Casus Banca Tercas

De Italiaanse spaarbank Banca Tercas (Tercas) uit de regio Abruzzo werd in 2012 door de Italiaanse Centrale Bank Banca d’Italia op grond van geconstateerde onregelmatigheden onder speciaal toezicht geplaatst. In 2013 was de Italiaanse Banca Popolare di Barri (BPB) van plan om aanvullend kapitaal aan Tercas te verstrekken. Een van de voorwaarden die BPB voor deze transactie stelde was dat het Italiaanse bankendepositogarantiefonds (Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (FITD) het tekort van Tercas zou dekken. FITD besloot de in problemen verkerende bank een kapitaalinjectie en garanties te geven met een waarde van € 300 miljoen. Deze maatregelen werden door Banca d’Italia goedgekeurd. Dit maakte de overname van Tercas door BPB mogelijk. De eurocommissaris voor mededinging onderzocht de redding en concludeerde op 23 december 2015 dat er sprake was van illegale staatssteun.919 Er werd gesteld dat de FITD in feite voor de Staat bij Tercas intervenieerde. Daarbij werd er tevens op gewezen dat de houders van achtergestelde schulden in strijd met de EU-regels bij de redding van Tercas niet werden aangesproken. Deze achtergestelde obligaties van Tercas betroffen vaak belegd

917 Deloitte, ‘Valuation of difference in treatment Banco Popular Español’, 12 juni 2018, p. 7-9.

918 Artikel 43 lid 2 onder a BRRD.

919 Commission Decision (EU) 2016/1208 of 23 December 2015 on State aid granted by Italy to the bank Tercas (Case SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN)) (OJ 2016 L 203, p. 1.)

194

spaargeld van burgers. Italië (Zaak T-98/16), BPB (Zaak T-196-16) en de FITD gesteund door Banca d’Italia (Zaak T-198/16) verzochten aan het Gerecht van het Hof van Justitie van de EU te Luxemburg het besluit van de Commissie te vernietigen. Op 19 maart 2019 vernietigde het Gerecht het besluit van de Commissie en concludeerde dat de maatregelen die er ten aanzien van Tercas waren genomen ten onrechte als staatssteun waren aangemerkt.920 Volgens het Gerecht moet het concept ‘steun verleend door de Staat’ in de betekenis van artikel 107 lid 1 van het EU-Werkingsverdrag voldoen aan twee afzonderlijke cumulatieve voorwaarden namelijk: het moet toerekenbaar zijn aan de staat en met staatsmiddelen worden verstrekt. De Commissie heeft naar het oordeel van het Gerecht te weinig bewijs geleverd om te concluderen dat de maatregelen zijn genomen onder daadwerkelijke invloed en controle van publieke autoriteiten en dienovereenkomstig in feite toerekenbaar waren aan de staat. Buiten de context van de door de Italiaanse wet aan het FITD verleende bevoegdheid om depositohouders te vergoeden als onderdeel van een systeem van waarborging ingeval een lid van het consortium verplicht moet liquideren, opereert het FITD niet op basis van een door de Italiaanse wet opgelegde openbare opdracht. De steunmaatregelen ten behoeve van Tercas hebben dus een ander doel dan die van het garantiestelsel in een zaak die een verplichte liquidatie met zich meebrengt en die niet de vervulling van een openbaar mandaat vormen. Volgens het Gerecht heeft de Commissie niet bewezen dat andere Italiaanse overheidsinstanties bij de vaststelling van de litigieuze maatregelen waren betrokken. Het FITD is een privaatrechtelijk consortium dat, in overeenstemming met zijn statuten, optreedt "namens en in het belang van de leden van het consortium" en worden haar bestuursorganen benoemd door de algemene vergaderingen van het FITD en zijn zij uitsluitend samengesteld uit vertegenwoordigers van de banken die lid zijn van het consortium. Daarvan uitgaande merkt het Gerecht op dat de goedkeuring door Banca d’Italia van de maatregelen die het FITD ten behoeve van Tercas heeft genomen, geen bewijs levert op basis waarvan de litigieuze maatregelen aan de Italiaanse staat kunnen worden toegerekend. Toen Banca d'Italia die steun goedkeurde, controleerde deze of deze in overeenstemming was met het regelgevingskader voor prudentiële toezichtdoeleinden en vereiste van de FIDT geen stappen ter ondersteuning van Tercas, aldus het Gerecht. Verder hadden de vertegenwoordigers van de centrale bank die de vergaderingen van de bestuursorganen bezochten een passieve rol als waarnemers. De betrokkenheid van Banca d’Italia in de onderhandelingen tussen de betrokken partijen had geen enkel effect op de beslissing van FITD om stappen te ondernemen die in het voordeel waren van Tercas. Het Gerecht concludeert dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de middelen die ter ondersteuning door het FITD aan Tercas zijn verstrekt, door de Italiaanse overheid worden beheerst. Het Gerecht preciseert in dit verband dat de door het FITD getroffen maatregelen ten behoeve van Tercas zijn ontstaan uit een oorspronkelijk door BPB ingediend en vervolgens door Tercas, overeenkomstig het statuut van het FITD, overgenomen voorstel. Dit voorstel hield in dat financiering zou worden verstrekt met behulp van door de banken, die lid zijn van het FITD, verstrekte middelen en in het belang van de lid van het FITD. Het verlenen van steun aan Tercas zou minder duur zijn dan het implementeren van de wettelijke garantie ten voordele van de deposanten van Tercas in het geval dat het onder de verplichte liquidatie was geplaatst. Het betreft weliswaar een relatief kleine bank maar het arrest is toch van grote betekenis. Allereerst is Banca Tercas niet de enige bank die door het FITD is gesteund, er zijn nog vier

