Een onderzoek naar de motiveringsplicht van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

(1)

Een onderzoek naar de motiveringsplicht van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor

bepaalde tijd.

Naam Jamila Ariba

Administratienummer 593987

Studentennummer 1279865

Opleiding Master Rechtsgeleerdheid

Examinator Mr. dr. N. Zekic

Datum 13 oktober 2019

(2)

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterthesis die ik heb geschreven ter afronding van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Het was voor mij een intensieve periode met veel vallen en opstaan waarbij ik uiteindelijk veel kennis en ervaring heb opgedaan.

Via deze weg wil ik gebruikmaken van de mogelijkheid om de personen te bedanken die een positieve bijdrage hebben geleverd aan mijn studententijd.

Allereerst wil ik dan ook mijn begeleidster mr. dr. N. Zekic bedanken voor haar kritische feedback die zij mij altijd met veel enthousiasme en deskundigheid gaf.

Door haar positieve vooruitzicht heb ik veel kunnen opsteken tijdens deze prettige begeleiding.

Ten slotte wil ik mijn vrienden en mijn ouders in het bijzonder bedanken voor alle fases gedurende mijn studie. Door hun wijsheid, morele steun en volle vertrouwen heb ik dit onderzoek tot een goed einde kunnen brengen.

Ik wens u allen veel leesplezier toe

Jamila Ariba

Breda, 13 oktober 2019

(3)

4

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 2

Lijst met afkortingen ... 5

1 Inleiding ... 6

1.1Aanleiding ... 6

1.2 Probleemanalyse ... 7

1.3 Onderzoeksdoel ... 8

1.4 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 8

1.5 Methodologie ... 8

1.6 Theoretisch kader ... 9

1.7 Wetenschappelijk kader ...10

1.8. Leeswijzer ...10

2 Het concurrentiebeding ... 12

2.1 Inleiding ...12

2.2 Wetsgeschiedenis ...12

2.3 Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ...16

2.3.1 Op zekere wijze werkzaam ... 17

2.3.2 Schriftelijkheidsvereiste ... 18

2.3.3 Meerderjarigheidsvereiste ... 19

2.4 Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ...20

2.4.1 Het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen ... 22

2.5 Het recht op vrije arbeidskeuze ...26

2.6 Tussenconclusie ...29

3 Jurisprudentieonderzoek ... 32

3.1 Inleiding ...32

3.2 Selectiecriteria ...32

3.3 Algemeen ...33

3.4 Analyse uitspraken ...33

3.4.1 Nietigheid I ... 33

3.4.2 Nietigheid II ... 37

3.4.3 Motivering onvoldoende ... 38

3.4.4 Motivering voldoende ... 44

4 Rechtsvergelijking ... 50

4.1 Inleiding ...50

4.2 De wettelijke regeling ...50

4.3 Bestaans- en geldigheidsvoorwaarden ...52

4.3.1 Bestaansvoorwaarden ... 52

4.3.2 Geldigheidsvoorwaarden ... 55

5 Conclusies & aanbevelingen ... 60

Literatuurlijst ... 66

Bijlagen ... 72

Bijlage 1 Fictief voorbeeld concurrentiebeding ...72

(4)

5

Lijst met afkortingen

Art. Artikel

AOW Wet betreffende de Arbeidsovereenkomsten

Arbh. Arbeidshof

Arbrb. Arbeidsrechtbank

BW Burgerlijk Wetboek

c.s. Cum suis

ESH Europees sociaal handvest

Handvest Grondrechten EU Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

HR Hoge Raad

IAO Internationale arbeidsorganisatie

Jo. Juncto

Ktr. Kantonrechter

MDW Marktverwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit

MvA Memorie van antwoord

MvT Memorie van toelichting

o.a. Onder andere

Rb. Rechtbank

R.o. Rechtsoverweging

RvS Raad van State

SER Sociaal Economische Raad

Stb. Staatsblad

UVRM Universele verklaringen van de rechten van de mens

Wwz Wet Werk en Zekerheid

(5)

6

1 Inleiding

1.1 Aanleiding

Nederland telt 8,9 miljoen werknemers.¹ Momenteel neemt het aantal werklozen af, waardoor de krapte op de arbeidsmarkt toeneemt.² Op een krappe arbeidsmarkt ervaren werkgevers een personeelstekort. Het personeelstekort kan leiden tot een oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding.³

Het Nederlandse overeenkomstenrecht kent het algemene beginsel van

contractvrijheid. Dit houdt in dat er een mogelijkheid bestaat om tussen de werkgever en de werknemer een concurrentiebeding af te sluiten.⁴ Het concurrentiebeding wordt gedefinieerd als een afspraak tussen een werkgever en een werknemer, waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van zijn

arbeidsovereenkomst op een zekere wijze werkzaam te zijn.⁵ Met een

concurrentiebeding kan de werkgever bedrijfsgeheimen, kennis en door hem gedane investeringen veiligstellen, zodat de werknemer hem na zijn arbeidsovereenkomst niet op enige wijze kan beconcurreren.⁶ Tegenover het werkgeversbelang staat het belang van de werknemer om na zijn arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn zoals hij wil.

Dit werknemersbelang is het recht op vrije arbeidskeuze dat is vastgelegd in de Grondwet (hierna: GW).⁷

Sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: Wwz) op 1 januari 2015⁸ is het alleen mogelijk om een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op te nemen wanneer de werkgever de noodzakelijkheid ervan schriftelijk motiveert wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen⁹, hierna ook geformuleerd als zwaarwegend belang. Zwaarwegende belangen kunnen specifieke werkzaamheden zijn of het werkzaam zijn in een specifieke functie, aldus de

1 Meer specifiek 8.941.000 in het 2^e kwartaal 2019, Arbeidsdeelname; kerncijfers, Cbs.nl

2 ‘Krapte op de arbeidsmarkt neemt toe’, Cbs.nl 14 mei 2019

3 J. Witteman, ‘Concurrentiebeding wordt vaak oneigenlijk gebruikt’, Volkskrant.nl 2 september 2019. Over het oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding zijn recent Kamervragen gesteld Aanhangsel Handelingen II 2018/19, 2019Z15886. Zie ook Aanhangsel Handelingen II 2018/19, 2019Z16395

4 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45-46.

5 Art. 7:653 lid 1 BW.

6Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 44.

7 Art. 19 lid 3 GW.

8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3, p. 1.

9 Bij dienstbelangen gaat het om werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst in een publieke organisatie. Zie hiervoor Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 17.

(6)

7

wetgever.¹⁰ De werkgever dient op schrift te motiveren dat de bewuste werknemer specifieke kennis en/of vertrouwelijke bedrijfsinformatie verwerft die worden beschermd door het concurrentiebeding.

1.2 Probleemanalyse

Mocht de werknemer van mening zijn dat het concurrentiebeding niet noodzakelijk is of niet voldoende is gemotiveerd, dan kan hij dit voorleggen aan de rechter. Die kan het concurrentiebeding vernietigen als hij van mening is dat het niet noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend belang.¹¹ Mocht het concurrentiebeding in strijd zijn met de wettelijke voorschriften, dan leidt dit tot nietigheid van de rechtshandeling. Het concurrentiebeding is dan nimmer rechtsgeldig geweest. Het jaar 2016 was te vroeg om een uitspraak te doen over de ontwikkeling van de rechtspraak rond de

motiveringsplicht van het concurrentiebeding. Uit de eerste kroniek over

concurrentiebedingen blijkt een verdeelde rechtspraak bij de motiveringsplicht.¹² In 2016 zijn in drie zaken de concurrentiebedingen vernietigd omdat de zwaarwegende belangen onvoldoende concreet waren en het voor de rechters niet duidelijk was welke specifieke kennis die de werknemer had verworven, moest worden beschermd met het beding.¹³ In twee andere zaken oordeelden rechters minder rigoureus. Hier speelden de specifieke werkzaamheden of de functie van de werknemers nauwelijks een rol, terwijl dit de elementen zijn uit de wetsgeschiedenis.¹⁴ Uit deze korte analyse kon geen eenduidige jurisprudentielijn worden opgemaakt. Nog onvoldoende

onderzoek is verricht naar hoe rechters omgaan met de schriftelijke motiveringsplicht.

