Herstel en reorganisatie

Titel II van de Nederlandse Faillissementswet regelt de surseance van betaling. Surseance van betaling kan worden gekarakteriseerd als een algemeen uitstel van betaling in het belang van de schuldenaar en de schuldeisers.708 De surseance biedt de schuldenaar de gelegenheid om zijn financiële problemen op te lossen opdat hij opnieuw in staat zal zijn de ontstane schulden geheel of gedeeltelijk te voldoen. Anders dan faillissement is surseance niet op liquidatie gericht, maar op de instandhouding van de onderneming. Surseance van betaling kan worden beëindigd door middel van een akkoord. De intentie van het akkoord is het herstel van de financiële positie van de schuldenaar en werkt ten aanzien van alle concurrente schuldeisers.709 Tot het aannemen van het akkoord wordt vereist de toestemming van de gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en toegelaten schuldeisers, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de erkende en toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen.710 Daarvan zijn echter de belastingdienst, het UWV en de separatisten711 als vaak grote schuldeisers uitgesloten. Dit maakt de totstandkoming van een akkoord niet gemakkelijk. Ook kan de onderneming op een informele wijze (buitengerechtelijk) een akkoord aan de schuldeisers aanbieden waarmee de schuldeisers unaniem moeten instemmen. Bij dit buitengerechtelijke akkoord vindt geen rechterlijke toetsing plaats. Er is in feite sprake van een ‘gewone’ overeenkomst waarin de schuldenaar met zijn schuldeisers overeenkomt dat slechts een gedeelte van zijn schuld zal worden voldaan en er afstand wordt gedaan van het restant van hun vordering. De gewone regels van contractvrijheid zijn dan van toepassing. Aangezien schuldeisers in beginsel recht hebben op voldoening van hun gehele vordering zijn ze niet verplicht om in te stemmen met het aangeboden akkoord. De Hoge Raad712 bepaalde dat slechts in het geval de schuldeiser in redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren en zo misbruik van zijn bevoegdheid maakt, gedwongen kan worden het akkoord te aanvaarden.

Banken kunnen evenals andere ondernemingen failliet gaan. Tot voor kort gold voor banken en verzekeraars de zogenaamde noodregeling. Deze regeling is tegelijkertijd met de introductie van een nieuw afwikkelingssysteem voor verzekeraars per 1 januari 2019 komen te vervallen. Als DNB oordeelde dat er ten aanzien van een bank met zetel in Nederland, die een door de ECB of DNB verleende vergunning had, tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit dan wel de liquiditeit of de technische voorzieningen waren en redelijkerwijs was te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zou kunnen worden gekeerd, kon DNB de rechtbank Amsterdam verzoeken ten aanzien van die bank de noodregeling uit te spreken. Dit was van overeenkomstige toepassing op een bank waarvan de ECB onderscheidenlijk DNB de vergunning had ingetrokken.713

Een dergelijke noodregeling hield in dat de rechtbank op verzoek van DNB een of meer bewindvoerders benoemde die onmiddellijk het bewind (tijdelijk) overnamen bij een financiële instelling. De regeling trad in de plaats van surseance van betaling en was toegespitst op een bank of andere financiële instelling die in problemen verkeerde. Het ging hier om een vergaande

708 Polak 2011, p. 321.

709 Artikel 252 Fw.

710 Artikel 268 Fw.

711 Artikel 57 Fw. De vermogensbestanddelen, die zijn bezwaard met een pandrecht (roerende zaken en vorderingen) of een hypotheekrecht (onroerende goederen) vallen – in beginsel – in het geheel niet in de boedel. De pand- en hypotheekhouder kunnen deze afzonderlijk – separaat – van de rest van het vermogen van de gefailleerde te gelde maken. Vandaar dat deze crediteuren worden aangeduid als “separatisten”. De wet bepaalt, dat zij hun recht kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement was.

712 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799.

163

maatregel, die alleen werd doorgevoerd als andere pogingen om de bank of verzekeraar overeind te houden waren mislukt.

