3 Nederlands cannabisbeleid
3.3 Verhouding cannabisbeleid tot het internationale en het Europese recht
Om verder in de scriptie de vergelijking met het recht van Washington en Colorado te vergemakkelijken, is er hier voor gekozen om niet de wet en het beleid als uitgangspunt te nemen, maar de belangrijkste cannabis-gerelateerde handelingen. Hieronder is uiteengezet hoe de Nederlandse wet en het Nederlandse beleid omgaan met het gebruik, bezit, de verkoop, de in- en uitvoer, en de productie126 van cannabis, en hoe zich dat verhoudt tot het internationale en het Europese recht. De regulering van andere drugs wordt buiten beschouwing gelaten.
3.3.1 Gebruik
Het gebruik van cannabis is niet strafbaar gesteld. Het wordt dan ook niet opgespoord of vervolgd. Op grond van het internationale of Europese recht is Nederland daar ook niet toe verplicht. Dit levert dan ook geen schending op.
3.3.2 Bezit
Het bezit van cannabisproducten is naar Nederlandse wet verboden. De wet spreekt in dit verband van ‘aanwezig hebben’. Artikel 3C Ow bepaalt dat het aanwezig hebben van middelen van lijst II verboden is. De meeste cannabisproducten vallen hier onder: hasjiesj127 en hennep128 staan immers op lijst II. Alleen hennepolie129 vormt hierop een uitzondering, dat staat op lijst I. Gelet op het geringe belang dat hennepolie speelt in de discussie over het Nederlandse drugsbeleid, zal daar gemakshalve in het vervolg geen aandacht aan worden besteed.
De wet maakt onderscheid tussen het opzettelijk aanwezig hebben van ten hoogste 30 gram hasjiesj en hennep, en meer dan dat. Het aanwezig hebben van ten hoogste 30 gram wordt als een overtreding beschouwd en met een straf bedreigd van ten hoogste een maand hechtenis of met een geldboete van de tweede categorie (art. 11 lid 6 j. lid 2 Ow; art. 11 lid 1 Ow en art. 13 lid 1 Ow).130 Het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan 30 gram wordt als een misdrijf beschouwd en met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of met een geldboete van de vierde categorie bedreigd (art. 11 lid 2 Ow en art. 13 lid 2).
Op beleidsniveau wordt onderscheid gemaakt tussen het aanwezig hebben van maximaal 5 gram, het aanwezig hebben van tussen de 5 en 30 gram, en het aanwezig hebben
126 Hier wordt productie in de breedste zin van het woord bedoeld: teelt en de verdere procedures die nodig
zijn om het eindproduct, in de regel hasjiesj of hennep, te verkrijgen.
127 In lijst II nader omschreven als: Een gebruikelijk vast mengsel van de afgescheiden hars verkregen van
planten van het geslacht Cannabis (hennep), met plantaardige elementen van deze planten.
128 In lijst II nader omschreven als: Elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars
niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden.
129 In lijst I nader omschreven als: Concentraat van planten van het geslacht Cannabis (hennep) verkregen door
extractie van hennep of hasjiesj, al dan niet vermengd met olie.
130 Hetzelfde regime geldt overigens voor de theoretische mogelijkheid dat iemand onopzettelijk maar wel
culpoos hasjiesj of hennep aanwezig heeft, ongeacht de hoeveelheid (art. 11 lid 1 Ow en art. 13 lid 1 Ow). 39
van meer dan 30 gram. In beginsel wordt niet strafrechtelijk opgetreden tegen het aanwezig hebben van hoeveelheden tot en met 5 gram. Dit wordt gezien als een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik.131 Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie. Naar dit feit wordt echter niet gericht opgespoord.132 Het opsporings- en vervolgingsbeleid van het aanwezig hebben van meer dan 30 gram wordt niet expliciet uiteengezet, maar aangenomen kan worden dat daar gericht naar wordt opgespoord.133
Wat betreft de verhouding tot het internationale en Europese recht, lijkt Nederland met zijn beleid de verplichtingen van artikel 33 EV niet na te komen. Ter herinnering, dat artikel bepaalt dat de partijen het bezit niet toelaten zonder wettige toestemming. Dit verbod hoeft niet strafrechtelijke gehandhaafd te worden, dat kan ook bestuurlijk. In Nederland wordt dit verbod simpelweg niet gehandhaafd ten aanzien van bezit van 5 gram of minder. Door de bestuurlijke uitzondering wordt immers de facto bezit van 5 gram of minder ook toegelaten zonder wettelijke toestemming.