920 Gerecht van de Europese Unie (Derde kamer – uitgebreid) van 19 maart 2019, ECLI:EU:T:2019:167, (Italiaanse Republiek e.a. t. Europese Commissie), gevoegde zaken: T-98/16, Italy v Commission, T-196/16, Banca Popolare di Bari SCpA v Commission, and T-198/16 Fondo interbancario di tutela dei depositi v Commission.

195

andere Italiaanse banken. Door de opstelling van de Commissie heeft de FITD zich bij de redding van de vier andere banken terughoudend opgesteld ten nadele van de houders van achtergestelde schulden. Door het Tercas arrest lijkt er een alternatief mogelijk te zijn voor bail-in onder voorwaarde dat de reddbail-ing tot stand komt via andere banken. Toch dient deze benadering als nadelig te worden beschouwd. Als gezonde banken de financiële problemen van in financiële problemen verkerende collega’s oplossen kunnen de daarvoor aangewende middelen niet ter beschikking worden gesteld aan andere sectoren zoals het bedrijfsleven. Bovendien blijft hiermee het probleem in de bankensector als geheel. Het zet derhalve een rem op de gezondmaking van de Italiaanse bankensector en het risico dat banken in andere EU-lidstaten dit model ook zullen gaan hanteren is groot.

5.10 Conclusie

Normale faillissementsprocessen zijn uiteindelijk niet geschikt om doelmatig om te gaan met het falen van systeembanken. Zij voorzien niet in adequate mechanismen voor het waarborgen van financiële stabiliteit en het verzekeren van voortdurende toegang tot vitale financiële diensten. Systeembanken zijn te groot om op een normale wijze failliet te gaan (too big to fail). Er is derhalve behoefte om going concern door te gaan en tegelijkertijd te herstructureren. Deze omstandigheden en de financiële crisis hebben de noodzaak laten zien voor een alternatief herstel- en afwikkelingssysteem, dat de financiële stabiliteit niet in gevaar brengt en tegelijkertijd moral hazard voorkomt en blootstelling van belastingbetalers aan verliezen beter vermijdt. AFOMKI en bail-in zijn instrumenten die er in geval van falen van een systeembank er voor zorgen dat de betreffende instelling niet failliet gaat maar tijdens de herstructurering overeind blijft. De daarvoor in aanmerking komende passiva worden afgeschreven of geconverteerd. De afschrijving onderscheidenlijk de conversie vindt plaats op basis van de rangorde van vorderingen in het normale insolventieproces. De aandeelhouders dragen de eerste verliezen. Bail-in is effectief als de kosten van afwikkeling niet op de belastingbetaler worden afgewenteld. Om te vermijden dat Europese bankinstellingen hun passiva zodanig structureren dat afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid van het instrument van bail-in zijn minimumvereisten voorgeschreven van in aanmerking komende passiva. Dit is de MREL voor gewone systeembanken en TLAC voor mondiale systeembanken. Het gaat daarbij om de vergroting van de absorptiecapaciteit en afwikkelbaarheid tijdens de gone concern fase. Er is dus niet gekozen voor een extra verhoging van het eigen vermogen.