De rechtbank behandelde het verzoek van DNB tot het uitspreken van de noodregeling met de meeste spoed op een niet openbare terechtzitting op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken, voor zover daarvan bij deze wet niet was afgeweken.714 De bank kon, na in de

gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord, zich verweren. Ingeval een bank zich had verweerd tegen een beslissing of oordeel, verklaarde de rechtbank dat verweer uitsluitend dan gegrond, indien DNB in redelijkheid niet tot die beslissingen of dat oordeel had kunnen komen.715 De rechtbank sprak de noodregeling uit indien summierlijk bleek dat zich een

situatie, als bedoeld in artikel 3:160, eerste of tweede lid Wft, voordeed.716 Tegen de

beschikking kon beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad.717

In het Duitse recht is sinds 1999 zowel het materiële als het faillissementsprocesrecht in de Insolvenzordnung (InsO) geregeld. In deze wet wordt aan zowel liquidatie als reorganisatie hetzelfde gewicht toegekend.718 De faillissementsprocedure dient ervoor om de schuldeisers maximaal tevreden te stellen. Het vermogen van de schuldenaar wordt te gelde gemaakt en de inkomsten daaruit worden verdeeld of er wordt een insolventieplan tot behoud van de onderneming getroffen.719 Reorganisatie is mogelijk in de vorm van de insolventieplanprocedure (Insolvenzplan),720 zelfbeheer van de schuldenaar (Die Eigenverwaltung)721 en een pre-insolventieprocedure.722 In geval van de ‘insolventieplanprocedure’ kunnen, in afwijking van de bepalingen van de faillissementswet, de voldoening van de schuldeisers, de te gelde making van de boedel en de verdeling daarvan aan de gerechtigden evenals de afwikkeling van de procedure en de aansprakelijkheid van de schuldenaar na de beëindiging van de insolventieprocedure geregeld worden in een insolventieplan. Als de schuldenaar geen natuurlijk persoon is kunnen de aandeel- of lidmaatschapsrechten van de bij de schuldenaar betrokken personen ook in het plan worden opgenomen. Reorganisatie door middel van ‘zelfbeheer van de schuldenaar’ betekent dat de schuldenaar onder toezicht van een curator gerechtigd is de boedel te beheren en over haar te beschikken als de faillissementsrechter in het besluit over de verklaring van de insolventieprocedure het eigen beheer oplegt. Als de schuldenaar een faillissementsaanvraag heeft ingediend bij dreigend betalingsonvermogen of onder een te grote schuldenlast gebukt gaat en het eigen beheer aangevraagd heeft en de beoogde reorganisatie niet uitzichtloos is dan stelt de faillissementsrechter in geval van de ‘pre-insolventieprocedure’ op verzoek van de schuldenaar een termijn voor de indiening van een insolventieplan. Het uitstel mag hoogstens drie maanden bedragen. De schuldenaar heeft met het verzoek een met gronden omklede verklaring van een in faillissementszaken ervaren fiscaal adviseur, accountant of advocaat of een persoon met vergelijkbare kwalificatie te overleggen, waaruit blijkt dat er sprake is van dreigend betalingsonvermogen of een te grote schuldenlast, maar dat hij niet onvermogend is om te betalen en de beoogde reorganisatie niet duidelijk uitzichtloos is.

De Insolvency Act 1986 van het Verenigd Koninkrijk kent drie hoofdvormen die zijn gericht op het herstel van de onderneming, namelijk ‘administration’, ‘company voluntary

714 Artikel 3:162a Wft. 715 Artikel 3:162b Wft. 716 Artikel 3:162c Wft. 717 Artikel 3:162d lid 2 Wft. 718 InsO, §1. 719 InsO, §1. 720 InsO, §§ 217-219. 721 InsO, §§ 270-285. 722 Ins), § 270b.

164

arrangement’ (CVA) en ‘scheme of arrangement’. 723De ‘administration’ procedure is in de eerste plaats bedoeld om met extern management de insolvabele onderneming van de ondergang te redden in het voordeel van alle schuldeisers.724 ‘Administration’ voorziet in een kader voor het uitvoeren van een reorganisatie door middel van een CVA725 of een ‘scheme of arrangement’.726 ‘Administration’ kent een uitgebreid en automatisch uitstel van betaling.727

Het ‘company voluntary arrangement’ (CVA) is in beginsel van contractuele aard en heeft de vorm van een vrijwillige overeenkomst met verschillende crediteuren ten aanzien van betaling van alle of een gedeelte van de schulden over een overeengekomen periode. De reductie van de schulden kan de onderneming helpen te overleven. Een ‘scheme of arrangement’ kan voor diverse doeleinden worden gebruikt en is als herstructureringsmiddel heel erg flexibel. Te denken valt aan overnames, fusies en schuldherstructurering.728 Een ‘scheme of arrangement’ staat de onderneming toe om een overeenkomst te bereiken voor een herstructurering met onderling goedvinden van 75% van een bepaalde klasse van aandeelhouders of schuldeisers. Deze overeenkomst bindt dan alle crediteuren uit die klasse.