Dat hiaat leidt tot rechtsonzekerheid en onduidelijkheid voor partijen. Wanneer uit de rechtspraak een duidelijke lijn blijkt in de invulling van het criterium zwaarwegend belang, kunnen werkgevers op basis hiervan besluiten een concurrentiebeding al dan niet op te nemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zo krijgen partijen meer inzicht in een eventueel beroep op de geldigheidsvereisten van een

concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit draagt bij aan de rechtszekerheid.

12 C.C. Zillinger Molenaar, ‘Kroniek concurrentiebeding en onrechtmatige werknemersconstructies 2015’, ArbeidsRecht 2016/34, p. 4.

13 Ktr. Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864; Rb. Noord-Nederland 8 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2296; Rb. Noord-Nederland 8 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2296.

14 Ktr. Arnhem 9 februari 2016, JAR 2016/81 ECLI:NL:RBGEL:2016:1385; Ktr. Utrecht 19 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1216.

(7)

8 1.3 Onderzoeksdoel

Dit onderzoek is beschrijvend en analyserend van aard. Het onderzoeksdoel is beschrijvend en analyserend aangezien wordt getracht op basis van de rechtspraak, door middel van een jurisprudentieanalyse, een eenduidige lijn te vormen, aan de hand waarvan invulling wordt gegeven aan de schriftelijke motiveringsplicht van het criterium zwaarwegend belang. Nederland werkt aan de wettelijke regulering van het concurrentiebeding. Interessant is om te onderzoeken hoe buurland België dit

juridisch heeft geregeld. Na afloop vindt een vergelijking plaats tussen het

concurrentiebeding naar Nederlands en Belgisch recht. Op deze manier komen de overeenkomsten en verschillen tot uiting.

1.4 Onderzoeksvraag en deelvragen De onderzoeksvraag luidt:

In hoeverre blijkt uit de rechtspraak over de motiveringsplicht van het

concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een eenduidige lijn waarmee invulling kan worden gegeven aan het criterium zwaarwegend belang en hoe is het concurrentiebeding in de Belgische wetgeving geregeld?

Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van onderstaande deelvragen.

1. Wat is de juridische grondslag van het concurrentiebeding en wat is de ratio hierachter?

2. Hoe wordt door de rechtspraak invulling gegeven aan de motiveringsplicht van art. 7:653 lid 2 BW als een van de partijen daar een beroep op doet?

3. Op welke wijze is het concurrentiebeding in België wettelijk geregeld en wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen het Nederlands en Belgisch recht?

1.5 Methodologie

Om de centrale vraag en de deelvragen te beantwoorden, wordt gebruikgemaakt van de onderzoeksmethoden literatuuronderzoek, jurisprudentieanalyse en

rechtsvergelijking. De betreffende Nederlandse literatuur wordt gevonden via tijdschriftlijsten, boeken, parlementaire stukken en met behulp van de juridische

(8)

9

zoekmachines Kluwer Navigator, Opmaat Arbeidsrecht, Boom juridische uitgevers en Legal Intelligence.

In het jurisprudentieonderzoek wordt bekeken of de elementen uit de

wetsgeschiedenis daadwerkelijk een rol spelen in de rechtspraak bij de invulling van het criterium zwaarwegend belang wanneer een van de partijen zich beroept op de geldigheidsvereisten. In deze onderzoeksmethode worden de rechtelijke uitspraken van rechtbanken, hoven en de Hoge Raad van 1 januari 2015 tot 8 oktober 2019 geanalyseerd. Dit onderzoek beperkt zich tot de uitspraken waarin de

motiveringsplicht van het concurrentiebeding centraal stond. Bekeken wordt of uit de geanalyseerde uitspraken een eenduidige lijn kan worden getrokken voor de invulling van het criterium van art. 7:653 lid 2 BW. De rechtelijke uitspraken worden

geraadpleegd via rechtspraak.nl, ar-updates.nl en via opmaat.sdu.nl. Om het Belgisch recht in kaart te brengen wordt primair gebruikgemaakt van de wet- en regelgeving en van literatuuronderzoek. De hiervoor geldende bronnen worden geraadpleegd via ejustice.just.fgov.be en jure.juridat.just.fgov.be. België kent net als Nederland een westers continentaal rechtstelsel. Hierdoor is de verwachting dat aanbevelingen kunnen worden gedaan door de overeenkomsten en verschillen van beide rechtstelsels in kaart te brengen. Gelet op de omvang en het tijdspad van dit onderzoek is het niet mogelijk om de wetgeving van andere landen te onderzoeken.

1.6 Theoretisch kader

Dit onderzoek vindt plaats in de arbeidsrechtelijke context. Het betreft hier de

contractuele relatie tussen een werkgever en een werknemer, waarbij de werknemer in het algemeen door de geldende regels van het arbeidsrecht wordt beschermd. Door het opstellen van een concurrentiebeding worden de bedrijfsgeheimen van de werkgever veiliggesteld, zodat de werknemer hem na zijn arbeidsovereenkomst niet kan

beconcurreren. Echter, het concurrentiebeding zorgt dat de werknemer beperkt wordt om zichzelf te ontplooien om zijn eigen vakbekwaamheid en vaardigheden te blijven ontwikkelen. Enerzijds heeft de werkgever het legitiem recht om zijn bedrijfsdebiet te beschermen door het sluiten van een concurrentiebeding en anderzijds heeft de

werknemer het recht om zichzelf vrij te ontplooien. Het recht van de werknemer om zichzelf vrij te ontplooien is wettelijk verankerd in art. 19 lid 3 GW en in een aantal

(9)

10

internationale verdragen.¹⁵ Dit recht wordt omschreven als het recht op vrije arbeidskeuze. De wetgever heeft expliciet bepaald dat dit recht enkel beperkt mag worden door een wet in formele zin. Indien er een inbreuk wordt gemaakt op het recht op vrije arbeidskeuze, dan spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. Door het beding worden de werkgeversbelangen beschermd tegen

concurrentie. De werknemer mag door de bescherming hiervan niet onevenredig zwaar worden benadeeld om werkzaam te zijn zoals hij wil. Echter, hoeft de werknemer niet per se met een ander te concurreren om zich van een

bestaansminimum te verzekeren. Ook betekent dit niet dat de werknemer zijn

vakbekwaamheid en vaardigheden niet kan blijven ontwikkelen. Bij de invulling van het concurrentiebeding gaat het om de kennis en vaardigheden die de werknemer heeft opgedaan bij de betreffende werkgever.

1.7 Wetenschappelijk kader

Het concurrentiebeding blijft een onderwerp van discussie. Meerdere pogingen zijn gedaan om de wettelijke regeling van het beding te verruimen zodat meer evenwicht tot stand wordt gebracht tussen de belangen van werkgevers en de belangen van werknemers. Met de komst van de Wwz is de wettelijke regeling alleen aangescherpt voor contracten voor bepaalde tijd. Recent zijn Kamervragen gesteld of de wettelijke regeling opnieuw dient te worden aangescherpt.¹⁶

1.8. Leeswijzer

Hoofdstuk 1 bevat de inleiding. In hoofdstuk 2 wordt het wettelijk kader van het concurrentiebeding en de ratio daarvan uiteengezet. Hoofdstuk 3 beschrijft de ontwikkeling van de rechtspraak met betrekking tot de motiveringsplicht van het concurrentiebeding. In hoofdstuk 4 wordt een rechtsvergelijkend onderzoek verricht naar het concurrentiebeding in de Belgische wetgeving. Tot slot worden conclusies getrokken en aanbevelingen gedaan in hoofdstuk 5.