Het is als hoge uitzondering op grond van de BRRD en de SRMV onder strenge voorwaarden mogelijk uit voorzorg aan solvabele, niet falende banken staatssteun toe te staan (precautionary

recapitalisation) om de betreffende bank voor te bereiden op een mogelijke kapitaalbehoefte

die zich zou kunnen voordoen als de economische omstandigheden significant verslechteren. Tot op heden is de regeling die herkapitalisatie uit voorzorg mogelijk maakt ondanks wettelijke toezegging niet herbeoordeeld.

Afwikkeling leidt voor aandeelhouders en schuldeisers tot een andere uitkomst dan in geval van toepassing van de normale faillissementsprocedure. Aangezien het normale faillissementsproces wordt geacht te voldoen aan de proportionaliteitseis die geldt ingeval er sprake is van inmenging op het recht van eigendom is ervoor gekozen om de uitkomsten van het bail-in proces langs de meetlat van het NCWO-principe te leggen. De uitvoerbaarheid van dit principe stuit op een aantal problemen. Argumenten om voor de afwikkeling van banken niet het NCWO-principe toe te passen zijn: In de eerste plaats ontbreekt een Europees level

playing field op het gebied van het faillissementsrecht. Dit komt de voorspelbaarheid van de

uitkomst voor crediteuren niet ten goede. Ook zijn er aanzienlijke verschillen ten aanzien van de te volgen faillissementsprocedures. Als gevolg van deze verschillen wordt forumshopping

196

tussen de EU-lidstaten bevorderd. Op de tweede plaats zijn de discretionaire bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteiten transparant en aan strenge wettelijke regels gebonden. Daarnaast is het fair om partijen die verantwoordelijkheid dragen voor de crisis de rekening te laten betalen en te eisen dat zij daarvoor voldoende (bail-inbaar) vermogen beschikbaar houden. Ook is er ten aanzien van de normale insolventiewetgeving een tendens zichtbaar richting herstructurering in plaats van faillissement. Als herstructurering de normale gang van zaken wordt komt de vraag op wat dan nog kan worden aangemerkt als een ‘normale faillissementsprocedure’. Herstructurering is niet gestandaardiseerd maar op maat gesneden. De compensatie die uit het NCWO-proces voortvloeit is gebaseerd op een tijdrovende, complexe en hypothetische ex post waardering. De uitkomst van de NCWO waardering, die ex

post de hoogte van de mogelijke compensatie bepaalt, is gebaseerd op complexe hypothetische

uitgangspunten. Zeker ingeval van het falen van een grensoverschrijdende bankengroep is de exercitie zeer complex en zal de compensatie aan crediteuren wegens gebrek aan harmonisatie van de insolventiewetgeving verschillen.

Banken in de VS hebben om historische redenen een holdingstructuur waardoor het mogelijk is een falende bank op het holdingniveau af te wikkelen door middel van de zogenaamde SPOE-strategie. Europa kent naast de SPOE- de MPE-SPOE-strategie. De MPE-strategie is risicovoller dan de SPOE-strategie. De activiteiten van de financiële instelling zijn over vele entiteiten en jurisdicties verspreid. Herstructurering zal daardoor juridisch complex en risicovol zijn. De Europese Commissie heeft in 2016 een richtlijnvoorstel gepubliceerd dat de aandacht richt op een aantal kernelementen inzake harmonisatie van de Europese insolventiewetgeving. Een belangrijk punt is het gebruik van vroegtijdige herstructureringsraamwerken die landen moeten helpen om ondernemingen die in financiële problemen verkeren overeind te houden. Het nieuwe richtlijnvoorstel van de EC heeft ook druk gelegd op de Nederlandse wetgever om de faillissementswetgeving zodanig aan te passen dat waarde maximaliserende reorganisaties beter worden gefaciliteerd. Dit komt ook ten goede aan de aandeelhouders en de crediteuren. Inmiddels liggen er in dit kader twee wetsvoorstellen, namelijk de WHOA en de Wovo. Het doel van de WHOA is te voorkomen dat een kleine groep aandeelhouders of schuldeisers een herstructurering tegenhoudt. Het doel van de Wovo is om de positie van werknemers bij een doorstart krachtiger te maken.