Het gaat hier overigens om een zeer beperkte schending. Onder artikel 33 EV valt niet alleen bezit voor eigen gebruik, ook het bezit voor verder distributie en het bezit voor grensoverschrijdende handel vallen eronder. Onder artikel 33 EV valt niet alleen het bezit van kleine hoeveelheden verdovende middelen, ook het bezit van zeer grote hoeveelheden valt eronder. Onder Nederlands recht is slechts dat bezit, dat voor andere verdragspartijen niet of nauwelijks schadelijk is, zonder wettelijke toestemming toegelaten.
Gelet op het subsidiariteitsbeginsel – waaruit volgt dat de EU zich moet concentreren op ernstige drugsmisdrijven – kan betoogd worden dat de regulering van bezit van cannabisproducten van 5 gram of minder buiten de reikwijdte van het de EU valt. Artikel 7 GO is daarom niet geschonden.
3.3.3 Verkoop
Bij wet is de verkoop van hasjiesj en hennep verboden (art. 3B Ow). In de strafmaxima wordt onderscheid gemaakt naar hoeveelheid: tot en met 30 gram,134 meer dan 30 gram, maar minder dan ‘een grote hoeveelheid’,135 en ‘een grote hoeveelheid.’136 Onder een grote hoeveelheid wordt meer dan 500 gram hennep of meer dan 200 hennepplanten verstaan (art.
131 Aanwijzing Opiumwet, p. 9. Ook: Richtlijn Opiumwet, softdrugs 5.19 (Stcrt. 2011, 11748): ‘Gaat het bij dit
delict om een hoeveelheid van maximaal 5 gram (zgn. gebruikershoeveelheid) dan ligt een (politie-)sepot in de rede.’
132 Aanwijzing Opiumwet, p. 9.
133 Dit geldt immers ook voor het aanwezig hebben van andere drugs van meer dan een ‘geringe hoeveelheid
bestemd voor eigen gebruik’. Een dergelijk bezit levert volgens de Aanwijzing het vermoeden dat het dient om er de handelingen, omschreven in artikel 2 of 3 onder A of B Ow mee te verrichten (kort samengevat, om er illegale handel mee te drijven). Dezelfde redenatie is van toepassing op bezit van een hoeveelheid cannabis van 30 gram of meer (Aanwijzing Opiumwet, p. 5 over het aanwezig hebben van middelen van lijst I; en p. 10 over het aanwezig hebben van middelen van lijst II, niet zijnde hennepproducten).
134 Gebeurt dit niet beroepsmatig, dan geldt een sterk verlichte maximumstraf van een maand hechtenis of
een geldboete van de tweede categorie. Bovendien wordt het feit dan als een overtreding aangemerkt (art. 11 lid 6 en art. 13 Ow).
135 Het gaat dan om twee jaar gevangenis of een geldboete van de vierde categorie (art. 11 lid 2 Ow). 136 Het gaat dan om zes jaar gevangenis of een geldboete van de vijfde categorie (art. 11 lid 5 Ow).
40
1 lid 2 Opiumwetbesluit).137 Daarnaast wordt onderscheid gemaakt naar de vraag of de verkoop al dan niet beroepsmatig gebeurt. Is dat wél het geval, dan gelden dezelfde verzwaarde strafmaxima als bij de verkoop van een grote hoeveelheid (art. 11 lid 3 Ow).
