Tijdens de crisis

In de Europese landen was de politieke druk om de financiële crisis in 2008 snel aan te pakken zo groot dat door een aantal lidstaten, waaronder Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, niet werd gewacht op Europese wet- en regelgeving. Ondanks het van kracht zijn van duizenden bladzijden aan Europese richtlijnen en verordeningen bleek dat in een crisissituatie het voortbestaan van een bank in problemen de verantwoordelijkheid was van de nationale overheid waar de bank haar hoofdvestiging had.681 Om staatssteun aan banken zoveel mogelijk te voorkomen, is in Nederland in 2012, omdat de Wft niet toereikend was, de Interventiewet682 in werking getreden.683 Daarmee werd het mogelijk dat de overheid in privaatrechtelijke verhoudingen in de financiële sector kon ingrijpen. Aan DNB en de Minister van Financiën zijn in de Interventiewet extra bevoegdheden toegekend die zijn opgenomen in Deel 3 en Deel 6 Wft. In de Interventiewet worden aan DNB en de Minister van Financiën vergaande bevoegdheden verstrekt. Direct betrokkenen, zoals aandeelhouders, crediteuren en de instelling zelf, dienen te kunnen beschikken over adequate rechtsmiddelen. Verantwoording door de Minister van Financiën en DNB is noodzakelijk. De aandeelhouders hebben in geval van afwikkeling de mogelijkheid de Ondernemingskamer te vragen een hogere vergoeding vast te stellen dan de derde partij daarvoor, na onderhandeling met DNB, heeft gegeven. Die mogelijkheid heeft de instelling zelf niet. Daarmee wordt niet voldaan aan de eisen van EVRM.684 Het is begrijpelijk dat vanwege de ingewikkeldheid van de materie niet voor een uitputtende benadering is gekozen, maar dat de voorkeur is gegeven aan een algemener raamwerk waarbinnen de Minister van Financiën en DNB zich vrijer kunnen bewegen. Maar dit gaat wel ten koste van de aan crediteuren en overige stakeholders ter beschikking staande rechtsmiddelen.685 Er is in Nederland gekozen voor een tweesporenbenadering. Enerzijds kan DNB ingrijpen en anderzijds de Minister van Financiën. Er zijn nogal wat principiële verschillen tussen de twee invalshoeken.686 Ten eerste kan DNB de rechtbank Amsterdam ten aanzien van een bank verzoeken de noodregeling uit te spreken als zij tot het oordeel komt dat er ‘tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot de beheerste bedrijfsvoering of integere bedrijfsuitoefening zodanig dat moet worden gevreesd voor gevaar voor het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet volledig ten goede zal keren’.687 De Minister van Financiën kan zonder rechterlijke toets ingrijpen als de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt.688 Verder zijn er verschillen ten aanzien van de betrokkenheid van aandeelhouders, crediteuren en de instelling zelf, de vergoeding en de grondslag daarvan aan de onteigende partij. Deze verschillen zijn niet te verklaren omdat in beide gevallen sprake is van onteigening c.q. inkorting van rechten van aandeelhouders, crediteuren en/of de probleeminstelling zelf.

Toen in 2007 en 2008 de banken in Duitsland werden geconfronteerd met ernstige financiële problemen moest de overheid met tientallen miljarden aan financiële steun de grote systeembanken overeind houden en voor honderden miljarden garant staan.689 Op 18 oktober 2008 werd het Finanzmarktstabilisierungsgesetz van kracht.690 Deze wet hielp de financiële

681 Kastelein 2014, p. V. 682 Kamerstukken II 2011/2012, 33 059, nr. 4. 683 Stb. 2012, 241. 684 Schild 2012. 685 De Serière 2011. 686 De Serière 2011, p. 4. 687 Artikel 3:160 lid1 Wft. 688 Artikel 6:1 lid 1 Wft.

689 Haentjens & Wessels 2015, p. 456.

160

instellingen te stabiliseren en de ontwrichting van de financiële markten te beperken maar functioneerde niet voldoende. In twee opzichten werden door de wetgever aanpassingen noodzakelijk geacht. In de eerste plaats was het duidelijk dat er maatregelen noodzakelijk waren om instellingen die gestabiliseerd waren effectief te kunnen beheersen. In de tweede plaats bestond het gevoelen bij de wetgever dat de activa-ondersteuningsprogramma’s (waaronder

bad banks) ook beschikbaar moesten zijn voor de banksector. Het risico-aanname instrument

dat was voorzien in sectie 8 Finanzmarktstabilisieringsfondsgezetz (FMStFG) was niet volledig geschikt voor dat doel omdat het niet voorzag in toereikende verliesdelende arrangementen die verliezen eerder aan de stakeholders van de instelling zouden kunnen toerekenen dan aan de belastingbetaler. Dit noodzaakte tot de opstelling van aanvullende programma’s.691

Het Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz692 geeft aan de federale regering de bevoegdheid om het recht op aandelen van banken en bank holdingcompanies over te dragen aan de Duitse Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (FMSA).693

De Banking Act 2009 (the Act)694 is cruciaal om het bankencrisismanagement in het Verenigd Koninkrijk te begrijpen. In februari 2008 werd de bank Northern Rock genationaliseerd op basis van de noodwetgeving Banking (Special Provisions) Act 2008.695 Op 12 februari 2009 werd het Special Resolution Regime (SRR) afgekondigd. Dit was een belangrijke verandering in de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk. Voor het eerst werd daarmee een permanent wettelijk regime gevestigd voor banken in financiële moeilijkheden. Daarbij zijn de Bank of England (BoE), de Treasury en de Financial Service Authority (FSA) betrokken, ook wel genoemd de Tripartite Authorities.

5.5.2.1.3 Na de crisis

Inmiddels is de richtlijn BRRD in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd.696 Hiermee vormt de Wft voor Nederland de uitwerking van het Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen. De BRRD betreft minimumharmonisatie. Dat houdt in dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat in elk geval de bepalingen uit de richtlijn worden omgezet in de nationale wetgeving, maar dat op dit terrein meer mag worden geregeld, zolang dat meerdere niet in strijd komt met de richtlijn.697

DNB is met ingang van 1 januari 2015 de nationale afwikkelingsautoriteit. Dit betekent dat DNB door middel van de inzet van het afwikkelinstrument van de overbruggingsinstelling zou kunnen beslissen dat de niet-systeembank wordt overgedragen aan een overbruggingsinstelling die in staatshanden is.698 Het Single Resolution Mechanism (SRM) voorziet erin dat de systeembanken per 1 januari 2016 worden afgewikkeld door de SRB (Single Resolution Board), dat wil zeggen op Europees niveau.699 De Interventiewet is als Deel 6 aan de Wft toegevoegd en op banken van toepassing. In dit deel zijn bijzondere instrumenten opgenomen die kunnen

691 Haentjens & Wessels 2015, p. 457-462.

692 Gesetz zur weiteren Stabilisierungs de Finanzmarkts – Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz (FMStEWrgG) 7 April 2009 (BgBl. I, p. 725). Zie artikel 3 van deze wet die de wet ‘Gezetz zur Rettung von Unternehmen zur Stabilisierung des Finanzmarkts – Rettungsübernahmegesetz’ introduceert.

693 Appel & Rossi 2009.

694 Banking Act 2009. The Act applies to ‘banks’ which are defined as financial institutions incorporated or formed in any part of the UK, which have permission under the Financial Services and Markets Act 2000 to engage in deposit taking.

695 The Bill enables UK-incorporated banks and building societies to be taken into public ownership. It is drafted to ensure that a bank can be acquired only in certain defined circumstances and that this power will last for only 12 months.

696 Kamerstukken II 2014/15, 34 208, nr. 3.

697 Kamerstukken II 2014/15, 34 198, nr. 3. MvT, p. 9; Artikel 1 lid 2 BRRD.

698 Artikel 3A: 2.5.2. Wft.

161

worden toegepast als de stabiliteit van het stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt.700

Artikel 6 lid 2 Wft biedt ook de mogelijkheid van onteigening van vermogensbestanddelen. Artikel 58 BRRD verzet zich niet tegen deze nog bestaande bevoegdheid van de Minister tot nationalisatie en staat expliciet tijdelijke overheidseigendom toe. De toepassing van het Europese afwikkelmechanisme heeft voorrang boven de regels van deel 6 Wft. De praktische betekenis van deel 6 moet dan ook gering worden geacht en zal meer het karakter van staatsnoodrecht krijgen. Deel 3A van de Wft is van toepassing op de uitvoering van het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (SRM). Deel 6 van de Wft wordt behouden met het oog op onvoorziene situaties waarin het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme onverhoopt niet functioneert of de mogelijkheden ervan tekort zouden schieten.701 Volgens Busch is het niet wenselijk dat de minister de nationalisatiebevoegdheid van systeembanken behoudt; hij acht dit bovendien in strijd met de geest van het SRM. Twee kapiteins op één schip (SRB en de Minister) kan volgens hem alleen maar tot ongelukken leiden.702

De Hypo Real Estate Holding AG703 casus heeft een sterke invloed gehad op de hervorming van de financiële wetgeving in Duitsland. De groep werd in 2009 gestabiliseerd door middel van de uitgifte van garanties tot een bedrag van meer dan € 100 miljard.704 Het Restrukturierungsgesetz 2010 vormt een alternatief raamwerk voor crisismanagement en combineert de kenmerken van een stabilisatieraamwerk en een faillissementswet. Deze wet tracht te verzekeren dat de verliezen van banken zoveel mogelijk worden gedragen door aandeelhouders en crediteuren en dat systeemrisico’s worden voorkomen. Een belangrijk kenmerk van het Restrukturierungsgesetz 2010 is de introductie van de bevoegdheid van de toezichtsautoriteit Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) om geheel of gedeeltelijk activa en passiva over te dragen aan een andere entiteit. De BRRD heeft substantiële verandering gebracht in het Duitse crisis managementraamwerk voor banken.705

Het speciale resolutie regime (SRR) van het Verenigd Koninkrijk voorziet de Tripartite Authorities van gereedschap om de financiële stabiliteit te beschermen door het managen van het falen van ondernemingen in de financiële sector. De SRR is aangepast in januari 2015 ter omzetting van de BRRD, waarbij een consultatie werd gevolgd die werd gepubliceerd in juli 2014.706 Totdat de uittredingsonderhandelingen zijn afgerond, blijft het Verenigd Koninkrijk een volledig lid van de Europese Unie. Gedurende deze periode zal de regering doorgaan met of onderhandelen over, implementeren en toepassen van de EU-wetgeving.707

700 Artikel 6 lid 1 Wft.

701 Kamerstukken II 2014/15, 34 208, nr. 4

702 Busch 2014, p. 493.

703 Europese Commissie, Besluit van de Commissie van 18 juli 2011 betreffende steunmaatregel C 15/09 (ex N 196/09), die Duitsland heeft toegekend of voornemens is toe te kennen ten gunste van Hypo Real Estate (Kennisgeving geschied onder nummer C (2011) 5157) (2012/118/EU); Op de onderneming werd bail-out toegepast door de Bundesbank en andere grote banken in oktober 2008 tijdens de globale financiële crisis alvorens de bank een jaar later werd genationaliseerd.

704 Hypo Real Estate Holding AG perspublicaties van 17 maart, 20 maart en 14 april 2009.

705 Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpaperfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012des Europäischen Parlaments und des Rates (BRRD-Umsetzungsgesetz), Bundestag Drucksache 18/2575.

706 Consultation Paper CP 13/14 ‘Implementing the Bank Recovery and Resolution Directive (July 2014).

707 HM Treasury, Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) implementation: response to consultation, London, november 2016.

162