5.5.2.1.5 Liquidatie

Op grond van de Nederlandse Faillissementswet wordt de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard’.729 In

geval van faillissement wordt er een gerechtelijk beslag gelegd op het vermogen van de gefailleerde met de bedoeling zijn bezittingen te verkopen en uit de opbrengst de schuldeisers te betalen. De door de rechtbank aangestelde curator is belast met het beheer en de vereffening van het vermogen van de gefailleerde schuldenaar. De opbrengst uit het door de curator te gelde gemaakt vermogen van de schuldenaar, die zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon kan zijn,730 wordt onder schuldeisers naar ieders recht verdeeld. In een gewoon insolventieproces staan de belangen van de schuldeisers centraal. Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.731 In faillissement staat ´vermogen´ voor alle vermogensrechten (activa) die te gelde gemaakt kunnen worden.732 Met het begrip ‘boedel’ wordt het ruime begrip ‘vermogen’ bedoeld, dat wil zeggen het de activa en passiva (zonder eigen vermogen) die een bepaald persoon op een bepaald tijdstip toekomen. In het faillissementsrecht zijn de begrippen ‘boedel’ en ‘vermogen’ dus niet synoniem.

De liquidatie van insolvabele ondernemingen vindt in Duitsland plaats op grond van de Insolvenzordnung.733 Het belangrijkste doel van het faillissementsproces is overeenkomstig §

723Insolvency Act 1986, s. 440 (1) en (2) (b): De Insolvency Act 1986 geldt voor Engeland en Wales. De wetsbepalingen van de eerste groep van delen (ondernemingsfaillissement) hebben ook betrekking op Schotland, echter niet de tweede groep van delen (persoonlijk faillissement dat is ‘bankruptcy’); Insolvency Act 1986, s. 441(2): De wet heeft geen betekking op Noord-Ierland.

724 Insolvency Act 1986, Schedule B1, para. 3.

725 Insolvency Act 1986, artikelen 1-7B.

726 Companies Act 2006, artikelen 895-9.

727 Insolvency Act 1986, Schedule B1, paras 42-4.

728 Payne 2013, p. 8.

729 Artikel 1 lid Fw.

730 Polak 2011, p. 2.

731 Artikel 20 Fw.

732 Artikel 3:1 BW; Artikel 175 lid 1 Fw; Artikel 176 lid 2 Fw; HR 8 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC0385, m. nt. BW, waarin de Hoge Raad spreekt van activa, behorende tot de failliete boedel en niet door de curator te gelde gemaakt. De handelsnaam van een onderneming kan geld waard zijn en maakt deel uit van de ‘activa’, behorend tot de failliete boedel.

165

1 lid 1 InsO734 het voldoen van de vorderingen van de schuldeisers door de tegeldemaking van de boedel of in een insolventieplan een bijzondere regeling treffen om de betreffende onderneming te behouden. De rechter zal alleen een proces openen als daar een grond voor is.735 Als gronden kunnen worden genoemd de situatie waarin de schuldenaar niet meer in staat is aan zijn opeisbare verplichtingen te voldoen (Zahlungsunfähigkeit;736 cashflow insolventie)737 en/of als er sprake is van een te grote schuldenlast. Dit is het geval als de lopende schulden niet meer door het vermogen van de schuldenaar worden gedekt. (Überschuldung;738

insolventie op basis van de balans).739 Voorafgaand aan een beslissing op het verzoekschrift kan de rechter maatregelen nemen om de activa van de onderneming veilig te stellen. Het Kreditwesengesetz (KWG) past deze wetgeving voor financiële ondernemingen op bepaalde aspecten aan. Alleen de Duitse toezichthouder op de financiële markten BaFin kan bij de rechter een verzoek indienen voor de opening van een faillissementsprocedure.740