Tijdens het wetgevingsproces kan geen inschatting worden gemaakt van alle mogelijke zaken die zich in de toekomst kunnen voordoen en de wettelijke consequenties die daaraan moeten worden verbonden. De resolutieautoriteiten moeten dan ook beschikken over ruime discretionaire bevoegdheden, die het mogelijk maken om procedurele rechten van getroffen partijen te beperken en de mogelijkheden tot vernietiging van besluiten uit te sluiten. Ruimte voor een eigen oordeel (discretie) is niet in zichzelf inconsistent met het vereiste van voorzienbaarheid, mits de strekking van de discretionaire bevoegdheid en de manier waarop deze wordt uitgeoefend wijst op voldoende duidelijkheid. De doelstellingen van de afwikkeling van banken zijn duidelijk. Het gaat dan om het garanderen van de continuïteit van kritieke functies, het vermijden van significante nadelige gevolgen voor het financiële stelsel, het beschermen van de overheidsfinanciën, deposanten, beleggers en gelden en activa van cliënten. De mogelijkheid van rechterlijke toetsing achteraf zorgt er mede voor dat de afwikkelingsautoriteit zijn bevoegdheid gebruikt in overeenstemming met de bedoelingen van de wet. De discretionaire bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteiten kunnen worden gekwalificeerd als bruikbaar en onmisbaar gereedschap voor de wetgeving op het complexe gebied van de afwikkeling van banken en derhalve verenigbaar met het legaliteitsprincipe. De verplichting van de resolutie-autoriteiten om de instellingen en hun stakeholders te informeren en een gelegenheid te bieden om te worden gehoord is niet zo sterk. De wettelijke kennisgevingsvereiste heeft geen betrekking op crediteuren en andere stakeholders van de instelling. De kennisgeving vindt pas plaats zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is na het

197

nemen van een afwikkelingsmaatregel. Zowel het EHJ als het EHRM hebben uitzonderingen geaccepteerd op het vereiste van kennisgeving. Artikel 6 EVRM, Artikel 14 IVBPR en artikel 47 van het EU-Handvest van de Grondrechten garanderen de toegang tot de rechter en het recht op een eerlijk proces.

De BRRD en de Wft bieden rechtsbescherming aan door de afwikkeling getroffen partijen. Meestal zullen de rechtsgevolgen van een vernietigd afwikkelingsbesluit in stand blijven. In dat geval zijn rechtsmiddelen voor een onrechtmatig besluit of onrechtmatige maatregel van de afwikkelingsautoriteiten beperkt tot compensatie voor het door de verzoeker als gevolg van het besluit of de maatregel geleden verlies. De beperking tot geldelijke compensatie zou problematisch kunnen zijn. Voor de getroffen partijen wordt in dat geval niet de status-quo-ante hersteld. Het EHJ heeft erkend dat het recht op een eerlijk proces niet absoluut is. De uitsluiting van middelen om een besluit te ontbinden lijkt onder voorwaarden gerechtvaardigd. In verband met de complexiteit van de onderneming zal het in veel gevallen onmogelijk en/of te kostbaar zijn de totaliteit van de gevolgen van de ondernomen actie te ontbinden.

