In het kader van de Europese Unie heeft de term harmonisatie betrekking op de pogingen van de Europese Commissie en de lidstaten om de nationale wetgeving, regelgeving en tarieven beter op elkaar af te stemmen en waar nodig gelijk te trekken. Elke EU-lidstaat is zelf verantwoordelijk voor het uitvoeren van de wetgeving binnen het eigen grondgebied. Om de vrije handel te faciliteren en burgers te beschermen streeft de EU naar een bepaalde mate van uniformiteit in de wetten van alle EU-lidstaten. Harmonisatie is dan niet hetzelfde als unificatie waarbij gestreefd wordt naar het vervangen van meerdere systemen in één gedeeld systeem. Voor kleine banken en de toepassing van het NCWO-principe bij de afwikkeling van systeembanken is de nationale faillissementswetgeving van de Europese staten nog steeds van belang. In toenemende mate worden bedrijven, waaronder banken en verzekeraars, bestuurd door grote internationale groepen ondernemingen die met elkaar verbonden zijn door verschillende vormen van eigendom en beheer. Als enige of alle samenstellende delen van dergelijke groepen in financiële moeilijkheden komen te verkeren dan zijn er geen nationale, regionale of internationale wettelijke faillissementsregimes die effectief de uit veelsoortige jurisdicties voortvloeiende insolventieprocessen kunnen coördineren. In de lidstaten bestaat er een grote diversiteit aan insolventieregels die aanleiding kunnen zijn tot allerlei belemmeringen.800 De vraag rijst of het noodzakelijk en haalbaar moet worden geacht om tot harmonisatie van het insolventierecht over te gaan. Na een schets van de pogingen die daartoe op internationaal en Europees niveau zijn ondernomen, wordt de noodzaak en haalbaarheid van harmonisatie onderzocht.
5.6.2 Pogingen tot harmonisatie
In 1997 is er op globaal niveau door de United Nations Commission on International Trade (UNCITRAL) de Modellaw on Cross Border Insolvency tot stand gekomen. Deze Modelwet is ontworpen om staten behulpzaam te zijn om hun faillissementswetgeving toe te rusten met een modern wettelijk raamwerk om meer effectief grensoverschrijdende faillissementsprocedures aan te kunnen pakken. Het is gericht op het autoriseren en het aanmoedigen van samenwerking, meer dan het trachten te bereiken van unificatie van materieel faillissementsrecht en het respecteert de verschillen tussen de nationale formele wetten. Voor de doelen van de Modelwet is een grensoverschrijdend faillissement er een waar de insolvente schuldenaar activa heeft in meer dan één staat of waar enige van de crediteuren niet uit de staat afkomstig zijn waar de faillissementsprocedure zal plaatsvinden.801
Op Europees niveau zijn ook pogingen ondernomen om de Insolventiewetgeving te harmoniseren. In 2002 werd de EG-insolventieverordening van kracht.802 In 2012 heeft de
800 Berends & Broeders 2012.
801 UNCITRAL 2015, p. 1 e.v
802 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende Insolventieprocedures, PbEG 2000, L 160 van 30 juni 2000 (laatstelijk gewijzigd bij Uitvoeringsverordening van de Raad (EU) nr. 583/2011 van 9 juni 2011, PbEU 2011, L 160 van 18 juni 2011) in werking getreden op 31 mei 2002. De verordening is niet van toepassing op Denemarken.
177
Commissie deze verordening geëvalueerd.803 Vooruitlopend op deze evaluatie heeft het Europees Parlement in 2011 in een resolutie een aantal belangrijke voorstellen tot harmonisatie van het insolventierecht gedaan.804 Op 20 mei 2015 is de Verordening (EU) nr. 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad betreffende insolventieprocedures vastgesteld. Deze verordening is een herziening en een herschikking van de Insolventieverordening (EG) nr.1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000. Beide verordeningen zijn bindend in al hun onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in alle lidstaten van de EU behalve Denemarken. De EU-insolventieverordening is een belangrijke stap richting verdere samenwerking en coördinatie in geval van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen. De wijzigingen betreffen onder meer de invoering van waarborgen ter voorkoming van ‘forum
shopping’ onder meer door het begrip COMI (Center of Main Interests) nader te definiëren.
