Bij het concurrentiebeding staan twee belangen tegenover elkaar. Enerzijds is dat het belang van de werkgever die met het concurrentiebeding zijn opgebouwde knowhow, goodwill of door hem gedane investeringen wil beschermen.114Anderzijds is dat het belang van de werknemer die door het concurrentiebeding een lange periode het werk waarin hij is gespecialiseerd, niet kan verrichten, althans niet in een bepaald gebied.
Daarbij wordt de werknemer beperkt in het verkrijgen van een hoger salaris of een promotie elders.115 Deze werknemersbelangen hebben een fundamenteel karakter en zijn daarom gewaarborgd in de grondwet en in een aantal internationale verdragen.116 Art. 19 lid 3 GW bepaalt dat:
Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.
111 Nijhoff 2015, p. 16-17.
112 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 18.
113 Kamerstukken II 2013/14, 33750 XV, nr. 5.Bij brief van 17 september 2013 is het voornemen om hierover advies te vragen aan de SER aan de Tweede Kamer medegedeeld.
114 Loonstra & Zondag 2018, p. 335-336.
115 Loonstra & Zondag 2018, p. 335-336.
116 Art. 23 lid UVRM; art. 6 lid 1 I IVESCR; art. 1 lid 1 ESH; art. 1 lid 2 Verdrag betreffende werkgelegenheidspolitiek, nr. 122 IAO en art. 15 Handvest Grondrechten EU. Zie ook Loonstra & Zondag 2018, p. 336.
27
Uit de woorden ‘bij of krachtens de wet gesteld’ in dit wetsartikel kan worden
afgeleid dat de mogelijkheid bestaat om dit fundamenteel grondrecht te beperken. Dat wil zeggen dat een beperking van dit recht altijd terug te leiden moet zijn naar een wet in formele zin die de bevoegdheid verleent om dit recht in te perken.117 Verder dient het begrip arbeid ruim te worden uitgelegd. Vrijheid van arbeidskeuze heeft
betrekking op zowel zelfstandige arbeid in bedrijf en beroep als op arbeid in dienstbetrekking.118 Ook valt hieronder alle arbeid die wordt verricht in de particuliere sector en arbeid bij overheidsdiensten.119 Daarnaast omvat het zowel onbetaalde als betaalde arbeid.120 Verder betreft het arbeid als hoofdberoep en arbeid als nevenwerkzaamheden.121 Met het begrip keuze wordt niet alleen gedoeld op de interne beslissingsvrijheid, maar ook op de vrijheid om een keuze te realiseren en om deze te herroepen.122 Kortom, keuzevrijheid strekt zich uit over het geheel van het kiezen van arbeid, van de voorbereiding tot en met het beëindigen van de gekozen arbeid.123
Er bestaat een spanningsveld tussen art. 7:653 BW en art. 19 lid 3 GW. Het recht op vrije arbeidskeuze lijkt iets te beloven wat vervolgens art. 7:653 BW lijkt terug te nemen. In de literatuur wordt kritisch geoordeeld over de vraag of het
concurrentiebeding in overeenstemming is met het recht op vrije arbeidskeuze.
Verschil van mening bestaat over de wijze waarop de wettelijke regeling van het concurrentiebeding moet worden aangepast wil die recht doen aan het recht op vrije arbeidskeuze. Enerzijds zijn de auteurs Bakels124 en Olbers125 van mening dat alleen recht wordt gedaan aan internationale verdragen en de erkende recht op vrije
arbeidskeuze, als het concurrentiebeding nietig wordt verklaard. Zij menen dat de belangen van de werkgever kunnen worden beschermd met de
onrechtmatigedaadprocedure van art. 6:162 BW. Die biedt voldoende handvatten om
117 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 11.
118 Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 4.
119 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 4. Zie ook C.J. Loonstra,
‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2 p. 63.
120 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 4. Zie ook C.J. Loonstra,
‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2 p. 63.
121 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 4. Zie ook C.J. Loonstra,
‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2 p. 63.
122 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 4. Zie ook C.J. Loonstra,
‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2 p. 63.
123 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 4. Zie ook C.J. Loonstra,
‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2 p. 63.
124 H.L. Bakels, ‘Privaatrechtelijke belemmeringen van de vrije keuze van dienstbetrekking’, NJB 1962, p. 725-737.
125 M.M. Olbers, ‘Het concurrentiebeding is een onding’, SMA 1991, p. 575-589.
28
werknemers aansprakelijk te stellen in geval van oneerlijke concurrentie en zo wordt de vrijheid van arbeidskeuze gerespecteerd.
Anderzijds bepleiten auteurs zoals ’t Hart126, Asscher-Vonk, Grapperhaus en Loonstra127 een wettelijke regeling die meer recht doet aan de belangen van de werknemers. Grapperhaus meent dat een concurrentiebeding ertoe kan leiden dat vermindering van ongeoorloofde concurrentie wordt tegengegaan.128 Verder merkt hij op dat het concurrentiebeding de vrijheid van de werknemer in feite volledig beperkt.
Grapperhaus pleit daarom voor een aangescherpte wettelijke regeling zoals een korte duur van het beding en rechtvaardiging door een volledige vergoeding door de
werkgever voor inkomstenderving van de werknemer.129 Assher-Vonk is het niet eens met Grapperhaus. Optreden tegen ongeoorloofde concurrentie kan gemakkelijker, aldus Asscher-Vonk. Die kan worden tegengegaan door art. 6:162 BW. De
bewijspositie van de werkgever is echter eenvoudiger als het gaat om een overtreding van het concurrentiebeding aantonen dan bewijzen dat sprake is van een
onrechtmatige daad.130
Het concurrentiebeding beschermt de werkgever niet alleen tegen concurrentie. Het omvat ook het meenemen van relaties van de ex-werkgever. In vaste jurisprudentie is bepaald dat een relatiebeding onder de reikwijdte van art. 7:653 BW valt.131 Dit is een beperkte vorm van het concurrentiebeding, omdat een relatiebeding slechts bepaalde vormen van concurrentie verbiedt. Het verbod betreft het benaderen en bedienen van zakelijke relaties van de werkgever. Als in de arbeidsovereenkomst of in de
arbeidsvoorwaarden alleen een relatiebeding is opgenomen, zijn andere concurrerende activiteiten niet verboden, zoals zelf een concurrerende onderneming opstarten of in dienst treden bij een concurrent. Dat neemt niet weg dat de opgenomen beperkingen in een relatiebeding betrekking hebben op het werkzaam zijn van de ex-werknemer na beëindiging van het dienstverband. Het arrest-Lodder c.s./werknemer van de Hoge
126 ’t Hart 1977, p. 108-109.
127 C.J. Loonstra, ‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2 p. 61.
128 F.B.J. Grapperhuis, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst- waartoe, waarvoor, ArA 2003/2, p. 4 e.v., zie p. 7.
129 F.B.J. Grapperhuis, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst- waartoe, waarvoor, ArA 2003/2, p. 9-10.
130 I.P. Asscher-Vonk, Bijzondere bedingen, ArA 2004/3, p. 16 e.v.
131 HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364
29
Raad laat zien dat de eisen uit het Philip/Oostendorp-arrest ook gelden voor een relatiebeding.132