Er zijn in Engeland en Wales drie belangrijke manieren om een insolvabele onderneming in het kader van de Insolvency Act 1986 te liquideren. Dat zijn de vrijwillige liquidatie741 van crediteuren, de verplichte liquidatie742 door de rechter en de liquidatie door middel van ‘administration’. De vrijwillige liquidatie heeft twee basistypes. De eerste is ‘vrijwillige liquidatie van aandeelhouders’,743 waarbij de bestuurders een wettelijk voorgeschreven verklaring afleggen dat de onderneming gedurende de volgende twaalf maanden solvabel zal zijn.744 De verklaring moet worden vergezeld van een meest recent overzicht van activa en passiva en daarna moeten de aandeelhouders in een algemene vergadering een of meer liquidateurs benoemen. In de tweede plaats is er een ‘vrijwillige liquidatie van crediteuren’. De onderneming moet een vergadering van crediteuren beleggen en aan hen het meest actuele overzicht van activa en passiva overleggen. Bij de benoeming van een liquidateur door de vergadering van crediteuren vervallen de bevoegdheden van de bestuurders.745 De liquidateur beslist over de schorsing van betalingen.746

De onderneming, de bestuurders van de onderneming, een bepaalde crediteur747 of een relevante autoriteit (Financial Conduct Authority (FCA) en de Prudential Regulation Authority (PRA)) kan bij de rechter een verzoekschrift indienen om tot liquidatie van de onderneming over te gaan.748 De reden van het verzoekschrift moet worden aangegeven. De belangrijkste grond om

734 InsO, § 1 lid1: ‘Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. ‘

735 InsO, § 16.

736 InsO, § 17 lid 2.

737 In geval van liquiditeitsproblemen van een bank wordt door economen verwezen naar Bagehot (1826-1877), een Engels econoom. Om een bankencrisis te voorkomen bepleitte Bagehot allereerst een verhoging van de minimale reserves van zowel de centrale bank als van gewone banken. Als ondanks dat toch het vertrouwen verloren ging dan zou de paniek volgens hem alleen bedwongen kunnen worden door deze banken zoveel liquide middelen ter beschikking te stellen die nodig waren om het probleem op te lossen. Bagehot ging uit van een leverage ratio van 1:6 dat wil zeggen dat iedere gespaarde pond in zijn tijd 6 keer werd uitgegeven, terwijl er voor de crisis in 2008 sprake was van leverage ratio’s van 1:50 of meer.

738 InsO, § 18 lid 2.

739 InsO, § 19 (1); KWG, §46b (1).

740 KWG, §46b.

741 Insolvency Act 1986, artikelen 97-106.

742 Insolvency Act 1986, artikelen 117-160.

743 Insolvency Act 1986, s. 84 (1)(b).

744 Insolvency Act 1986, ss. 89, 90.

745 Insolvency Act 1986, s. 103.

746 Goode 2011, p. 158.

747 Insolvency Act 1986, s. 124 (1).

166

liquidatie te verzoeken is dat de onderneming niet in staat is om aan haar schulden te voldoen.749

Het verzoekschrift kan worden aangevochten door een meerderheid van de crediteuren. De crediteuren wijzen uiteindelijk zelf een liquidateur aan. Het doel van de liquidatieprocedure is een zo hoog mogelijke opbrengst voor de crediteuren te realiseren en de opbrengst in overeenstemming met de wettelijke volgorde van voorrang over de crediteuren te verdelen.

5.5.2.2 Faillissementsladder

In de meeste gevallen van faillissement hebben de gezamenlijke schuldeisers meer geld van de schuldenaar te goed dan er feitelijk aan opbrengsten te verdelen valt. De volgorde waarin wordt uitbetaald is dan van belang. Als uitgangspunt geldt dat alle schuldeisers gelijke rechten hebben,750 de zogenaamde paritas creditorum. De paritas creditorum751 is het principe dat alle schuldeisers voor de wet gelijk zijn. Aan elke schuldeiser komt, volgens dit principe, een pro-rata deel toe van de opbrengsten die het faillissement oplevert. De wet maakt echter een uitzondering voor wettelijke regels van voorrang.752 Voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en uit andere in de wet aangegeven gronden. Voorrechten ontstaan alleen uit de wet.753

Schuldeisers die geen voorrang genieten worden ‘concurrente crediteuren’ genoemd, schuldeisers met voorrang ‘preferente crediteuren’. Bij overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden bepaald dat de vordering van de schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet toekent.754 Als er onvoldoende actief is om de boedel- en vervolgens de faillissementsschulden geheel te voldoen, dan worden deze schulden voldaan met inachtneming van deze regels. Volgens de Faillissementswet worden vorderingen met een lagere rang pas betaald nadat de vorderingen met een hogere rang zijn voldaan. Genieten twee vorderingen een gelijke rang, dan wordt van elke vordering een evenredig percentage voldaan.

