Afwikkelingsfase .1 Inleiding

Alvorens de afwikkelingsautoriteit de afwikkelingsinstrumenten mag aanwenden, wordt eerst door DNB onderzocht of het ontstane kapitaaltekort kan worden tenietgedaan met behulp van het afschrijven of omzetten van kapitaalinstrumenten.386 Afschrijving en Omzetting van Kapitaalinstrumenten (AFOMKI) is geen afwikkelinstrument maar behoort wel tot het gereedschap van de afwikkelingsautoriteit.387 Bij de toepassing van AFOMKI kan onderscheid

373 Artikel 27 lid 1 sub a tot en met h BRRD; Artikelen 1:74, 75 en 75a Wft.

374 Artikel 27 lid 1 sub b BRRD; artikel 1:75 lid 3 Wft.

375 Artikel 27 lid 1 sub d BRRD; artikel 1:75 lid 3 Wft.

376 Artikel 27 lid 1 sub a BRRD; artikel 1:75 lid 3 Wft.

377 Artikel 27 lid 1 sub c BRRD; artikel 1:75a Wft.

378 Asser/de Serière 2-IV 2017/918; Artikel 68 BRRD; Artikel 1:76b Wft.

379 Artikel 3A:57 Wft en 6:5a Wft.

380 Artikel 76a lid 1 Wft.

381 Artikel 1:76 Wft.

382 Artikel 1:81 lid 2 Wft

383 Artikel 1:76a lid 1 Wft.

384 Artikel 1:76a lid 2 Wft.

385 Artikel 1:76b lid 1 Wft

386 Artikel 3A:17 lid 1 Wft; Artikel 21 lid 1SRMV.

107

worden gemaakt in twee situaties. In de eerste plaats de omstandigheid dat voldaan is aan de afwikkelingsvoorwaarden en derhalve tot afwikkeling kan worden overgegaan en ten tweede de situatie waarin niet aan de voorwaarden van afwikkeling is voldaan. In de eerste situatie zal voordat de afwikkeling in gang wordt gezet eerst verplicht AFOMKI moeten worden toegepast. Als niet aan de afwikkelingsvoorwaarden is voldaan kan er na het toepassen van AFOMKI sprake zijn van twee mogelijkheden namelijk of de betreffende instelling is levensvatbaar of de instelling heeft geen overlevingskansen. Een instelling is in het kader van AFOMKI niet langer levensvatbaar als de instelling faalt of waarschijnlijk zal falen en er geen vooruitzicht is op een private oplossing of dat reguliere toezichtmaatregelen de situatie kunnen verbeteren. Bij AFOMKI ontbreekt het aspect van de noodzakelijkheid in het kader van het algemeen belang.388

Dit betekent dat wanneer de toezichthouder van oordeel is dat AFOMKI niet leidt tot het herstel van de instelling, AFOMKI achterwege blijft en de instelling volgens de nationale insolventieprocedures failliet zal gaan.

Als niet voorzien zou zijn in een speciaal afwikkelingsregime voor banken lijkt er, in het geval dat een instelling in ernstige financiële problemen verkeert, geen andere oplossing mogelijk dan liquidatie door middel van de toepassing van de geldende faillissementswet of toepassing van bail-out op rekening van de belastingbetaler. Faillissement van een bankinstelling zou de financiële stabiliteit in gevaar kunnen brengen en de klanten kunnen afsnijden van kritieke diensten. Bail-out echter maximeert ‘moral hazard’ met mogelijke destabiliserende gevolgen op termijn. Afwikkeling is een alternatief voor de nationale faillissementsprocedure die de financiële stabiliteit en de toegang tot kritieke functies verzekert en tegelijkertijd moral hazard minimaliseert en belastingbetalers tegen verlies beschermt.389 In de Wft is in Deel 3A de implementatie van de Europese Richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsmaatschappijen (BRRD)390 opgenomen. Buiten de Wft is in de Europese Verordening inzake een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (SRM)391 een vergelijkbaar raamwerk opgenomen voor significante banken. Afwikkeling kan worden gedefinieerd als het herstructureren van een instelling of groep om de continuïteit van de kritieke functies te garanderen, de financiële stabiliteit te waarborgen en de levensvatbaarheid van de instelling of een deel daarvan te herstellen.392 Volgens artikel 10 lid 3 SRMV wordt onder ‘afwikkelbaar’ verstaan: ‘Een entiteit wordt geacht afwikkelbaar te zijn indien het haalbaar en geloofwaardig is dat afwikkelingsautoriteit deze ofwel volgens een normale insolventieprocedure liquideert, ofwel afwikkelt door afwikkelingsinstrumenten op de entiteit toe te passen en afwikkelingsbevoegdheden uit te oefenen, terwijl significante nadelige gevolgen voor financiële stelsels zoveel mogelijk worden voorkomen, met inbegrip van algemenere financiële instabiliteit of systeembrede gebeurtenissen, van de lidstaat waar de entiteit zich bevindt, dan wel van andere lidstaten of de Unie en met het oog op het garanderen van de continuïteit van de kritieke functies die door de entiteit worden uitgevoerd’. Kritieke functies betreffen activiteiten die essentieel zijn voor het functioneren van de reële economie en bij stopzetting daarvan mogelijk kunnen leiden tot een aantasting van de financiële stabiliteit. In overeenstemming met het karakter van minimum harmonisatie mogen de lidstaten aan de afwikkelingsautoriteiten aanvullende instrumenten en bevoegdheden toekennen die kunnen