Op bestuurlijk niveau wordt de verkoop van cannabisproducten onder omstandigheden gedoogd. Onder gedogen wordt een positieve beslissing om niet op te sporen en te vervolgen verstaan, als gevolg van een belangenafweging tussen het belang van de volksgezondheid en openbare orde aan de ene kant, en het belang van wetshandhaving aan de andere.138 Het gedoogbeleid is alleen van toepassing op coffeeshops. Coffeeshops zijn alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt.139 Het gedoogbeleid geldt nadrukkelijk niet voor de verkoop van hennepproducten vanuit andere bedrijfspanden zoals bijvoorbeeld cafés, winkels of afhaalcentra, via een koeriers- of taxibedrijf, een 06-nummer, postorderbedrijf of vanuit woningen.140
Op landelijk niveau worden de zogeheten AHOJGI-criteria aan coffeeshops opgelegd. Tegen coffeeshops die op grond van een door de gemeente afgegeven vergunning, beschikking of verklaring worden gedoogd, zal niet strafrechtelijk worden opgetreden wegens de verkoop van hasjiesj en hennep, zolang de AHOJGI-criteria worden nageleefd. De Aanwijzing Opiumwet licht deze criteria als volgt toe:
A: geen affichering: dit betekent geen enkele vorm van reclame anders dan een summiere aanduiding op de betreffende lokaliteit;
H: geen harddrugs: dit betekent dat geen harddrugs voorhanden mogen zijn en/of verkocht worden; O: geen overlast: onder overlast kan worden verstaan parkeeroverlast rond de coffeeshops, geluidshinder, vervuiling en/of voor of nabij de coffeeshop rondhangende klanten;
J: geen verkoop aan jeugdigen en geen toegang voor jeugdigen tot een coffeeshop: gelet op de toename van het cannabisgebruik onder jongeren is gekozen voor een strikte handhaving van de leeftijdsgrens van achttien jaar;
G: geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie: dat wil zeggen hoeveelheden groter dan geschikt voor eigen gebruik (= 5 gram). Onder "transactie" wordt begrepen alle koop en verkoop in één coffeeshop op eenzelfde dag met betrekking tot eenzelfde koper;
I: geen toegang voor en verkoop aan anderen dan ingezetenen van Nederland.141
Als een coffeeshophouder de AHOJG(I)-criteria niet naleeft, dan kan hij door het OM worden vervolgd. Als regel kan de gemeente wel extra eisen stellen, voordat zij een vergunning, beschikking of verklaring uitvaardigen, maar niet minder.142 De gemeente kan er zelfs voor kiezen om coffeeshops helemaal niet toe te laten.
137 Stb. 2012, 550.
138 Aanwijzing Opiumwet, p. 2. 139 Aanwijzing Opiumwet, p. 2. 140 Aanwijzing Opiumwet, p. 8. 141 Aanwijzing Opiumwet, p. 6.
142 Zoals in HR 2 juli 2013, NJ 2013, 563 (Coffeeshop Checkpoint-arrest) pijnlijk naar voren kwam, bij schending
van de AHOJG-criteria (het ‘I’ criterium was nog niet ingevoerd ten tijde van de verweten gedragingen) kan een coffeeshophouder er niet snel op vertrouwen dat hij niet strafrechtelijk vervolgd wordt, al heeft hij in alle openheid en met toestemming van het gemeentebestuur gehandeld.