In Bijlage 2 Overzicht crediteurenhiërarchie zijn de faillissementsladders uitgebreid beschreven en van een toelichting voorzien. Met grove streken wordt de inhoud daarvan hier weergegeven. Een te precieze beschrijving van de ladders van de onderzochte jurisdicties zou een onoverzichtelijke behandeling opleveren. Zowel Nederland, Duitsland als Engeland kennen schuldeisers met zakelijke zekerheidsrechten en feitelijke voorrechten die als separatisten worden beschouwd en buiten de insolventieprocedures vallen. Daarna komen in de drie landen de boedelschulden voor betaling vanuit de opbrengst van de boedel in aanmerking. Ten aanzien van de preferente schuldeisers is er een aantal opvallende verschillen. Nederland onderkent in deze categorie bijzondere voorrechten en algemene voorrechten waarbij de Belastingdienst en het UWV een hoge prioriteit genieten. De vorderingen van deze organen zijn vaak zo hoog dat voor de rest van de schuldeisers geen vergoeding meer resteert. Het Duitse recht kent in principe geen categorie preferente schuldeisers. De overheid en de werknemers zijn sinds de invoering van de Insolvenzordnung in 1999 geen preferente crediteuren meer. Een uitzondering daarop is opgenomen in § 123 Abs. 2 InsO waarin het volgende is opgenomen: ‘In einem Sozialplan, der nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt wird, kann für den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen, ein Gesamtbetrag von bis zu zweieinhalb Monatsverdiensten (§ 10

Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes) der von einer Entlassung betroffenen Arbeitnehmer vorgesehen werden. Die Verbindlichkeiten aus einem solchen Sozialplan sind

749 Insolvency Act 1986, s. 122 (1) (f). 750 Artikel 3:277 lid 1 BW. 751 Polak 2011, p. 2. 752 Artikel 3:278 lid 1 BW. 753 Artikel 3:278 lid 2 BW. 754 Artikel 3:277 lid 2 BW.

167

Masseverbindlichkeiten. Jedoch darf, wenn nicht ein Insolvenzplan zustande kommt, für die Berichtigung von Sozialplanforderungen nicht mehr als ein Drittel der Masse verwendet werden, die ohne einen Sozialplan für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung stünde. Übersteigt der Gesamtbetrag aller Sozialplanforderungen diese Grenze, so sind die einzelnen Forderungen anteilig zu kürzen. Sooft hinreichende Barmittel in der Masse vorhanden sind, soll der Insolvenzverwalter mit Zustimmung des Insolvenzgerichts Abschlagszahlungen auf die Sozialplanforderungen leisten. 2Eine Zwangsvollstreckung in die Masse wegen einer Sozialplanforderung ist unzulässig’.755

Engeland heeft door middel van de Enterprise Act 2002 de preferentie van de Crown ongedaan gemaakt. De preferenties zijn daar beperkt tot arbeid gerelateerde claims en schulden met vlottende zekerheidsrechten. Duitsland onderkent in de derde rang concurrente schuldeisers en ongedekte obligatiehouders. Deze rang komt in grote trekken overeen met de categorie concurrente schuldeisers van Engeland en Nederland. Daaropvolgend onderkent Duitsland nog een vierde rang met uitgestelde crediteuren. Nederland en Engeland kennen deze aparte laag niet. De groepen die daarna voor betaling in aanmerking komen zijn de contractueel achtergestelde crediteuren, obligatiehouders en de preferente en gewone aandeelhouders. Ook door onderzoek in opdracht van het Europese Parlement wordt bevestigd dat in de EU lidstaten sprake is van verschillende rangordes van crediteuren die de voorspelbaarheid van de uitkomst voor crediteuren beperken.756 Zo hebben de wetten van de EU lidstaten significant andere criteria voor de opening van een insolventieprocedure en zijn er verschillen in de mate van algemeen uitstel van de bevoegdheden van crediteuren om hun rechten te laten gelden en om deze te kunnen afdwingen na het begin van het faillissement en reorganisatieprocessen. De procesregels met betrekking tot de indiening en verificatie van vorderingen verschillen tussen de staten. Als gevolg van deze verschillen wordt forum shopping tussen de EU-lidstaten bevorderd.

755 Vertaling van het citaat: ‘Een sociaal plan dat na de aanvang van de insolventieprocedure is opgesteld, kan worden gebruikt om de economische nadelen die de werknemers hebben geleden als gevolg van de voorgenomen