388 Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013, artikel 3 (30): "systeemrelevante instelling": een EU-moederinstelling, een financiële EU-moederholding, een gemengde financiële EU- moederholding of een instelling waarvan het falen of slecht functioneren tot systeemrisico zou kunnen leiden;

389 Schillig 2016, p. 54-55.

390 Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014.

391 Verordening (EU) Nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014.

108

worden toegepast en uitgeoefend als een instelling voldoet aan de afwikkelingsvoorwaarden393

mits deze bevoegdheden geen belemmering voor een doeltreffende groepsafwikkeling vormen en zij in overeenstemming zijn met de afwikkelingsdoelstellingen en met de algemene beginselen die voor de afwikkeling gelden.394 Eerst zal aandacht worden besteed aan het ingewikkelde proces van de besluitvorming over de afwikkeling en daarna aan de afwikkelingsvoorwaarden en de doelstellingen en principes die aan de afwikkeling ten grondslag liggen.

4.3.3.2 Besluitvorming over afwikkeling

Door de instelling van de Europese afwikkelingsraad SRB en een door de banken gefinancierd gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (SRF) wordt in de centrale Europese besluitvorming ten aanzien van afwikkeling voorzien. De SRM bouwt voort op de BRRD die door middel van minimumharmonisatie beoogt om met effectieve en geloofwaardige instrumenten financiële problemen van banken op te lossen en zo nodig de afwikkeling ordentelijk te laten verlopen. Op 1 januari 2015 is het SRM operationeel geworden en het trad op 1 januari 2016 volledig in werking. De SRB is verantwoordelijk voor het functioneren van het SRM. De SRB is direct verantwoordelijk voor banken die onder toezicht van de ECB staan ten aanzien van de voorbereiding en de daadwerkelijke besluiten tot afwikkeling. Een afwikkelingsregeling van de SRB kan binnen één weekend in werking treden. Dat is van groot belang voor de effectiviteit van de afwikkeling en het waarborgen van de financiële stabiliteit. In het SRM heeft de ECB de primaire verantwoordelijkheid om vast te stellen of een bank, die onder directe verantwoordelijkheid van de SRB valt, faalt of dreigt te falen. Deze vaststelling zal geschieden na consultatie met de SRB. De SRB kan zelf ook deze vaststelling doen na de ECB hierover te hebben geïnformeerd. De SRB heeft de primaire bevoegdheid om te beoordelen of aan de andere twee voorwaarden voor afwikkeling, te weten geen alternatieve mogelijkheden op korte termijn en noodzaak in het algemeen belang, is voldaan. De ECB kan daarnaast ook de SRB mededelen dat naar haar oordeel geen alternatieve private sector oplossingen binnen handbereik zijn. Als aan al de voorwaarden voor afwikkeling is voldaan stelt de SRB in beginsel in de bestuursvergadering een afwikkelingsregeling vast en wordt daarmee de instelling in afwikkeling geplaatst. Ook bepaalt de SRB welke instrumenten van afwikkeling er zullen worden toegepast in het bijzonder in welke mate bepaalde passiva van bail-in worden uitgezonderd en in hoeverre er ter ondersteuning van de afwikkeling van het SRF gebruik zal worden gemaakt. De Commissie dient in het kader van de beoordeling van de staatssteunregels altijd goedkeuring te verlenen aan het gebruik van de middelen uit het SRF. Pas na de goedkeuring door de Commissie kan de SRB de afwikkelingregeling vaststellen.395 Na deze vaststelling door de SRB wordt deze ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de Commissie vanwege het Meroni-arrest396 en het short-selling arrest397 waarin door het Hof van Justitie is bepaald dat instellingen van de EU alleen onder strikte voorwaarden bepaalde bevoegdheden mogen delegeren aan andere organen of instanties van de Unie dan bij het EU-Verdrag opgerichte instellingen. Voorwaarden van het Meroni-arrest zijn onder meer dat de delegatie expliciet moet gebeuren, de Commissie enkel die bevoegdheden kan delegeren die ze zelf bezit en enkel uitvoerende of implementatiebevoegdheden gedelegeerd kunnen worden. Het