15 Art. 23 lid UVRM; art. 6 lid 1 I IVESCR; art. 1 lid 1 ESH; art. 1 lid 2 Verdrag betreffende werkgelegenheidspolitiek, nr. 122 IAO en art. 15 Handvest Grondrechten EU. Zie ook Loonstra & Zondag 2018, p. 336.

16 Aanhangsel Handelingen II 2018/19, nr. 2019Z15886; Aanhangsel Handelingen II 2018/19, nr. 2019Z16367; Aanhangsel Handelingen II 2018/19, nr. 2019Z16395.

(10)

11

(11)

12

2 Het concurrentiebeding

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk worden verschillende facetten van het concurrentiebeding besproken.

De eerste deelvraag staat centraal. Die luidt: wat is de juridische grondslag van het concurrentiebeding en wat is de ratio hierachter? Als eerste wordt ingegaan op de parlementaire ontwikkeling en de totstandkoming van de wetswijziging van art. 7:653 BW. Sinds de inwerkingtreding van de Wwz moet sprake zijn van een zwaarwegend belang voor de geldigheid van een concurrentiebeding bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Antwoord wordt gegeven op de vraag wat het beoogde doel is van deze wijziging. Aansluitend wordt ingegaan op de formele vereisten en kenmerken van het concurrentiebeding. Verder komt het recht op vrije arbeidskeuze aan bod. Dit hoofdstuk eindigt met een tussenconclusie waarin antwoord wordt gegeven op de eerste deelvraag.

2.2 Wetsgeschiedenis

De Wet op de Arbeidsovereenkomst van 1 februari 1909 bevatte voor het eerst een wettelijke bepaling die de vrije keuze van arbeid contractueel kon beperken.¹⁷

Daarvoor ontbrak een wettelijke bepaling over het concurrentiebeding.¹⁸ Aanleiding voor de wettelijke bepaling van art. 7A:1637x BW was dat de Tweede Kamer het wenselijk vond dat naast de belangen van de werkgever de belangen van de werknemer moesten worden beschermd.¹⁹ Dit wetsartikel had als doel om het concurrentiebeding binnen redelijke grenzen terug te brengen als het beding om wat voor reden dan ook te ver ging.²⁰

In de Memorie van toelichting (hierna: MvT) bij de Wet op de Arbeidsovereenkomst werd de wettelijke bepaling van art. 7A:1637x BW voorgesteld met een drietal vereisten. Ze dient schriftelijk te zijn overeengekomen met een meerderjarige en mag niet indruisen tegen de rechtmatige belangen van de werknemer.²¹ Doordat de laatste vereiste onzekerheid met zich meebracht of het beding al dan niet geldig zou zijn, is

17 ’t Hart 1977, p. 66.

18 ’t Hart 1977, p. 66.

19 ’t Hart 1977, p. 66. Zie ook Bles II 1908, p. 369, 392, 397 en 403.

20 ’t Hart 1977, p. 66.

21 D. Christe, Beknopte wetsgeschiedenis van het concurrentiebeding, Arbeidsovereenkomst art. 7:653 BW, aant. 2. Zie ook Bles II 1908, p. 369 e.v.

(12)

13

door amendering voor een ander systeem gekozen.²² Dat heeft ertoe geleid dat art.

7A:1637x lid 1 BW van kracht is geworden. Dat bepaalde dat:

Een beding tusschen den werkgever en den arbeider, waarbij deze laatste beperkt wordt in zijne bevoegdheid om na het einde der dienstbetrekking op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien het bij schriftelijk aangegane overeenkomst of bij reglement met eenen meerderjarigen arbeider is tot stand gekomen.²³

In het ontwerp van de Wet op de Arbeidsovereenkomst werd bij de stemming over de deze wet een amendement van de parlementariër Tak verworpen.²⁴ In dit amendement werd een algemene verbod ingevoerd en werd ieder concurrentiebeding nietig

verklaard. De opvatting van de parlementariër was dat de voorgestelde regeling als legalisering van het beding werd gezien en gevreesd werd voor ernstige schade voor de werknemer.²⁵

Met de inwerkingtreding van art. 7:653 BW op 1 april 1997²⁶ kan een

concurrentiebeding niet meer enkel bij een arbeidsreglement of een collectieve

arbeidsovereenkomst (hierna: cao) van kracht zijn.²⁷ In de MvT bij de vaststelling van titel 7:10 van het nieuw BW zijn de woorden ‘of bij reglement’ geschrapt. Daar is het volgende opgenomen over het concurrentiebeding:

Een concurrentiebeding is een beding van een zo persoonlijk karakter, dat bovendien zo’n inbreuk de vrijheid van de werknemer na het einde van zijn de

arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk aangegaan behoort te worden. Daarom is, evenals in het voorontwerp, de mogelijkheid om het beding bij reglement aan te gaan geschrapt. Verder is de redactie van het artikel enigszins gewijzigd om tot uitdrukking te brengen dat het concurrentiebeding – schriftelijk- overeengekomen moet worden tussen werkgever en werknemer en niet

22 D. Christe, Beknopte wetsgeschiedenis van het concurrentiebeding, Arbeidsovereenkomst art. 7:653 BW, aant. 2.

23 D. Christe, Beknopte wetsgeschiedenis van het concurrentiebeding, Arbeidsovereenkomst art. 7:653 BW, aant. 2.. Zie ook Stb.

1953, 619. Zie ook Stenfert Kroese 1909, p. 31.

24 Met 14 stemmen voor en 67 stemmen tegen. Zie Bles II 1908, p. 405.

25 D. Christe, Beknopte wetsgeschiedenis van het concurrentiebeding, Arbeidsovereenkomst art. 7:653 BW, aant. 2. Zie ook ’t Hart 1977, p. 67.

26 Stb. 1997, 37.

27 Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p.35.

(13)

14

geldig is als het in een collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar geen deel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst.²⁸

De reden achter deze wijziging is dat het concurrentiebeding inbreuk maakt op de arbeidsvrijheid van de werknemer en de werknemer zich bewust moet zijn van wat hij heeft ondertekend. Vanwege het persoonlijke karakter moet het beding persoonlijk met de werknemer worden aangegaan.²⁹Dit wetsvoorstel (zijnde de inwerkingtreding van boek 7 titel 10³⁰) heeft ertoe geleid dat art. 7A:1637x van het BW werd

omgenummerd naar art. 7:653 van het BW.³¹

Na 1997 is nog vaker een poging gedaan tot een nieuwe regeling voor het concurrentiebeding. Op 17 december 2001 werd bijvoorbeeld een wetsvoorstel ingediend om een wijziging aan te brengen aan titel 7:10 van het BW met betrekking tot het beding. Dit wetsvoorstel beoogde een beter evenwicht tot stand te brengen tussen de belangen van de werkgever en de belangen van de werknemer, de

rechtszekerheid te bevorderen en een onnodig beroep op het concurrentiebeding tegen te gaan.³²

Het kabinet-Kok I had op dat moment zijn beleidsvoornemens voor de flexibilisering van de arbeidsmarkt uiteengezet. Overwogen werd of het concurrentiebeding onder condities legitiem was, terwijl het de mobiliteit en de concurrentie nadelig kon beïnvloeden.³³ De Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit werkgroep (hierna: MDW-werkgroep) verrichtte daarop onderzoek naar de consequenties van het concurrentiebeding op de flexibiliteit en mobiliteit van werknemers.³⁴ Een van de conclusies was dat het recht op vrije arbeidskeuze zeer in het gedrang kan komen. De oorzaak hiervan was dat de tegenstrijdige belangen niet voldoende tegen elkaar werden afgewogen.³⁵ Ook bleek dat het concurrentiebeding een ruim bereik heeft en als een soort standaardclausule in contracten werd opgenomen.³⁶ Dit komt de

28 Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p. 35.

29 Houweling & Loonstra 2011, p. 47 e.v.

31 Stb. 1996, 562.

32 Kamerstukken II 2001/02, 28167, nr. 3, p. 7-9

33 Kamerstukken II 1995/96, 24543, nr. 1. Zie ook Kamerstukken II 2001/02, 28167, nr. 3, p. 2.

(14)

15

rechtszekerheid niet ten goede en kan een belemmering vormen voor de

arbeidsmobiliteit.³⁷ Ook hebben werkgevers en werknemer onvoldoende zekerheid over het concurrentiebeding en het is primair aan de werknemer om deze zekerheid te verkrijgen.³⁸ Een wettelijk verbod op het concurrentiebeding wees de werkgroep af, aangezien dit onvoldoende recht deed aan de belangen van de werkgever.³⁹

Dezelfde werkgroep presenteerde in een rapport conclusies en een aantal aanbevelingen voor de consequenties van het concurrentiebeding.⁴⁰ Deze

aanbevelingen resulteerden in een wetsvoorstel met materiële geldigheidseisen van het concurrentiebeding. Allereerst diende de werkgever een vergoeding te betalen aan de werknemer voor de beperking in zijn arbeidskeuze.⁴¹ Verder mocht het beding een geldigheidsduur hebben van maximaal een jaar.⁴² Daarnaast moest het beding van rechtswege vervallen als de arbeidsovereenkomst in de proeftijd of tijdens

faillissement werd beëindigd.⁴³ Tot slot moest in het beding het geografisch en functioneel bereik worden opgenomen samen met de duur en de hoogte van de vergoeding die de werkgever was verschuldigd.⁴⁴ De nieuwe regels moesten ertoe leiden dat werknemers alleen in hun vrije arbeidskeuze werden beperkt als dat vanuit bedrijfsbelang strikt noodzakelijk was.⁴⁵

De afronding van de behandeling van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft tot oktober 2004 geduurd. Daarna werd het voorstel kenbaar gemaakt aan de Eerste Kamer. Tijdens de behandeling bij de Eerste Kamer heeft de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) op verzoek een advies uitgebracht over het wetsvoorstel.⁴⁶ De SER had het wetsvoorstel unaniem afgekeurd omdat sommige onderdelen in juridische zin geen duidelijkheden boden. De rechtszekerheid kon daardoor in het gedrang komen. Daarnaast werd de Stichting van Arbeid advies gevraagd over het MDW-rapport.⁴⁷ Een deel van deze stichting was voorstander van een geheel verbod

40 Kamerstukken II 1996/97, 24036, nr. 58.

42 Kamerstukken II 2001/02, 28167, nr. 3, p. 1-2.

45 Kamerstukken I 2004/05, 25167, C, p. 2.

46 Advies Wetsvoorstel herziening concurrentiebeding 2006, 4. Beschouwing en beantwoording van de adviesaanvraag, p. 15-25.

47 Advies Wetsvoorstel herziening concurrentiebeding 2006, 3. Advisering SER en Stichting van de Arbeid; reacties sociale partners, p. 13.

(15)

16

op het beding. Voor het tegengaan van ongeoorloofde concurrentie bestaan meer instrumenten, zoals de actie uit onrechtmatige daad, een gedragscode, een geheimhoudingsbeding of het aantonen van wanprestatie, aldus een deel van de Stichting, dat de verschillende effecten van het concurrentiebeding zoals genoemd in het MDW-rapport bezwaarlijk achtte. Een ander deel van de Stichting oordeelde dat het beding voldeed aan een reële behoefte in het bedrijfsleven. Een actie uit

onrechtmatige daad achtten zij onvoldoende. Ook moest het beding niet als een standaardclausule worden opgenomen. Zij meenden dat de voorstellen uit het MDW- rapport een te vergaande regulering van een problematisch onderwerp met zich meebrachten.⁴⁸ Uiteindelijk overheersten de negatieve gevolgen van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer, die daarop op 13 juni 2006 het wetsvoorstel verwierp.

2.3 Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Art. 7:653 lid 1 BW bepaalt dat een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, slechts geldig is als:

a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan;

b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.

In de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan dus een beding worden

opgenomen dat de werknemer niet zomaar van werkgever kan veranderen. Het is voor de werknemer voor een periode verboden als zelfstandige werkzaam te zijn dan wel bij een werkgever in dienst te treden die in dezelfde of een soortgelijke markt opereert.⁴⁹ Een concurrentiebeding kan een werknemer dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud

voorziet.⁵⁰ Door de wettelijke bepaling van het beding heeft de wetgever de spanning tussen enerzijds het recht op vrije arbeidskeuze en anderzijds de bescherming van de werkgeversbelangen willen opheffen.⁵¹

48 Advies Wetsvoorstel herziening concurrentiebeding 2006, Het advies van de Stichting van de Arbeid van 5 maart 1998, p. 27- 36.

49 Loonstra & Zondag 2018, p. 335.

50 M.S.A. Vegter, Concurrentiebeding, T&C BW, commentaar op art. 7:653 BW

51 M.S.A. Vegter, Concurrentiebeding, T&C BW, commentaar op art. 7:653 BW

(16)

17 2.3.1 Op zekere wijze werkzaam

Het concurrentiebeding bevat drie elementen: de werkgever-werknemersrelatie, het aspect na einde van de arbeidsovereenkomst en het op zekere wijze werkzaam zijn, aldus Van Drongelen c.s.⁵² In deze paragraaf wordt nader ingegaan op het criterium op zekere wijze werkzaam zijn.

Lid 1 van art. 7:653 BW bepaalt dat de voormalige werknemer na het einde van zijn arbeidsovereenkomst wordt beperkt in op zekere wijze werkzaam zijn. Daarvan is sprake als de werknemer daadwerkelijk een arbeidsrelatie is aangegaan met de concurrent of als zelfstandige aan de slag is gegaan.⁵³ De feitelijke situatie van de werknemer is doorslaggevend.⁵⁴ In het concurrentiebeding moet worden opgenomen welke werkzaamheden precies onder de werking van het concurrentiebeding vallen.

Daarnaast dient het beding de tijdsduur, bijvoorbeeld een halfjaar of een jaar, en een functionele en geografische reikwijdte te bevatten.⁵⁵ ’t Hart meent dat het begrip werkzaam ruim moet worden opgevat. Hij meent dat ook inlichtingen geven hieronder kan vallen.⁵⁶

Het concurrentiebeding moet zorgvuldig worden geformuleerd. Zoals eerder

uiteengezet maakt het inbreuk op het recht op vrije arbeidskeuze van de werknemer doordat de werknemer bepaalde arbeid niet kan verrichten. Dit kan van invloed zijn op voorzien in zijn inkomen. Om die reden is de inhoud van de tekst bepalend voor de reikwijdte van het concurrentiebeding. Bijvoorbeeld als het woord ‘niet’ in de tekst van het concurrentiebeding is opgenomen, zodat de werknemer op grond van de letterlijke tekst niet wordt gehinderd door het verbod, dan is het gevolg daarvan geheel voor de risico van de werkgever.⁵⁷ Dit geldt eveneens bij enige

onduidelijkheid. Het dient dan in het voordeel van de werknemer worden uitgelegd.⁵⁸

52 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 53.

