulation/2018/02/14/fca-s-sandbox-keeping-start-ups-on-the-straight-and-narrow/?page=1.
403 I. KAMINSKA, ”The FCA wants to have its cake and eat it, sandbox edition”, Financial Times 25 Oktober 2017,
https://ftalphaville.ft.com/2017/10/25/2195224/the-fca-wants-to-have-its-cake-and-eat-it-sandbox-edition/.
404 J. LATUI en E. PONNET, ”From Sounding Board to Sandbox – The Case for a Regulatory Sandbox in Belgium”, BFR 2018, afl. 2, (86) 87, nr. 2. 405 EC, ”FinTech Action Plan: For a more competitive and innovative European financial sector”, 8 maart 2018, http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/?uri=CELEX:52018DC0109, p. 4.
financiële innovatie afkomstig van gevestigde bedrijven en FinTech-bedrijven. De vraag die zich nu stelt, is hoe ver zo’n subsidiaire en proportionele toepassing van de wet kan reiken. De Europese Commissie zelf lijkt een zekere graad van flexibiliteit te steunen met betrekking tot de vergunningen van Fintech- bedrijven.407 In het FinTech Action Plan staat immers dat de nationale toezichthouders de EU-wetgeving met betrekking tot financiële diensten moeten toepassen wanneer ze een regulatory sandbox opmaken, maar dat deze regels tevens een appreciatiemarge toekennen met betrekking tot de toepassing van de beginselen van proportionaliteit en flexibiliteit. Dit gegeven is ook van belang bij technologische innovatie.408 Het gevaar is dat men zo’n gegeven ook kan zien als een wettelijke toestemming om de innovatiespelers te laten domineren over de toezichthouders. Wanneer de EU echter op een ernstige manier financiële innovatie wil aanmoedigen en een kapitaalmarktenunie wil promoten, is het wegnemen van toegangsbelemmeringen en de aanwezigheid van een proportioneel en flexibel regelgevend kader voor start-ups en FinTech-bedrijven van cruciaal belang. Bijgevolg zullen het principe van effet utile en de teleologische interpretatie van het EU-recht waarschijnlijk goed van pas komen als bondgenoten voor het bereiken van deze flexibiliteit en proportionaliteit. Dit kan echter op zijn beurt voor limieten zorgen voor die onderdelen van de EU-wetgeving met betrekking tot financiële diensten die op het eerste zicht innovatie niet als een finaal beleidsdoel hebben, of die geen verschil maken tussen grotere en kleinere bedrijven in het kader van vergunningen. Al is er recent ook Europese wetgeving met betrekking tot financiële diensten tot stand gekomen waar innovatie centraal staat. Deze wetgeving kan gezien worden als zogenaamde smart regulation.409 Hiermee wordt in de academische literatuur bedoeld dat er een regelgevend proces is dat de gulden middenweg vindt tussen innovatie en de traditionele regelgevende doelstellingen.410 Een voorbeeld hiervan is de PSD II-richtlijn. Deze richtlijn maakt immers een onderscheid tussen kleine en grote spelers waarbij innovatie tegelijk centraal staat.411