short-393 Artikel 37 lid 9 BRRD.

394 Artikel 31 en 34 BRRD.

395 Artikel 19 van de SRM-verordening.

396 Arrest van het Hof van 13 juni 1958, ECLI:EU:C:1958:8, (Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, Società in

accomandita semplice tegen Hoge Autoriteit van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal).

397 Arrest van het Hof (Grote kamer) van 22 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:18, (Verenigd Koninkrijk van

109

selling arrest van 2014 maakt duidelijk dat er in het bijzonder strikte voorwaarden worden gesteld aan het delegeren van discretionaire bevoegdheden. De SRB is niet bij het EU-Verdrag opgericht maar als Europees agentschap met de SRMV, dus valt daarmee onder deze regeling. De Commissie kan binnen 24 uur de afwikkelingsregeling bevestigen of binnen deze termijn bezwaar maken tegen de discretionaire aspecten in de afwikkelingsregeling. Van twee discretionaire aspecten is de betrokkenheid van de Raad vereist.398 Dit is het geval als de Commissie van mening is dat de afwikkeling van de instelling niet noodzakelijk is in het algemeen belang. Als de Raad het eens is met de Commissie dat afwikkeling niet noodzakelijk wordt geacht in het algemeen belang dan wordt de instelling op ordentelijke wijze geliquideerd op basis van het toepasselijke nationale recht. De Raad wordt eveneens betrokken in de besluitvorming als de Commissie een significante wijziging heeft aangebracht ten aanzien van het gebruik van middelen uit het SRF, dat wil zeggen 5% of meer afwijkt van het oorspronkelijke voorstel van de SRB. De Raad keurt de afwikkelingsregeling goed of maakt bezwaar. De SRB dient nadat gemotiveerd bezwaar is gemaakt de afwikkelingsregeling te wijzigen dat wil zeggen in lijn te brengen met het gemaakte bezwaar. De SRB heeft primair een verantwoordingsplicht aan het Parlement, de Raad en de Commissie en dit vindt plaats door middel van een jaarverslag over de uitvoering van de aan de SRB opgedragen taken. Ook wordt aan de parlementen van de deelnemende lidstaten verantwoording afgelegd. Op basis van artikel 287 VWEU onderzoekt de Europese Rekenkamer de rekeningen van alle ontvangsten en uitgaven van de SRB en stelt het een rapport op over het gebruik van de middelen uit het SRF.

Bron: SRB

110

4.3.3.3 Afwikkelingsvoorwaarden

Het ontwikkelde afwikkelingsregime en de aan de afwikkelingsautoriteiten toegekende bevoegdheden zijn voor een bepaald gedeelte geïnspireerd door de algemene beginselen van het faillissementsrecht en bieden de mogelijkheid om ingrijpend in privaatrechtelijke verhoudingen te interveniëren.399 Door de afwikkelingsraad wordt een afwikkelingsregeling vastgesteld als aan de volgende voorwaarden is voldaan: 400

a) de entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen;

b) het valt redelijkerwijze niet te verwachten dat een private oplossing of door middel van de inzet van het reguliere toezichtinstrumentarium binnen een redelijk tijdsbestek het falen van de entiteit zou kunnen voorkomen;

c) een afwikkelingsmaatregel is noodzakelijk in het algemeen belang.401

Van ‘falen of waarschijnlijk zal falen’ is sprake als niet meer of binnen afzienbare tijd niet meer wordt voldaan aan de vergunningsvoorwaarden of de activa geringer of binnen afzienbare tijd geringer zijn dan de passiva of de instelling niet meer in staat is of binnen afzienbare tijd niet meer in staat is om haar schulden te voldoen of de instelling voor haar voortbestaan bepaalde vormen van staatssteun nodig heeft. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid in het kader van het algemeen belang wordt getoetst of het ingrijpen noodzakelijk en proportioneel is en of een normale insolventieprocedure niet tot dezelfde uitkomsten zou leiden.402

