waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, slechts geldig is als:
a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan;
b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.
In de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan dus een beding worden
opgenomen dat de werknemer niet zomaar van werkgever kan veranderen. Het is voor de werknemer voor een periode verboden als zelfstandige werkzaam te zijn dan wel bij een werkgever in dienst te treden die in dezelfde of een soortgelijke markt opereert.49 Een concurrentiebeding kan een werknemer dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud
voorziet.50 Door de wettelijke bepaling van het beding heeft de wetgever de spanning tussen enerzijds het recht op vrije arbeidskeuze en anderzijds de bescherming van de werkgeversbelangen willen opheffen.51
48 Advies Wetsvoorstel herziening concurrentiebeding 2006, Het advies van de Stichting van de Arbeid van 5 maart 1998, p. 27- 36.
49 Loonstra & Zondag 2018, p. 335.
50 M.S.A. Vegter, Concurrentiebeding, T&C BW, commentaar op art. 7:653 BW
51 M.S.A. Vegter, Concurrentiebeding, T&C BW, commentaar op art. 7:653 BW
17 2.3.1 Op zekere wijze werkzaam
Het concurrentiebeding bevat drie elementen: de werkgever-werknemersrelatie, het aspect na einde van de arbeidsovereenkomst en het op zekere wijze werkzaam zijn, aldus Van Drongelen c.s.52 In deze paragraaf wordt nader ingegaan op het criterium op zekere wijze werkzaam zijn.
Lid 1 van art. 7:653 BW bepaalt dat de voormalige werknemer na het einde van zijn arbeidsovereenkomst wordt beperkt in op zekere wijze werkzaam zijn. Daarvan is sprake als de werknemer daadwerkelijk een arbeidsrelatie is aangegaan met de concurrent of als zelfstandige aan de slag is gegaan.53 De feitelijke situatie van de werknemer is doorslaggevend.54 In het concurrentiebeding moet worden opgenomen welke werkzaamheden precies onder de werking van het concurrentiebeding vallen.
Daarnaast dient het beding de tijdsduur, bijvoorbeeld een halfjaar of een jaar, en een functionele en geografische reikwijdte te bevatten.55 ’t Hart meent dat het begrip werkzaam ruim moet worden opgevat. Hij meent dat ook inlichtingen geven hieronder kan vallen.56
Het concurrentiebeding moet zorgvuldig worden geformuleerd. Zoals eerder
uiteengezet maakt het inbreuk op het recht op vrije arbeidskeuze van de werknemer doordat de werknemer bepaalde arbeid niet kan verrichten. Dit kan van invloed zijn op voorzien in zijn inkomen. Om die reden is de inhoud van de tekst bepalend voor de reikwijdte van het concurrentiebeding. Bijvoorbeeld als het woord ‘niet’ in de tekst van het concurrentiebeding is opgenomen, zodat de werknemer op grond van de letterlijke tekst niet wordt gehinderd door het verbod, dan is het gevolg daarvan geheel voor de risico van de werkgever.57 Dit geldt eveneens bij enige
onduidelijkheid. Het dient dan in het voordeel van de werknemer worden uitgelegd.58
52 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 53.
53 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 54.
54 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 54.
55 Kamerstukken II 2001/02, 28167, nr. 3, p. 3. Zie ook Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 54.
56 ’T Hart 1977, p. 69.
57 Ktr. Zwolle 17 oktober 2006, ECLI:RBZLY:2006:AZ068. Zie ook Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 49. Zie bijlage 1 voor een fictief voorbeeld van een concurrentiebeding.
58 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 55.
18
Verder gelden twee formele voorwaarden voor de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding, de schriftelijkheid en de meerderjarigheid.59 Het
concurrentiebeding is een dwingendrechtelijke bepaling omdat het beding nietig wordt verklaard als een van de voorwaarden niet wordt vervuld.60 Zoals in paragraaf 2.2 is uiteengezet heeft de regering getracht materiële geldigheidseisen, zoals billijke vergoeding, functioneel bereik en maximale duur, op te nemen in de wet. Tot op heden is de wetgever hier niet in geslaagd. Voor het geldig overeenkomen van een concurrentiebeding moet nog steeds alleen worden voldaan aan de vereisten meerderjarigheid en schriftelijkheid. Gelet op de centrale vraag van dit onderzoek wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de formele eisen die de wet stelt aan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd.
2.3.2 Schriftelijkheidsvereiste
Sinds 1 april 1997 kan een concurrentiebeding vanwege het persoonlijk karakter niet meer bij arbeidsreglement of in een cao worden opgenomen.61 Dit komt omdat persoonlijke instemming nodig is van de werknemer, die daarbij stilstaat bij wat hij ondertekent.62 Bij het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW gaat het volgens vaste jurisprudentie om een bijzonder waarborg. Dit houdt in dat de
werknemer de consequenties die het bezwarend beding met zich meebrengt, adequaat heeft overwogen.63 Een verwijzing naar algemene voorwaarden, personeelshandboek, reglement of bijlagen in de arbeidsovereenkomst is volgens de rechtspraak niet voldoende om de werknemer te binden aan het concurrentiebeding.64 In het arrest Philip/Oostendorp heeft de Hoge Raad een minder strenge uitleg gegeven aan de schriftelijkheidsvereiste.65 Hier oordeelde hij dat als bij brief van de werkgever wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen en de werknemer zich door de ondertekening van die brief akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden, aan de schriftelijkheidsvereiste is voldaan.