41
De vereiste strikte naleving van de AHOJGI-criteria geldt in mindere mate voor het ingezetenencriterium. De handhaving van dat criterium geschiedt in overleg met de betrokken gemeente en zo nodig gefaseerd. Als uitgangspunt geldt daarom dat strafrechtelijk optreden alleen plaatsvindt in het kader van het in de bestuurlijk Driehoek143 afgestemde en lokaal vastgestelde coffeeshopbeleid.144
Het opsporings- en vervolgingsbeleid van de verkoop van cannabisproducten die niet onder het gedoogbeleid vallen, wordt niet expliciet uiteengezet. Aangenomen mag worden dat die verkoop actief opgespoord en vervolgd wordt. Dat volgt uit a contrario uit de nauwgezette voorwaarden tot gedogen. Ook volgt dat uit recente brieven waarin de minister van Veiligheid en Justitie het drugsbeleid uiteenzet. In een brief uit 2012 staat bijvoorbeeld expliciet dat de illegale (straat)handel met de beschikbare wettelijke middelen hard wordt aangepakt door lokaal bestuur, politie en OM.145
Internationaal- en Europeesrechtelijke gezien is het coffeeshopbeleid zeer problematisch. Het is in strijd met de algemene verplichting van artikel 4 EV. Ter herinnering, dit artikel verplicht onder andere om de wetgevende en administratieve maatregelen te nemen die nodig zijn om de handel in verdovende middelen uitsluitend te beperken tot geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden. Het Nederlandse beleid echter gedoogt de handel van cannabis voor volksgezondheidsdoeleinden en ter handhaving van de openbare orde (zie par. 3.1). Deze doelen vallen buiten de exceptie van artikel 4 EV. Dit levert ook strijd op met artikel 7 GO, dat de lidstaten verplicht om hun verplichtingen uit hoofde van de VN-verdragen nauwgezet en doeltreffend te voldoen.
Het betreft hier geen lichte schending. Nederland frustreert immers actief, en niet slechts passief, de doelstelling van het EV. Het EV beoogt immers de omloop van verdovende middelen die niet dienstig zijn aan geneeskundige of wetenschappelijke doeleinden, volledig uit te bannen. Nederland daarentegen reguleert ook de verkoop voor andere doeleinden. Dit reguleren bestaat niet uitsluitend uit een niet-doen, er komen ook handelingen aan te pas. Voorbeelden daarvan zijn bijvoorbeeld het verstrekken van vergunningen, beschikkingen en gedoogverklaringen.
Bovendien is de feitelijke impact van het coffeeshopbeleid aanzienlijk. Jaarlijks trekken vele toeristen naar Amsterdam en naar de grensstreken om – in strijd met het doel van EV – recreatief verdovende middelen te gebruiken. Dat geeft het coffeeshopbeleid ook een grensoverschrijdend effect.
Dit grensoverschrijdende effect roept ook de vraag op of het coffeeshopbeleid in strijd is met de SUO en met artikel 3 GO. Ter herinnering, de SUO verplicht om ook bestuurlijk de verkoop van verdovende middelen tegen te gaan, maar van die verplichting kan worden afgezien als de overeenkomstsluitende partij in het kader van de voorkoming en behandeling van verslaving van verdovende middelen de noodzakelijke strafrechtelijke en bestuurlijke
143 Burgemeester, korpschef Politie en hoofdofficier van Justitie. Hierna aangeduid als: de Driehoek. 144 Aanwijzing Opiumwet, p. 8. Zie voor een nadere toelichting van het ingezetenencriterium ook
Kammerstukken II 2012/13, 24077, nr. 293.
145 Kamerstukken II 2012/13, 24077, nr. 293.
42
maatregelen neemt om de illegale uitvoer van die middelen tegen te gaan.146 Zoals in paragraaf 2.1.3 reeds is aangegeven, een beleid dat de scheiding der markten beoogt te bewerkstelligen – zoals het Nederlandse coffeeshopbeleid – kan worden geacht binnen het kader van voorkoming en behandeling van verslaving van (ernstigere) verdovende middelen te zijn. Doelmatig valt het coffeeshopbeleid dus binnen de exceptie van de SUO. Ook neemt de Nederlandse overheid maatregelen om de export van cannabis tegen te gaan. Het is immers bij wet verboden en die verboden worden ook gehandhaafd. Het is aannemelijk dat, bij de vraag of deze maatregelen ook als de ‘noodzakelijke’ maatregelen kunnen worden aangemerkt, de lidstaten discretionaire bevoegdheid hebben. Het gaat hier immers om een zeer algemeen geformuleerde term. Schending met de SUO lijkt dus niet aan de orde.