55 Kamerstukken II 2001/02, 28167, nr. 3, p. 3. Zie ook Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 54.

56 ’T Hart 1977, p. 69.

57 Ktr. Zwolle 17 oktober 2006, ECLI:RBZLY:2006:AZ068. Zie ook Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 49. Zie bijlage 1 voor een fictief voorbeeld van een concurrentiebeding.

(17)

18

Verder gelden twee formele voorwaarden voor de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding, de schriftelijkheid en de meerderjarigheid.⁵⁹ Het

concurrentiebeding is een dwingendrechtelijke bepaling omdat het beding nietig wordt verklaard als een van de voorwaarden niet wordt vervuld.⁶⁰ Zoals in paragraaf 2.2 is uiteengezet heeft de regering getracht materiële geldigheidseisen, zoals billijke vergoeding, functioneel bereik en maximale duur, op te nemen in de wet. Tot op heden is de wetgever hier niet in geslaagd. Voor het geldig overeenkomen van een concurrentiebeding moet nog steeds alleen worden voldaan aan de vereisten meerderjarigheid en schriftelijkheid. Gelet op de centrale vraag van dit onderzoek wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de formele eisen die de wet stelt aan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd.

2.3.2 Schriftelijkheidsvereiste

Sinds 1 april 1997 kan een concurrentiebeding vanwege het persoonlijk karakter niet meer bij arbeidsreglement of in een cao worden opgenomen.⁶¹ Dit komt omdat persoonlijke instemming nodig is van de werknemer, die daarbij stilstaat bij wat hij ondertekent.⁶² Bij het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW gaat het volgens vaste jurisprudentie om een bijzonder waarborg. Dit houdt in dat de

werknemer de consequenties die het bezwarend beding met zich meebrengt, adequaat heeft overwogen.⁶³ Een verwijzing naar algemene voorwaarden, personeelshandboek, reglement of bijlagen in de arbeidsovereenkomst is volgens de rechtspraak niet voldoende om de werknemer te binden aan het concurrentiebeding.⁶⁴ In het arrest Philip/Oostendorp heeft de Hoge Raad een minder strenge uitleg gegeven aan de schriftelijkheidsvereiste.⁶⁵ Hier oordeelde hij dat als bij brief van de werkgever wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen en de werknemer zich door de ondertekening van die brief akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden, aan de schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

Naar oordeel van de Hoge Raad heeft de werknemer door ondertekening tot

uitdrukking gebracht dat hij kennis heeft genomen van het concurrentiebeding zoals

59 Houweling & Loonstra 2011, p. 39.

61 Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p.35. (MvT).

63 F.B.J. Grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en artikel 7:10 BW: het schriftelijkheidsvereiste’, ArbeidsRecht 1997/39, p. 1. Zie bijv. ECLI:NL:HR:2008:BC0384, r.o. 3.4

64 Ktg. Bergen op Zoom 13 april 1994, JAR 1995, 451

(18)

19

dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld.⁶⁶ Van Drongelen c.s. menen dat met deze uitleg geen recht wordt gedaan aan de bedoeling van de wetgever, die juist heeft willen uitsluiten dat een concurrentiebeding in een cao wordt geregeld.⁶⁷

Enkel verwijzen naar een bijlage zonder het daarin opgenomen concurrentiebeding expliciet te benoemen biedt onvoldoende waarborg dat de werknemer zich bewust is van de consequenties van het beding dat hij is aangegaan. De bescherming van de werknemer is met deze uitspraak ondermijnd.⁶⁸ Uit het arrest Philip/Oostendorp kan de aanvullende eis worden geformuleerd dat de werknemer bij het bestuderen van de arbeidsvoorwaarden voldoende bedenktijd moet krijgen, aldus Houweling en

Loonstra & Zondag.⁶⁹ Drongen c.s. beschouwen het als een misverstand dat de wetgever als eis heeft gesteld dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf dient worden opgenomen als het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. Zij vinden dat dit ook hoort bij contracten voor onbepaalde tijd.⁷⁰

2.3.3 Meerderjarigheidsvereiste

Naast de schriftelijkheid is de voorwaarde dat het concurrentiebeding is

overeengekomen met een meerderjarige werknemer.⁷¹ De wet heeft geen expliciete leeftijd opgenomen, enkel de voorwaarde van meerderjarigheid. Onder

meerderjarigheid wordt volgens art. 7:653 BW de leeftijd van achttien jaar verstaan.⁷² De wetgever heeft echter in art. 7:612 BW bepaald dat de minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, in alles wat betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst gelijk wordt gesteld met een meerderjarige.⁷³ Van Drongelen c.s. zijn van mening dat onder ‘alles’ in art. 7:612 lid 1 BW ook het concurrentiebeding valt.⁷⁴ De vraag rijst of dat terecht is. Over deze kwestie heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak Huigen/Belderbos. Naar zijn oordeel kan geen rechtsgeldig concurrentiebeding met een minderjarige worden afgesloten door op meerderjarige leeftijd een schriftelijke

66 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 48-49. Zie ook HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384.

68 A.R. Houweling, ‘Herrijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008/1.

69 A.R. Houweling, ‘Herrijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008/1. Zie ook Loonstra & Zondag 2018, p. 342.

71 Art. 7: 653 lid 1 sub b BW.

74 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 53. Zie ook Van Drongelen & Fase 2017, p. 49

(19)

20

akkoordverklaring van de arbeidsvoorwaarden uit de eerste arbeidsovereenkomst opnieuw aan te gaan.⁷⁵ Dit resulteert in een beding dat nietig wordt verklaard. Het beding moet dus opnieuw schriftelijk worden overeengekomen, zodat de werknemer zich ervan bewust is dat hij een nieuwe verplichting aangaat.⁷⁶ De bescherming die de wet hiermee beoogt, komt onvoldoende tot haar recht. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet op de Arbeidsovereenkomst vroeg de heer De Savornin Lohman aan de minister of het beding waarbij de werknemer meerderjarig moest zijn, ook als geldig kon worden aangemerkt als de minderjarige toestemming kreeg van zijn wettelijk vertegenwoordiger.⁷⁷ De minister beantwoordde deze vraag ontkennend en oordeelde daarbij dat een minderjarige van nature geneigd is de voorwaarden en bezwaren van de arbeidsovereenkomst te licht op te vatten en de consequenties van het aangaan van een bezwarend beding minder goed kon overzien dan een

meerderjarige werknemer.⁷⁸ Geconcludeerd kan worden dat de grond van de

meerderjarigheidseis het beschermen van de minderjarige werknemer is. ’t Hart is van oordeel dat deze bescherming te ver gaat en wenst ter wille van de rechtszekerheid voor werkgevers en werknemers een wetswijziging in de navolgende zin:

Een minderjarige arbeider dient schriftelijk toestemming van zijn wettelijk

vertegenwoordiger tot het aangaan van dit beding te hebben verkregen. Het beding is ten hoogste vijf jaar geldig.⁷⁹

Houweling c.s. vinden dat deze aanbeveling geen navolging verdient omdat de strikte benadering van de meerderjarigheidsvereiste meer in overeenstemming is met het recht op vrije arbeidskeuze. Daarbij heeft de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van art. 7:612 BW de verhouding van een minderjarige bij het concurrentiebeding niet besproken.⁸⁰

2.4 Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Voor de inwerkingtreding van de Wwz kon een concurrentiebeding zowel in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als in een arbeidsovereenkomst voor

75 Loonstra & Zondag 2018, p. 338. Zie ook HR 1 juli 1983, NJ 1984, 88

76 Houweling & Loonstra 2011, p. 170-176.

77 Houweling & Loonstra 2011, p. 40. Zie Bles II 1908, p. 378.

79 ’t Hart 1977, p. 101.