Naar oordeel van de Hoge Raad heeft de werknemer door ondertekening tot
uitdrukking gebracht dat hij kennis heeft genomen van het concurrentiebeding zoals
59 Houweling & Loonstra 2011, p. 39.
60 Houweling & Loonstra 2011, p. 39.
61 Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p.35. (MvT).
62 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 48.
63 F.B.J. Grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en artikel 7:10 BW: het schriftelijkheidsvereiste’, ArbeidsRecht 1997/39, p. 1. Zie bijv. ECLI:NL:HR:2008:BC0384, r.o. 3.4
64 Ktg. Bergen op Zoom 13 april 1994, JAR 1995, 451
65 Loonstra & Zondag 2018, p. 340.
19
dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld.66 Van Drongelen c.s. menen dat met deze uitleg geen recht wordt gedaan aan de bedoeling van de wetgever, die juist heeft willen uitsluiten dat een concurrentiebeding in een cao wordt geregeld.67
Enkel verwijzen naar een bijlage zonder het daarin opgenomen concurrentiebeding expliciet te benoemen biedt onvoldoende waarborg dat de werknemer zich bewust is van de consequenties van het beding dat hij is aangegaan. De bescherming van de werknemer is met deze uitspraak ondermijnd.68 Uit het arrest Philip/Oostendorp kan de aanvullende eis worden geformuleerd dat de werknemer bij het bestuderen van de arbeidsvoorwaarden voldoende bedenktijd moet krijgen, aldus Houweling en
Loonstra & Zondag.69 Drongen c.s. beschouwen het als een misverstand dat de wetgever als eis heeft gesteld dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf dient worden opgenomen als het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. Zij vinden dat dit ook hoort bij contracten voor onbepaalde tijd.70
2.3.3 Meerderjarigheidsvereiste
Naast de schriftelijkheid is de voorwaarde dat het concurrentiebeding is
overeengekomen met een meerderjarige werknemer.71 De wet heeft geen expliciete leeftijd opgenomen, enkel de voorwaarde van meerderjarigheid. Onder
meerderjarigheid wordt volgens art. 7:653 BW de leeftijd van achttien jaar verstaan.72 De wetgever heeft echter in art. 7:612 BW bepaald dat de minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, in alles wat betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst gelijk wordt gesteld met een meerderjarige.73 Van Drongelen c.s. zijn van mening dat onder ‘alles’ in art. 7:612 lid 1 BW ook het concurrentiebeding valt.74 De vraag rijst of dat terecht is. Over deze kwestie heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak Huigen/Belderbos. Naar zijn oordeel kan geen rechtsgeldig concurrentiebeding met een minderjarige worden afgesloten door op meerderjarige leeftijd een schriftelijke
66 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 48-49. Zie ook HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384.
67 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 48.
68 A.R. Houweling, ‘Herrijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008/1.
69 A.R. Houweling, ‘Herrijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008/1. Zie ook Loonstra & Zondag 2018, p. 342.
70 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 49.
71 Art. 7: 653 lid 1 sub b BW.
72 Loonstra & Zondag 2018, p. 338.
73 Loonstra & Zondag 2018, p. 338.
74 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 53. Zie ook Van Drongelen & Fase 2017, p. 49
20
akkoordverklaring van de arbeidsvoorwaarden uit de eerste arbeidsovereenkomst opnieuw aan te gaan.75 Dit resulteert in een beding dat nietig wordt verklaard. Het beding moet dus opnieuw schriftelijk worden overeengekomen, zodat de werknemer zich ervan bewust is dat hij een nieuwe verplichting aangaat.76 De bescherming die de wet hiermee beoogt, komt onvoldoende tot haar recht. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet op de Arbeidsovereenkomst vroeg de heer De Savornin Lohman aan de minister of het beding waarbij de werknemer meerderjarig moest zijn, ook als geldig kon worden aangemerkt als de minderjarige toestemming kreeg van zijn wettelijk vertegenwoordiger.77 De minister beantwoordde deze vraag ontkennend en oordeelde daarbij dat een minderjarige van nature geneigd is de voorwaarden en bezwaren van de arbeidsovereenkomst te licht op te vatten en de consequenties van het aangaan van een bezwarend beding minder goed kon overzien dan een
meerderjarige werknemer.78 Geconcludeerd kan worden dat de grond van de
meerderjarigheidseis het beschermen van de minderjarige werknemer is. ’t Hart is van oordeel dat deze bescherming te ver gaat en wenst ter wille van de rechtszekerheid voor werkgevers en werknemers een wetswijziging in de navolgende zin:
Een minderjarige arbeider dient schriftelijk toestemming van zijn wettelijk
vertegenwoordiger tot het aangaan van dit beding te hebben verkregen. Het beding is ten hoogste vijf jaar geldig.79
Houweling c.s. vinden dat deze aanbeveling geen navolging verdient omdat de strikte benadering van de meerderjarigheidsvereiste meer in overeenstemming is met het recht op vrije arbeidskeuze. Daarbij heeft de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van art. 7:612 BW de verhouding van een minderjarige bij het concurrentiebeding niet besproken.80
2.4 Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd