De Europese bankenunie kan een belangrijke rol spelen om de negatieve wisselwerking tussen banken en overheden te beperken en om adequaat toezicht en crisismanagement te organiseren. Verder is het uitgangspunt van de bankenunie de kosten van bankfalen te minimaliseren en een beroep op de belastingbetaler zoveel mogelijk uit te sluiten. De bankenunie heeft tot doel het vertrouwen in de bankensector te herstellen, de financiële stabiliteit te waarborgen en de nauwe banden tussen de banken en lidstaten te doorbreken. De Europese bankenunie is gebouwd op
101
drie pijlers. De eerste pijler is het Single Supervisory Mechanism (SSM).336 De EU Verordening Bankentoezicht337 draagt hierin aan de ECB specifieke prudentiële toezichttaken op. In Nederland heeft de ECB de verantwoordelijkheid voor het directe prudentiële toezicht op de significante banken338 en voert dit samen met de DNB uit. Binnen het kader van de SSM is DNB primair verantwoordelijk voor het directe prudentiële toezicht op alle andere banken. Het SSM heeft onder meer als voordelen dat het een Europees level playing field bevordert en zorgdraagt voor consistente toezichteisen. Bovendien sluit het beter aan bij het veelal grensoverschrijdende karakter van banken.
De single rulebook is de tweede pijler onder de bankenunie en is een geharmoniseerde set van regels en bestaat uit de kapitaaleisenrichtlijn Capital Requirements Directive (CRD IV)339, de kapitaaleisenverordening, Capital Requirements Regulation (CRR)340, een richtlijn over herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen, de Bank Recovery and Resolution
Directive (BRRD)341 en een herziening van de richtlijn voor depositogarantiestelsels, Deposit
Guarantee Schemes Directive (DGSD). De derde pijler onder de unie is het gemeenschappelijk
afwikkelingsmechanisme, Single Resolution Mechanism (SRM). Deze verordening regelt de afwikkeling van banken waarvoor een Europese afwikkelingsautoriteit (Single Resolution
Board, SRB) en een door de banken gefinancierd Europees afwikkelingsfonds (Single Resolution Fund, SRF) is opgericht. Door middel van de ‘Implementatiewet Europees kader
voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen’342 is de richtlijn BRRD in de Wft geïmplementeerd en wordt er uitvoering gegeven aan de SRM-verordening (SRMV). De SRMV is gegrond op het ‘Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, VWEU’ en wel met name op artikel 114 VWEU. De SRB is op 1 januari 2015 van start gegaan en is gevestigd te Brussel. De SRB is de centrale afwikkelingsautoriteit binnen de bankenunie. Samen met de nationale resolutie autoriteiten (NRA’s) van de lidstaten wordt daarmee het SRM gevormd. De SRB werkt nauw samen met de Europese Commissie, de ECB en de European Banking Authority (EBA). De EBA is onderdeel van het Europees Systeem van Financieel Toezicht (ESFS), dat waarborgt dat Europese regelgeving adequaat wordt geïmplementeerd en toegepast.
4.2.1 Samenhang richtlijn BRRD, de SRMV en de Wft
De BRRD en de SRMV vormen het Europese kader voor herstel en afwikkeling van falende banken en bevatten het instrumentarium voor een ordentelijke afwikkeling. De richtlijn en de verordening moeten in samenhang worden bezien. De materiële normen van de verordening en de richtlijn zijn aan elkaar gelijk. De normen die opgenomen zijn in de SRMV zijn rechtstreeks werkend, direct bindend en maximaal harmoniserend. Zowel de verordening als de richtlijn bevat bepalingen over de afwikkelingsplanning, de besluitvorming en de afwikkelingsinstrumenten. Over dit laatstgenoemde stelt de verordening uitputtende regels terwijl de richtlijn regels stelt over de toepassing en uitvoering in nationaal recht van de afwikkelingsbevoegdheden en -instrumenten. In tegenstelling tot de verordening gaat de richtlijn ook nog in op een aantal aspecten die liggen in de toezichtsfeer. In de BRRD is een uniform minimum raamwerk van eisen voor herstel en afwikkeling van banken voor alle
EU-336 In het Nederlands genoemd: het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme. In deze dissertatie zullen in verband met het internationale karakter en herkenbaarheid voor internationale wet- en regelgeving en instanties de Engelse termen worden gebruikt.
337 Verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013.
338 ING, Rabo, ABN Amro, Volksbank, BNG en de Waterschapsbank.
339 Richtlijn 2013/36/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013.
340 Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013.
341 Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013.