(20)

21

bepaalde tijd worden opgenomen. Nu is het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel verboden.⁸¹ De regering was van mening dat het belang van de werkgever bij een concurrentiebeding niet opweegt tegen het belang van de werknemer.⁸² Het beding brengt met zich mee dat een

werknemer niet of slechts onder bepaalde voorwaarden elders kan werken of voor zichzelf kan beginnen. Omdat het beding belemmerend werkt voor de werknemer, moet er zorgvuldig gebruik van worden gemaakt.

In art. 7:653 lid 2 BW een uitzondering gecreëerd op de hoofdregel, waarin is opgenomen dat:

Een concurrentiebeding kan slechts worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen.

De wetgever heeft voor de invoering van deze nieuwe regeling het volgende oogpunt in aanmerking genomen. Werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst

ondervinden dubbel nadeel ten opzichte van werknemers met een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit dubbele nadeel bestaat uit

enerzijds de belemmering in hun keuze in de noodzakelijkheid om elders een (vast) contract aan te gaan of als zelfstandige aan de slag te gaan en anderzijds uit een arbeidsovereenkomst die beperkt is in duur.⁸³

Werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, hebben te maken met onzekerheden ten aanzien van hun inkomen en de

continuering van de arbeidsrelatie.⁸⁴ Voor hen geldt dat zij adequate

ontslagbescherming missen, waardoor zij als eerste de conjuncturele klappen ontvangen.⁸⁵ Zij hebben minder toegang tot de woningmarkt, omdat zij minder zekerheid hebben van een structureel inkomen. Ook blijkt dat werkgevers minder

81 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. p. 17. Zie ook art. 7:653 lid 1 BW.

82 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. p. 17.

83 Bouwens c.s. 2018, p. 246.

84 Pennings & Sprengers 2018, p. 153.

85 A.R. Houweling, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden’, TAP 2014/3.

(21)

22

willen investeren in scholing en zijn hun carrièreperspectieven minder gunstig in vergelijking met werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.⁸⁶ Deze dualiteit heeft de wetgever willen bestrijden door een evenwicht te creëren tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.⁸⁷ Het doel van de Wwz is het

arbeidsrecht aan te passen aan veranderende arbeidsverhoudingen in de

samenleving.⁸⁸ Werkzekerheid moet in plaats van baanzekerheid het uitgangspunt worden.⁸⁹ Een van de oogmerken van de Wwz is de rechtspositie van flexwerkers⁹⁰ verbeteren door een aantal maatregelen dat het oneigenlijk en langdurig gebruik van flexibele arbeidsrelaties ontmoedigt. De maatregelen moeten ertoe leiden dat

werkgevers sneller overgaan van een tijdelijk naar een vast arbeidscontract.⁹¹

2.4.1 Het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen

Slechts wanneer sprake is van een zwaarwegend belang is het toegestaan een

concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.⁹² De werkgever mag niet volstaan met een standaardmotivering, die van toepassing kan zijn voor alle werknemers.. De motivering moet slaan op de functie of de

werkzaamheden van de betrokken werknemer. De wetgever heeft strenge eisen gesteld aan de motivering, wat blijkt uit de Kamerstukken:⁹³

In het beding zelf dient gemotiveerd te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen. Dit noopt de werkgever tot een concrete afweging en voorkomt daarmee een lichtvaardig gebruik van het beding.

Zonder motivering is het beding nietig. Wanneer er wel een motivering is opgenomen, maar de werknemer van mening is dat er niet of niet meer sprake is van zodanig zwaarwichtig bedrijfs- of dienstbelangen dat die een concurrentiebeding noodzakelijk maken, kan hij dit voorleggen aan de rechter. Die kan het beding vervolgens

86 A.R. Houweling, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden’, TAP 2014/3.

87 A.R. Houweling, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden’, TAP 2014/3. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 1-2 & 16. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. p. 16. Zie ook Nijhoff 2015, p. 9.

88 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 4, p. 1-2

89 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 4, p. 1-2

90 Volgens de memorie van toelichting gaat het om tijdelijke contracten, oproepcontracten, contracten zonder vaste uren en uitzendkrachten. Zie kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 16. Zie kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 8 e.v.

91 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 1-2

92 Art. 7:653 lid 2 BW.

(22)

23

vernietigen indien hij meent dat de motivering de noodzaak voor een concurrentiebeding onvoldoende onderbouwt.

De motivering kan worden opgenomen in het beding, onder het beding of in een apart document dat tegelijk met het beding wordt opgesteld en getekend. De motivering opstellen en kenbaar maken aan de werknemer dienen gelijktijdig plaats te vinden.⁹⁴ Verder dient de noodzaak van het beding niet alleen te bestaan op het moment van het aangaan van het concurrentiebeding, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het concurrentiebeding wil beroepen.⁹⁵

Het komt voor dat bij het begin van de arbeidsovereenkomst de werkgever een zwaarwegend belang heeft dat in de loop van de tijd minder zwaar gaat wegen. Het gevolg hiervan is dat de rechter het beding vernietigt omdat geen sprake meer is van een zwaarwegend belang.⁹⁶ Om dit probleem te ondervangen moet de werkgever periodiek toetsen of het beding nog gerechtvaardigd is. Voor een aantal werknemers is dit administratief te doen. Als een werkgever een groot aantal werknemers in dienst heeft die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan een periodieke toets een verzwaring met zich meebrengen.⁹⁷ Bovendien is het zo dat als een werkgever geen gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid van art. 7:653 lid 2 BW, hij alsnog de mogelijkheid moet krijgen om een

concurrentiebeding op te nemen als gedurende de arbeidsovereenkomst een zwaarwegend belang is ontstaan, aldus Nijhoff.⁹⁸

Verder heeft de minister geen voorbeelden gegeven van wat onder een zwaarwegend belang kan worden begrepen, behalve dat ‘het per geval een specifieke afweging vergt en een motivering geldt’. De wetgever zegt hierover: ⁹⁹

Het kan echter voorkomen dat een tijdelijke werknemer bijvoorbeeld specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is.

96 A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding revisted’, TAP 2014/151, p. 221. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 13-14.

97 Nijhoff 2015, p. 24-25.

98 Nijhoff 2015, p. 24-25.

(23)

24

Kortom, het is niet duidelijk wanneer sprake is van een zwaarwegend belang. Zo meent Jansen dat een mededeling als ‘dit beding is noodzakelijk om zwaarwegende bedrijfseconomische redenen’ nietig is.¹⁰⁰ Sprake is hier van een constatering en niet van een motivering. Uit de parlementaire stukken komt naar voren dat de werkgever wordt gedwongen om vooraf tot een concrete afweging te komen die ook aan de werknemer kenbaar wordt gemaakt. De enkele constatering dat het

concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege bedrijfseconomische redenen is onvoldoende om als motivering te worden aangemerkt.¹⁰¹

Omdat geen aanwijzingen worden gegeven waarmee werkgevers kunnen toetsen of hun motivering voor een concurrentiebeding voldoende is, hebben werkgevers weinig tot geen handvatten bij de vormgeving van de motivering.¹⁰² Niet of niet juist

motiveren kan voor werkgevers aanzienlijke gevolgen hebben.¹⁰³ De rechter kan het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen met als gevolg dat het

bedrijfsdebiet van de werkgever niet wordt beschermd.

Houweling en Loonstra hebben een analyse gemaakt van de rechtspraak van 2000 tot 2010. Ze bekeken zaken over concurrentiebedingen in het algemeen met als doel een algemene lijn te ontdekken in hoe rechters omgaan met de bevoegdheid om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen als de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. Uit deze analyse is naar voren gekomen dat een concurrentiebeding opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd altijd een positieve uitwerking heeft op de gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding.¹⁰⁴

Bitterlich-Straver is van mening dat werkgevers uit de jurisprudentieanalyse van Houweling en Loonstra aanknopingspunten kunnen halen voor het opstellen van de motivering, zoals actief zijn in een kleine markt en in significante mate investeren in

100 A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding reviste’, TAP 2014/151, p. 219-220.

101 A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding reviste’, TAP 2014/151, p. 219-220.

102 Bitterlich-Straver, ‘3. De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven?’, TAP 2015/1, p. 16-22.

103 Bitterlich-Straver, ‘De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven?’, TAP 2015(I) 3, p. 1.

104 Houweling & Loonstra hebben in de periode van 2000 tot 2010 159 uitspraken geanalyseerd inzake het concurrentiebeding in het algemeen, waarvan in 32 zaken het concurrentiebeding was opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

(24)

25

de werknemer.¹⁰⁵ Uitgaande echter van de wettekst is de belangenafweging die de rechter dient te maken op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW, een heel andere dan de vraag toetsen of sprake is van zwaarwegende belangen waardoor bij de werkgever de noodzaak bestaat om een concurrentiebeding op te nemen. Die laatste toets is namelijk niet gericht op de persoon van de werknemer. Of de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld, wordt getoetst door een belangenafweging waar wel alle omstandigheden van de individuele werknemer in worden meegenomen.

Ondanks dit verschil blijft Bitterlich-Straver van mening dat de aanknopingspunten wel kunnen worden meegenomen in de motivering omdat de motivering van de werkgever kan worden versterkt.¹⁰⁶

Daarbij dient een werkgever per geval te motiveren welk zwaarwegend belang het concurrentiebeding rechtvaardigt. Hierover kan volgens de regering geen algemene uitspraak worden gedaan.¹⁰⁷ Het lijkt erop dat het formuleren van een motivering maatwerk is. Ook zijn situaties denkbaar waarin de werkgever bij aanvang van het contract nog geen zwaarwegend belang heeft, maar dit wel ontwikkelt. In zo’n geval kan de motivering alleen worden aangepast als opnieuw een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan waarin het concurrentiebeding is opgenomen.¹⁰⁸

Het is opmerkelijk dat de Raad van State (hierna: RvS) in zijn advies aan de regering heeft aangegeven dat er ook tijdelijke arbeidsrelaties bestaan waarin werknemers veel contacten hebben met klanten of zodanige bedrijfskennissen opdoen dat het wenselijk is om een concurrentiebeding op te nemen. Het vereiste van schriftelijke motivering kan volgens de RvS dan te zwaar overkomen.¹⁰⁹ Ondanks dit advies is ervoor gekozen om deze eis te handhaven, omdat de regering van mening is dat het bijdraagt aan een zorgvuldige afweging over het al dan niet opnemen van het beding. Volgens de regering voorkomt de vereiste van de schriftelijke motivering mede een lichtvaardig gebruik van het beding.¹¹⁰ Met deze redenering is Nijhoff het niet helemaal mee eens.

Zij meent dat een lichtvaardig gebruik van het beding niet kan worden voorkomen

105 Houweling & Loonstra 2011, p. 170-176.

106 Bitterlich-Straver, ‘De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven?’, TAP 2015(I) 3, p. 2-3.

107Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 104.

109 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 28. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4.

110 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 28.

(25)

26

door de schriftelijke motiveringsplicht. Een zorgvuldige afweging voor het opnemen van een concurrentiebeding is meer op haar plaats als de inhoud van het

concurrentiebeding wordt gevormd door de reikwijdte en de duur van de beperking.¹¹¹ Omdat het beding in zijn geheel inbreuk maakt op het vrije recht van arbeidskeuze, mist de RvS de schriftelijke motivering bij concurrentiebedingen die zijn opgenomen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Ook in zulke typen contracten kan sprake zijn van een lichtvaardig en oneigenlijk gebruik van het beding. Ook kan het leiden tot rechtsonzekerheid, omdat het voor werkgevers en werknemers onzeker is of het overeengekomen beding standhoudt. In de MvT van de Wwz blijkt dat de regering voornemens is om in de toekomst samen met sociale partners te bezien of een bredere aanpassing van de wettelijke regeling voor het concurrentiebeding wenselijk is.¹¹² De regering wil daartoe pas overgaan nadat de SER heeft geadviseerd over de noodzaak van een modernisering van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding. De SER is gevraagd of de aanpassing van de wettelijke regeling van het

concurrentiebeding wenselijk is.¹¹³

2.5 Het recht op vrije arbeidskeuze

Bij het concurrentiebeding staan twee belangen tegenover elkaar. Enerzijds is dat het belang van de werkgever die met het concurrentiebeding zijn opgebouwde knowhow, goodwill of door hem gedane investeringen wil beschermen.¹¹⁴Anderzijds is dat het belang van de werknemer die door het concurrentiebeding een lange periode het werk waarin hij is gespecialiseerd, niet kan verrichten, althans niet in een bepaald gebied.

Daarbij wordt de werknemer beperkt in het verkrijgen van een hoger salaris of een promotie elders.¹¹⁵ Deze werknemersbelangen hebben een fundamenteel karakter en zijn daarom gewaarborgd in de grondwet en in een aantal internationale verdragen.¹¹⁶ Art. 19 lid 3 GW bepaalt dat:

Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.

111 Nijhoff 2015, p. 16-17.

113 Kamerstukken II 2013/14, 33750 XV, nr. 5.Bij brief van 17 september 2013 is het voornemen om hierover advies te vragen aan de SER aan de Tweede Kamer medegedeeld.

114 Loonstra & Zondag 2018, p. 335-336.

115 Loonstra & Zondag 2018, p. 335-336.

116 Art. 23 lid UVRM; art. 6 lid 1 I IVESCR; art. 1 lid 1 ESH; art. 1 lid 2 Verdrag betreffende werkgelegenheidspolitiek, nr. 122 IAO en art. 15 Handvest Grondrechten EU. Zie ook Loonstra & Zondag 2018, p. 336.

(26)

27

Uit de woorden ‘bij of krachtens de wet gesteld’ in dit wetsartikel kan worden

afgeleid dat de mogelijkheid bestaat om dit fundamenteel grondrecht te beperken. Dat wil zeggen dat een beperking van dit recht altijd terug te leiden moet zijn naar een wet in formele zin die de bevoegdheid verleent om dit recht in te perken.¹¹⁷ Verder dient het begrip arbeid ruim te worden uitgelegd. Vrijheid van arbeidskeuze heeft

betrekking op zowel zelfstandige arbeid in bedrijf en beroep als op arbeid in dienstbetrekking.¹¹⁸ Ook valt hieronder alle arbeid die wordt verricht in de particuliere sector en arbeid bij overheidsdiensten.¹¹⁹ Daarnaast omvat het zowel onbetaalde als betaalde arbeid.¹²⁰ Verder betreft het arbeid als hoofdberoep en arbeid als nevenwerkzaamheden.¹²¹ Met het begrip keuze wordt niet alleen gedoeld op de interne beslissingsvrijheid, maar ook op de vrijheid om een keuze te realiseren en om deze te herroepen.¹²² Kortom, keuzevrijheid strekt zich uit over het geheel van het kiezen van arbeid, van de voorbereiding tot en met het beëindigen van de gekozen arbeid.¹²³

Er bestaat een spanningsveld tussen art. 7:653 BW en art. 19 lid 3 GW. Het recht op vrije arbeidskeuze lijkt iets te beloven wat vervolgens art. 7:653 BW lijkt terug te nemen. In de literatuur wordt kritisch geoordeeld over de vraag of het

concurrentiebeding in overeenstemming is met het recht op vrije arbeidskeuze.