Dat ligt anders bij de verhouding met artikel 3 GO. Ter herinnering, dat artikel verplicht de partijen om de intracommunautaire stromen van verdovende middelen tegen te gaan, met inbegrip van het drugstoerisme. Met die laatste toevoeging lijkt het GO de VN- verdragen aan te scherpen.147 De Nederlandse overheid lijkt aan de verplichtingen van deze bepaling te willen toekomen met de toevoeging van het ingezetenencriterium aan de AHOJG(I)-criteria. Vooralsnog lijkt dat echter onvoldoende is. Gemeenten kunnen immers afzien van de handhaving van dat criterium. Feit is dat op dit moment drugstoerisme, zeker in Amsterdam, niet met hand en tand wordt bestreden. Voorlopig lijkt schending van artikel 3 GO daarom aan de orde. Als het ingezetenencriterium landelijk wordt gehandhaafd, kan dat anders komen te liggen.
Ter volledigheid dient te worden vermeld dat de strafbaarstellingsverplichtingen – de artikelen 36 EV, 3 SV, en 2 Kaderbesluit – niet worden geschonden, zolang de verkoop bij wet strafbaar blijft. Ook levert het gedoogbeleid geen schending op van de vervolgingsplicht van het SV. Nederland heeft daarbij immers een voorbehoud gemaakt.
3.3.3 In- en uitvoer
De in- en uitvoer van cannabis is bij wet verboden (art. 3A Ow). In de strafmaxima wordt onderscheid gemaakt naar hoeveelheid. Een verzwaard strafmaximum geldt voor de opzettelijke in- of uitvoer van meer dan 500 gram hasjiesj of hennep (art. 11 lid 4 en 5 Ow j. art. 1 lid 2 Opiumwet besluit).148 Naar de in- en uitvoer van cannabis wordt gericht opgespoord en het wordt actief vervolgd.149 Dit is in overeenstemming met het internationale of Europese recht.
146 SUO, Slotakte, Gemeenschappelijke verklaring inzake artikel 71 lid 2. Zie ook par. 2.1.3. 147 Zie par. 2.2.2.
148 Daarvoor geldt een strafmaximum van zes jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie, in
plaats van een gevangenisstraf van vier jaar of een geldboete van de vijfde categorie, indien de in- of uitvoer minder dan 500 gram hasjiesj of hennep betreft.
149 Aanwijzing Opiumwet, p. 6.
43
3.3.4 Productie150
Bij wet is het produceren van cannabis verboden. Het wettelijk systeem kent verschillende termen voor het productieproces. Het gebruikt hiervoor telen, bereiden, bewerken, verwerken (allen art. 3B Ow) en vervaardigen (art. 3D Ow). De termen hebben weinig onderscheidende waarde en overlappen elkaar veelal.151 Ook met telen wordt blijkens de MvT het gehele illegale productieproces bedoeld, vanaf het laten groeien van hennepplanten of –stekken, tot en met de verkoop en aflevering van het eindproduct.152 De rubricering van een strafbare handeling in de productiefase is ook van weinig belang, nu grotendeels dezelfde strafmaxima zijn gesteld op de feiten onder art. 3B en 3D Ow.153 In de strafmaxima wordt onderscheid gemaakt naar hoeveelheid: tot en met 30 gram, meer dan 30 gram maar minder dan 500 gram hennep of 200 planten, en meer dan dat (art. 11 Ow j. art. 1 lid 2 Opiumwetbesluit).154 Daarnaast wordt in de strafmaxima onderscheid gemaakt naar de vraag of de handelingen al dan niet beroepsmatig plaatsvinden (art. 11 lid 5 Ow).155 Dat laatste onderscheid heeft overigens alleen betrekking op de verboden van artikel 3B Ow, en niet op het verbod van artikel 3D Ow.