102
lidstaten afgesproken. Deze richtlijn is een belangrijke stap naar harmonisatie van afwikkelingsregels en voorziet in samenwerking tussen afwikkelingsautoriteiten in geval van grensoverschrijdende instellingen. Aangezien de richtlijn de nationale autoriteiten vrijlaat voor wat betreft de toepassing van afwikkelingsinstrumenten en het gebruik van nationale financieringsregelingen kunnen er bij de afwikkeling van grensoverschrijdende groepen inconsistente besluiten worden genomen.343 De SRMV brengt de besluitvorming over de voorbereiding en afwikkeling van de grootste banken en de grensoverschrijdende banken in de lidstaten die deelnemen aan de bankenunie naar Europees niveau, met de Single Resolution Board (SRB) als één centrale afwikkelingsautoriteit. Op 1 januari 2015 is de SRB van start gegaan.
De richtlijn BRRD is in de Wft geïmplementeerd en geeft uitvoering aan het SRM. De Wft bevat naast regels over afwikkeling ook regelgeving over prudentieel en gedragstoezicht welke beide zien op de bescherming van afnemers van financiële diensten zoals spaarders, beleggers en verzekeringsnemers. Op 1 januari 2007 is de Wft in werking getreden en verving daarmee een zevental toezichtwetten.344 Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel345 en is te onderscheiden in micro- en macroprudentieel toezicht. Bij het microprudentieel toezicht staat de financiële gezondheid van de onderneming centraal terwijl het macroprudentiële toezicht ziet op de wisselwerking tussen financiële ondernemingen en hun omgeving. DNB heeft, op de grondslag van de Wft en met inachtneming van de Verordening bankentoezicht, tot taak dit toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten, alsmede bepaalde financiële ondernemingen af te wikkelen. Gedragstoezicht is, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.346 De Autoriteit Financiële Markten oefent dit toezicht uit. Op gedragstoezicht zal in deze dissertatie niet verder worden ingegaan. De Wft bestaat zoals aangegeven uit nationale regelgeving maar heeft ook sterke invloed ondergaan van Europese richtlijnen. Te denken valt daarbij onder meer aan de CRD (2013/36/EU) inzake kapitaalvereisten voor banken en beleggingsondernemingen, MiFID (2002/92/EG) met betrekking tot markten voor financiële instrumenten, de richtlijn Solvabiliteit II (2009/138/EU) met betrekking tot verzekeraars en de BRRD. De Wft vormt met implementatie van de BRRD voor Nederland de uitwerking van het Europees kader voor het herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen. De financiële crisis die begon in 2008 openbaarde grote tekortkomingen in het Europese financiële toezichtraamwerk. In opdracht van de Europese Commissie verscheen in februari 2009 een rapport van de Larosière groep347 dat handelt over de vormgeving van het Europees toezicht en aanbevelingen doet voor het versterken en harmoniseren van de regelgeving in Europa. Een van de aanbevelingen was de oprichting van drie sectorale Europese toezichthouders (European Supervisory Authority’ s ofwel ESA’s) waaronder de Europese Bankenautoriteit (European Banking Authority, EBA) voor de bankensector, waarvan de taken en bevoegdheden zijn opgenomen in de EBA Verordening.348 Daarnaast zijn opgericht de Europese autoriteit voor verzekeringen en
343 Kamerstukken II 2014/15, 34 208, nr. 3. MvT.
344 Stb, 2006, 475. Door de inwerkingtreding van de Wft zijn de volgende oude toezichtwetten komen te vervallen: de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtvb 1993), de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (Wtn), de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb), de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), de Wet financiële dienstverlening (Wfd), de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 (Wmz 1996).
345 Artikel 1:24 Wft.
346 Artikel 1:25 Wft
347 Rapport Commissie-De Larosière e.a. 2009.
103
bedrijfspensioenen (European Insurance and Occupational Pensions Authority, EIOPA) en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (European Securities and Markets Authority, ESMA). De drie genoemde organen hebben de bevoegdheid bindende normen vast te stellen en zijn van grote betekenis voor het Europese regelgevingsproces.349 De Nederlandse wetgever is gehouden de richtlijnen in de Nederlandse wet te implementeren. Verordeningen hebben rechtstreekse werking en hoeven niet te worden omgezet. De Wft is opgebouwd uit acht delen350 en heeft een gelaagde structuur met twee niveaus van wetgeving namelijk het wetsniveau en de lagere regelgeving zoals uitvoeringsbesluiten (AMvB’s), ministeriële regelingen, toezichthouderregels en beleidsregels. Joosen en Raas hebben de Wft in 2013 grondig geëvalueerd en constateerden dat het in de praktijk met de inzichtelijkheid van de wet tegenvalt. Mede als gevolg van de implementatie van de Europese richtlijnen is het bijna niet meer mogelijk om als gespecialiseerd jurist het financiële toezichtrecht te beheersen.351
Vanwege het feit dat de Europese wetgever vasthoudt aan de sectorale wetgeving en Nederland een functionele indeling van de Wft kent, wordt implementatie van Europese regelgeving steeds ingewikkelder.352 Als een wet steeds maar complexer wordt, wordt het risico op kleine onvolkomenheden en fouten ook steeds groter. Een opeenstapeling van onvolkomenheden zou geweld kunnen doen aan de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de wet.353