4.3.3.4 Afwikkelingsdoelstellingen en -principes

Bij de toepassing van de afwikkelingsinstrumenten en de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden door de afwikkelingsautoriteiten moet rekening worden gehouden met de doelstellingen van de afwikkeling en moet worden gekozen voor de instrumenten en bevoegdheden waarmee de doelstellingen gelet op de relevante omstandigheden van het geval het best kunnen worden verwezenlijkt. Als eerste doelstelling kan worden genoemd het garanderen van de continuïteit van de kritieke functies die door de falende bank worden uitgevoerd. Vervolgens kunnen door met name besmetting te voorkomen en de marktdiscipline te handhaven significante nadelige gevolgen voor het financiële stelsel worden vermeden. Verder dienen bij de afwikkeling van banken de overheidsmiddelen te worden beschermd door het zoveel mogelijk beperken van buitengewone openbare financiële steun. Deposanten, beleggers en de gelden en activa van klanten verdienen eveneens bescherming. De afwikkelingskosten moeten bij het verwezenlijken van deze doelstellingen zoveel mogelijk worden beperkt en waardevernietiging moet worden vermeden, tenzij die noodzakelijk is om de afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken.403 De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat de afwikkelingsautoriteiten bij de afwikkeling zodanig passende maatregelen nemen dat de afwikkelingsmaatregel plaatsvindt in overeenstemming met de volgende principes:404

a) de aandeelhouders van de instelling in afwikkeling dragen de eerste verliezen;

399 Asser/de Serière 2-IV 2017/921.

400 Artikel 32 lid 1 BRRD; artikel 18 lid 1 SRM; artikel 3A:18 lid 1 Wft.

401 Artikel 3A:18 lid 1 Wft jo. artikel 18 lid 1 SRM.

402 Stegeman & Kerkvliet 2017, p.168.

403 Artikel 31 lid 1 en 2 BRRD; Artikel 14 SRMV.

111

b) schuldeisers van de instelling in afwikkeling dragen verliezen na de aandeelhouders volgens de rangorde van hun vorderingen overeenkomstig normale insolventieprocedures, tenzij in de richtlijn uitdrukkelijk anders is bepaald;

c) het leidinggevend orgaan en het hogere management van de instelling in afwikkeling worden vervangen, tenzij in de gevallen waarin het aanblijven van het leidinggevend orgaan en het hogere management of een deel ervan, naargelang van de omstandigheden, voor het verwezenlijken van de afwikkelingsdoelstellingen noodzakelijk wordt geacht;

d) het leidinggevend orgaan en het hogere management van de instelling in afwikkeling verstrekken alle steun die voor het verwezenlijken van de afwikkelingsdoelstellingen nodig is; e) natuurlijke personen en rechtspersonen worden, behoudens het recht van de lidstaat, op grond van het burgerlijk of strafrecht aansprakelijk gesteld voor hun verantwoordelijkheid voor het falen van de instelling;

f) tenzij in de richtlijn anders is bepaald, worden schuldeisers van dezelfde categorie op gelijkwaardige wijze behandeld;

g) geen enkele crediteur lijdt grotere verliezen dan hij zou hebben geleden in het kader van een normale insolventieprocedure (NCWO-principe);

h) gedekte deposito’s zijn volledig beschermd; en

i) de afwikkelingsmaatregelen worden genomen met inachtneming van de in de BRRD vastgestelde waarborgen. De afwikkeling moet in principe plaatsvinden op basis van onafhankelijke waardering van de activa en passiva van de instelling in kwestie.405 Deze zijn van belang voor het dragen van de verliezen door de aandeelhouders en de crediteuren en de beoordeling in het kader van het NCWO-beginsel.

4.4 Afwikkelingsinstrumenten

Achtereenvolgens zullen de volgende afwikkelingsinstrumenten summier worden behandeld: de overgang van de onderneming naar een private partij406, de overbruggingsinstelling407 en de afsplitsing van de activa408 en bail-in. Aangezien in dit proefschrift het bail-in mechanisme centraal staat zal slechts dit instrument in deze paragraaf worden benoemd.