In november 2016 publiceerde de Europese Commissie een voorstel805 dat de aandacht richt op drie kernelementen inzake harmonisatie van de Europese insolventiewetgeving, te weten: 1. Gezamenlijke principes bij het gebruik van vroegtijdige herstructureringsraamwerken die landen helpen om ondernemingen hun activiteiten te laten continueren en hun banen te laten behouden;
2. Regels om ondernemers in staat te stellen om te profiteren van een tweede kans als zij na een maximum van een periode van drie jaar volledig zijn ontdaan van hun schuld;
3. Doelgerichte maatregelen voor lidstaten om de efficiency van insolventie te verhogen door middel van het herstructureren en het ontlasten van procedures. Dit zal de uitzonderlijke lengte en kosten van procedures in veel lidstaten verminderen. Deze procedures resulteerden in wettelijke onzekerheid voor crediteuren en investeerders en lage herstelratio’s van onbetaalde schulden.
Dit voorstel van de Europese Commissie is het vervolg op een door de Commissie in 2014 uitgebrachte niet-bindende aanbeveling aan de lidstaten om stappen te nemen in de richting van harmonisatie van een aantal sleutelonderwerpen in de EU Insolventiewetgeving.806 Er werden daarin twee doelen geformuleerd:
1. Verzekeren dat levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden, waar die ook maar zijn gesitueerd in de Unie, toegang hebben tot nationale insolventieraamwerken, die ze in staat stellen in een vroeg stadium te herstructureren met een zicht op het voorkomen van hun insolventie en daardoor de totale waarde voor crediteuren, medewerkers, eigenaren en de economie als geheel te maximaliseren.
2. Het aanmoedigen van grotere coherentie tussen de nationale insolventieraamwerken om de verschillen en de inefficiënties te verminderen die de vroegtijdige herstructurering van levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden hinderen en de mogelijkheid creëren van een tweede kans voor eerlijke ondernemers, en als gevolg daarvan de kosten verlagen van het herstructureren voor zowel schuldenaren als schuldeisers.
803 EU Commission COM (2012) 744 final 2012/0360 (COD) Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Council Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings.
804 Resolutie van het Europees Parlement van 15 november 2011 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende insolventieprocedures in het kader van het vennootschapsrecht van de EU (2011/2006 (INI) —15/11)2011 met als bijlage een rapport met daarin gedetailleerde uitwerking.
805 EU Commission, Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU, COM (2016) 723 final 2016/0359 (COD).
806 EU Commissie COM (2014) Commissie Aanbeveling nr. 1500 van 12 maart 2014, laatste definitieve versie. A new approach to business failure and insolvency.
178
Insol Europe807 heeft in 2012 een voorstel tot herziening van de EU-Insolventieverordening gepubliceerd.808 De vraag wordt daar gesteld of de UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency809 in de EU-Insolventieverordening zou moeten worden opgenomen. Dit voorstel zou ertoe leiden dat de UNCITRAL Modelwet rechtstreeks en onmiddellijk voor alle lidstaten van de Unie zou gelden en daarmee ook onderdeel zou worden van het Nederlandse internationale faillissementsrecht. De UNCITRAL Modelwet is in tweeëntwintig landen aangenomen,810 en is als basis gebruikt voor nieuwe insolventiewetgeving in Spanje, Duitsland, België en in Nederland. Voor Nederland betreft dit het voorontwerp Insolventiewet,811 dat inmiddels is ingetrokken.812 Gelet op de taakstellingsoperatie van het kabinet destijds en de vele al bestaande wetgevingsprioriteiten bestond er volgens de Minister van Justitie geen ruimte om dit omvangrijke wetgevingsproject ter hand te nemen. Er werd ook gewezen op de nodige controversiële suggesties die zijn gedaan, zoals de afschaffing van de preferenties van de fiscus en het UWV, alsmede het creëren van een andere balans tussen de verschillende crediteuren, onder meer ten laste van de (separatisten) positie van banken in een faillissement.
5.6.3 Noodzaak
Lidstaten zien insolventieregels en het insolventieproces als een nationale aangelegenheid omdat deze regels het beste de belangen van de waarden van de lidstaat veilig zouden stellen.813
Een toenemende onderling verbonden gemeenschappelijke Europese markt betekent dat steeds minder ondernemingen puur nationaal zijn.814 Onzekerheid over faillissementsregels en lange en complexe insolventieprocedures in andere landen kunnen belemmerend werken om internationaal te gaan opereren. Een hogere graad van harmonisatie van insolventierecht lijkt dus essentieel voor een goed functionerende gemeenschappelijke markt. Als gevolg van harmonisatie gaan de bijzonderheden van het nationale insolventierecht verloren evenals de kans om in competitie met andere landen te komen tot betere wetssystemen. Het Europese Parlement stelt dat verschillen tussen de nationale insolventiesystemen van de lidstaten tot
807 INSOL Europe is de Europese organisatie van professionals die zich specialiseren in faillissement en bedrijfsopbouw en herstel.
808 Revision of the European Insolvency regulation, Proposals by INSOL Europe 2012, p. 39. Zie voor de tekst ook https://www.insol-europe.org/ technical-content/european-insolvency-regulation
809 UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997). Te raadplegen via http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html.
810 Schillig 2016, p. 487.
811 Schelhaas & Scheltema 2013, p. 232.
812 Op 1 november 2007 werd door de Commissie Insolventierecht - ook wel bekend als de Commissie Kortmann het "Voorontwerp voor een insolventiewet" aangeboden aan de Minister van Justitie. Recent is duidelijk geworden dat het niet verder zal komen dan een Voorontwerp: een integrale herziening van de Faillissementswet is nu niet aan de orde. De Insolventiewet zou moeten voorzien in een integrale herziening van de Faillissementswet. Het Voorontwerp voorzag onder andere in één uniforme insolventieprocedure in plaats van de thans drie verschillende procedures (faillissement, surséance van betaling en de wettelijke schuldsaneringsregeling). De persoon die voor afwikkeling zou moeten zorgdragen is een "bewindvoerder". De huidige Faillissementswet stamt uit 1896. In de loop van de jaren zijn er (beperkte) wijzigingen doorgevoerd. Veel van de regels die van belang zijn in het kader van het faillissementsrecht volgen uit jurisprudentie en niet uit de wet. Het Voorontwerp voorzag in een codificatie van veel van deze regels. Inmiddels heeft de Minister van Justitie in antwoord op vragen uit de Tweede Kamer laten weten dat hij alles afwegende geen aanleiding ziet voor een integrale herziening van de faillissementswetgeving op basis van het voorontwerp (bron: Antwoord vragen Gesthuizen over wijziging van de Faillissementswet 17-01-2011, Kamervragen (Aanhangsel) 2010-2011, 1014, Tweede Kamer).
813 Wessels 2017.
814 EU Commission, Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU, COM (2016) 723 final 2016/0359 (COD).
179
forumshopping (Insolvency tourism)815 leiden. Door middel van tijdige verplaatsing van het
Center of Main Interest (COMI)816 wordt gebruik gemaakt van het meest voordelige insolventiesysteem. Voorstanders van forumshopping zien daar een exportproduct in. Dat heeft de praktijk in de periode 1998 tot en met 2002 in het Verenigd Koninkrijk laten zien toen daar een soepele insolventieprocedure werd ingevoerd.817 Tegenstanders beweren dat
forumshopping de crediteuren in ernstige mate kan benadelen.818 Deze manipulatie zou leiden tot beschadiging van het gerechtvaardigd vertrouwen van schuldeisers, niet bijdragen aan transparantie en aanleiding geven tot rechtsonzekerheid.