De manier waarop de Italiaanse Banca Monte dei Paschi di Siena (MPS) de precautionary

recapitalisation heeft toegepast is omstreden. De kapitaalinjectie van de Italiaanse staat lijkt

betrekking te hebben op de even grote afboeking van € 3,9 miljard op de NPL-portfolio. Hiermee is niet voldaan aan de voorwaarde dat de staatssteun in dit geval niet mag worden gebruikt voor bestaande of te verwachten verliezen. Om aan de voorwaarde te voldoen dat de bank niet falende mag zijn is de niet-rendabele leningenportefeuille aan een privaat gefinancierd speciaal vehikel verkocht. Deze operatie zal gedeeltelijk worden gefinancierd door het Italiaans private equity-fonds dat ervoor bestemd is sommige Italiaanse banken te herkapitaliseren door middel van het opkopen van slechte leningen. De probleemleningen zullen worden gesecuritiseerd onder het zogenaamde GACS-mechanisme om ze met overheidsgarantie te kunnen verkopen aan marktpartijen. Bij een beroep op de overheidsgarantie wordt de belastingbetaler via een omweg alsnog de dupe van het slechte beleid van de bank.

Ofschoon de SRB had geconcludeerd dat de afwikkeling van de Veneto-banken niet gerechtvaardigd was in het algemeen belang, wees de Europese Commissie erop dat de EU-regels in de mogelijkheid voorzien om staatssteun toe te kennen ten einde economische verstoringen op regionaal niveau te mitigeren. Er worden derhalve twee definities van ‘algemeen belang’ gehanteerd. Eén op Europees niveau en een andere door nationale autoriteiten. Dit ondermijnt de consistente toepassing van het EU-raamwerk voor de afwikkeling van banken. Bij de relatief eenvoudige afwikkelingscasus van Banco Popular rijzen er toch veel vragen. Een voorlopige waardering door een onafhankelijk waardeerder gaf niet aan dat er sprake was van insolvabiliteit maar dat de liquiditeit en de financieringsvoorwaarden de aanleiding vormden tot het besluit dat er sprake was van ‘failing or likely to fail’. Als liquiditeit de ‘trigger’ is dan komt de vraag op waarom er dan geen liquiditeitssteun wordt gegeven. Verder heeft herkapitalisatie in deze casus plaats gevonden door een derde partij en niet door crediteuren zoals dat op grond van de BRRD zou mogen worden verwacht. Het is overigens geen goede ontwikkeling dat gezonde banken hun vermogen aanwenden ter financiering van hun niet solvabele collega’s. Deze handelwijze ondermijnt de disciplinerende invloed die beleggers hebben op het beleid van banken en zet een rem op de gezondmaking van de financiële sector. Bovendien bestaat het risico dat ook andere banken van de EU-lidstaten hetzelfde model zullen toepassen (precedentwerking).

Door het Tercas arrest lijkt er een alternatief mogelijk te zijn voor bail-in onder voorwaarde dat de redding tot stand komt via andere banken. Toch dient deze benadering als ongewenst te worden beschouwd. Als gezonde banken de financiële problemen van in financiële moeilijkheden verkerende collega’s oplossen kunnen de daarvoor aangewende middelen niet ter beschikking worden gesteld aan andere sectoren zoals het bedrijfsleven. Bovendien blijft hiermee het probleem in de bankensector als geheel. Het zet derhalve een rem op de

198

gezondmaking van de Italiaanse bankensector en het risico dat banken in andere EU-lidstaten dit model ook zullen gaan hanteren is groot.

Uit de inmiddels opgedane ervaring met een aantal afwikkelingszaken komt naar voren dat de daarvoor ontwikkelde regels niet eenduidig worden toegepast en sterk door politieke overwegingen lijken te worden beïnvloed.921

921 European Commission, Press release 5 december 2019: De EC heeft geoordeeld dat de plannen van Duitsland om de kapitaalpositie van het staatsbedrijf Norddeutsche Landesbank geen staatssteun betreffen. De maatregelen houden een directe investering in van € 2,8 miljard. Vestager Vice-president van de EC zei: ‘We have found that the State is investing under the same conditions as a private owner would have accepted, in line with EU State aid rules. In reaching this conclusion, we have worked closely with the responsible authorities, including the ECB’. Opnieuw is er geen bail-in toegepast. Bij de redding van een aantal Italiaanse banken waarbij ook geen bail-in werd toegepast was het vooral Duitsland die daarop kritiek leverde. Nu gebeurt daar hetzelfde.