Beleidsmatig ligt de prioriteit bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft geen prioriteit. Vindt die teelt plaats door een minderjarige, dan volgt desalniettemin een strafrechtelijke reactie. 156 De Aanwijzing geeft niet specifiek of met ‘geen prioriteit’ slechts opsporingsprioriteit wordt bedoeld, of dat het ook betekent dat er niet vervolgd wordt. Uit het feit dat specifiek voor de minderjarige is aangegeven dat wél een strafrechtelijke sanctie volgt, is het aannemelijk dat a contrario vervolging niet plaatsvindt bij een volwassenen die teelt voor eigen gebruik. Als hoofdregel geldt dat bij 5 planten of minder van dergelijke teelt sprake van is.157
Met betrekking tot het internationale en Europese recht is de vraag relevant of dit recht geschonden wordt door het beleid om de niet bedrijfsmatige teelt door een volwassen verdachte niet te vervolgen. Wederom kan worden opgemerkt dat de strafbaarstellingsverplichtingen niet geschonden worden, omdat telen bij wet verboden is.
150 Wederom, hier wordt productie in de breedste zin van het woord bedoeld. Het gaat om het telen van de
plant en de verdere procedures die nodig zijn om het eindproduct, in de regel hasjiesj of hennep, te verkrijgen.
151 Ook: Blom 2008, p. 120 en 126.
152 Kamerstukken II 1996/97, 25325, nr. 3, p. 1.
153 Alleen wordt onderscheid gemaakt in rechtsgevolgen tussen feiten van art. 3B en 3D Ow voor zover het
gaat om de opzettelijke handeling in strijd met een in artikel 3B gegeven verbod in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hiervoor geldt een verhoogde strafmaximum van zes jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie. Voor de in artikel 3D Ow gegeven verboden geldt geen vergelijkbare bepaling.
154 De maximumstraffen bedragen respectievelijk een maand hechtenis of een geldboete van de tweede
categorie, twee jaar gevangenis of een geldboete van de vierde categorie, en zes jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie.
155 Bij de beroepsmatige uitoefening is het strafmaximum verhoogd naar 6 jaar gevangenisstraf of een
geldboete van de vijfde categorie.
156 Aanwijzing Opiumwet, p. 6-7.
157 Dit is slechts anders indien er geteeld wordt voor geldelijk gewin, ongeacht de hoeveelheid planten.
44
Ook de vervolgingsplicht van het SV kan niet tegen Nederland worden ingeroepen, nu Nederland daar een voorbehoud bij heeft gemaakt.
Artikel 4 en artikel 21 EV lijken wel in het geding. Ter herinnering, artikel 4 EV verplicht partijen – kort gezegd – om alle wetgevende en administratieve handelingen te nemen die nodig zijn om de omloop van verdovende middelen te beperken tot geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden. Artikel 21 bepaalt kort gezegd dat een land niet méér verdovende middelen mag vervaardigen dan nodig is ten gunste van bovenvermelde doeleinden. Hieruit volgt dat Nederland weliswaar niet strafrechtelijk hoeft op te treden tegen iedere teelt, maar wel dat het maatregelen moet nemen om de teelt te beperken tot teelt die uitsluitend dienstig is aan geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden. Dat doet het nu niet. Onder omstandigheden kan de overheid op de hoogte raken van teelt door een volwassenen voor eigen gebruik. In de regel zal het OM dan niet op treden. Sterker nog, dan volgt helemaal geen reactie van overheidswege. Dit uitblijven is niet in verband te brengen met geneeskundige of wetenschappelijke doeleinden en daarmee in strijd met artikel 4 en 21 EV.
Uit het voorgaande volgt dat ook artikel 14 lid 2 SV wordt geschonden. Ter herinnering, dat artikel bepaalt dat partijen de passende maatregelen dienen te nemen om op haar grondgebied de illegale teelt van onder andere cannabisplanten te voorkomen, en om deze planten uit te roeien, indien zij daar illegaal worden geteeld. De maatregelen die ingevolge dat artikel worden genomen mogen niet minder streng zijn dan die genomen zijn in