De interne markt profiteert van een level playing field doordat er in dat geval competitieve voor- en nadelen ontstaan tussen ondernemingen die over hun landsgrenzen zakendoen en de ondernemingen die dit niet doen. Als de harmonisatie zal plaatsvinden in de geest van het voorstel van de Europese Commissie van november 2016,819 zullen vooral midden- en kleinbedrijven die in financiële moeilijkheden verkeren toegang krijgen tot ‘early warning’-instrumenten om een verslechterende ondernemingssituatie te beschermen en herstructurering tijdig te verzekeren. Als de herstructureringskaders een flexibel karakter krijgen, zal dat lange, complexe en kostbare juridische procedures vereenvoudigen. Verder zal de schuldenaar profiteren van een in de tijd beperkte adempauze met een maximum van vier maanden alvorens wordt ingegrepen met als doel om onderhandelingen te faciliteren en succesvol te herstructureren. Weigerachtige crediteuren en aandeelhouders zullen niet langer in staat zijn om de herstructureringsplannen te blokkeren maar hun gelegitimeerde belangen zullen worden gewaarborgd. Nieuwe financiering zal speciaal worden beschermd om de kansen te verhogen voor een succesvolle herstructurering en werknemers zullen gedurende de preventieve herstructureringsprocedures volledige bescherming van de arbeidswetgeving genieten in overeenstemming met de bestaande EU-wetgeving. Training, specialisatie van insolventie-advocaten en rechters en het gebruik van technologie zullen de efficiency en de lengte van de insolventie, herstructurering en tweede kans procedures verbeteren.820 In de harmonisatieplannen van de Europese Commissie komt het zwaartepunt te liggen op reorganisatie in plaats van liquidatie zoals dat in de huidige insolventiewetgeving het geval is. Dit zou aangemerkt kunnen worden als een paradigmawisseling. Dat is in het belang van schuldeisers omdat de kans wordt vergroot dat hun vorderingen alsnog worden voldaan.821 De kernvraag die daarbij voorligt, is of en onder welke voorwaarden het wenselijk is dat een onderneming van de ondergang wordt gered, wie daarover beslist en welke partijen aan de redding moeten bijdragen. Bedrijfseconomisch geredeneerd is voortzetting van de onderneming alleen zinvol in het geval de going concern waarde hoger ligt dan de liquidatiewaarde. Aandeelhouders en crediteuren zullen bereid moeten worden gevonden om additionele middelen op tafel te leggen.822 Voor de systeembanken geldt in beginsel dat zij niet failliet mogen gaan maar ordentelijk moeten worden afgewikkeld. De nieuwe regelgeving is erop gericht om in het geval dat een falende bank van de ondergang moet worden gered de
815 Europees Parlement, Resolutie van 15 november 2011 met aanbevelingen aan de Commission on Insolvency Proceedings in the context of EU Company Law (2011/ 2006(INI)).
816 De Weijs & Breeman 2014, p.499.
817 Schelhaas & Scheltema 2013, p. 231.
818 Wessels 2008, p. 34 e.v.
819 COM (2014) Commissie Aanbeveling nr. 1500 van 12 maart 2014, laatste definitieve versie. A new approach to business failure and insolvency.
820 EU Commission, Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU, COM (2016) 723 final 2016/0359 (COD).
821 Schelhaas & Scheltema 2013, p. 232.
180
belastingbetaler daarvan niet langer de dupe mag worden. Dit was voor en tijdens de crisis van 2008 bij toepassing van bail-out wel het geval.
5.7 Waarderingen