Verschil van mening bestaat over de wijze waarop de wettelijke regeling van het concurrentiebeding moet worden aangepast wil die recht doen aan het recht op vrije arbeidskeuze. Enerzijds zijn de auteurs Bakels¹²⁴ en Olbers¹²⁵ van mening dat alleen recht wordt gedaan aan internationale verdragen en de erkende recht op vrije

arbeidskeuze, als het concurrentiebeding nietig wordt verklaard. Zij menen dat de belangen van de werkgever kunnen worden beschermd met de

onrechtmatigedaadprocedure van art. 6:162 BW. Die biedt voldoende handvatten om

117 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 11.

119 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017, p. 45. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2, p. 4. Zie ook C.J. Loonstra,

‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2 p. 63.

124 H.L. Bakels, ‘Privaatrechtelijke belemmeringen van de vrije keuze van dienstbetrekking’, NJB 1962, p. 725-737.

125 M.M. Olbers, ‘Het concurrentiebeding is een onding’, SMA 1991, p. 575-589.

(27)

28

werknemers aansprakelijk te stellen in geval van oneerlijke concurrentie en zo wordt de vrijheid van arbeidskeuze gerespecteerd.

Anderzijds bepleiten auteurs zoals ’t Hart¹²⁶, Asscher-Vonk, Grapperhaus en Loonstra¹²⁷ een wettelijke regeling die meer recht doet aan de belangen van de werknemers. Grapperhaus meent dat een concurrentiebeding ertoe kan leiden dat vermindering van ongeoorloofde concurrentie wordt tegengegaan.¹²⁸ Verder merkt hij op dat het concurrentiebeding de vrijheid van de werknemer in feite volledig beperkt.

Grapperhaus pleit daarom voor een aangescherpte wettelijke regeling zoals een korte duur van het beding en rechtvaardiging door een volledige vergoeding door de

werkgever voor inkomstenderving van de werknemer.¹²⁹ Assher-Vonk is het niet eens met Grapperhaus. Optreden tegen ongeoorloofde concurrentie kan gemakkelijker, aldus Asscher-Vonk. Die kan worden tegengegaan door art. 6:162 BW. De

bewijspositie van de werkgever is echter eenvoudiger als het gaat om een overtreding van het concurrentiebeding aantonen dan bewijzen dat sprake is van een

onrechtmatige daad.¹³⁰

Het concurrentiebeding beschermt de werkgever niet alleen tegen concurrentie. Het omvat ook het meenemen van relaties van de ex-werkgever. In vaste jurisprudentie is bepaald dat een relatiebeding onder de reikwijdte van art. 7:653 BW valt.¹³¹ Dit is een beperkte vorm van het concurrentiebeding, omdat een relatiebeding slechts bepaalde vormen van concurrentie verbiedt. Het verbod betreft het benaderen en bedienen van zakelijke relaties van de werkgever. Als in de arbeidsovereenkomst of in de

arbeidsvoorwaarden alleen een relatiebeding is opgenomen, zijn andere concurrerende activiteiten niet verboden, zoals zelf een concurrerende onderneming opstarten of in dienst treden bij een concurrent. Dat neemt niet weg dat de opgenomen beperkingen in een relatiebeding betrekking hebben op het werkzaam zijn van de ex-werknemer na beëindiging van het dienstverband. Het arrest-Lodder c.s./werknemer van de Hoge

126 ’t Hart 1977, p. 108-109.

127 C.J. Loonstra, ‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2 p. 61.

128 F.B.J. Grapperhuis, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst- waartoe, waarvoor, ArA 2003/2, p. 4 e.v., zie p. 7.

129 F.B.J. Grapperhuis, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst- waartoe, waarvoor, ArA 2003/2, p. 9-10.

130 I.P. Asscher-Vonk, Bijzondere bedingen, ArA 2004/3, p. 16 e.v.

131 HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364

(28)

29

Raad laat zien dat de eisen uit het Philip/Oostendorp-arrest ook gelden voor een relatiebeding.¹³²

2.6 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de tweede deelvraag: wat is de juridische grondslag van het concurrentiebeding en wat is de ratio hierachter?

Geconcludeerd kan worden dat sinds 1909 de inhoud van de huidige wettelijke regeling van het concurrentiebeding niet ingrijpend is veranderd. Het is desondanks onderwerp van discussie door de onduidelijkheid en rechtsonzekerheid die het met zich meebrengt. Tot 2015 stelde de wetgever twee formele voorwaarden aan de geldigheid van het beding. Het beding moest schriftelijk zijn overeengekomen en de werknemer moest meerderjarig zijn. Uit een onderzoek van de MDW-werkgroep naar aanleiding van de consequenties die het beding heeft voor de flexibiliteit en de

mobiliteit van werknemers bleek dat het concurrentiebeding het recht op vrije arbeidskeuze significant in het gedrang brengt. Werkgevers gebruikten het concurrentiebeding veelal als standaardclausule aangezien de wet maar twee voorwaarden voorschreef voor de rechtsgeldigheid van het beding.

Na het onderzoek van de MDW-werkgroep volgde een wetsvoorstel om het

concurrentiebeding te herzien. Het doel was de rechtszekerheid te bevorderen en een lichtvaardig gebruik van het beding te voorkomen. Dit voorstel bevatte een aantal voorwaarden ter bescherming van het werknemersbelang, zoals een beperkte duur en het betalen van een vergoeding door de werkgever aan de werknemer. Dit

wetsvoorstel werd uiteindelijk verworpen vanwege de negatieve adviezen, zoals dat van de SER, die stelde dat het voorstel geen duidelijkheid bood. De regering ervaart de noodzaak om de wettelijke regeling van het concurrentiebeding aan te passen, maar slaagt daar niet in. Het concurrentiebeding blijft onderwerp van discussie vanwege de verregaande inbreuk op het recht op vrije arbeidskeuze.

In 2015 is de Wwz van kracht geworden, met als hoofddoel een evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid. Een van de wijzigingen die de Wwz met zich meebracht, was aanscherping van de wettelijke regeling van art. 7:653 BW. Werkgevers kunnen

132 S.S.M. Peters, annotatie bij HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364

(29)

30

nu alleen een beding opnemen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In uitzonderlijke gevallen heeft de wetgever toestemming verleend om het beding ook op te nemen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Deze

uitzonderingsmogelijkheid vereist een schriftelijke motivering waaruit moet blijken dat het beding noodzakelijk is wegens een zwaarwegend belang. Het criterium

‘zwaarwegend belang’ wordt vaag uitgelegd in de parlementaire stukken. De regering geeft alleen aan dat daaronder ‘specifieke werkzaamheden of specifieke functie’ kan worden verstaan. De regering is tegen het gedeeltelijk advies van de SER ingegaan en heeft de regeling alleen aangepast voor contracten van bepaalde tijd.

Kortom, de wettelijke regeling met betrekking tot het concurrentiebeding geeft werkgevers en werknemers nog weinig houvast. Werknemers blijven hierdoor in onzekerheid, ook als een beroep wordt gedaan op de rechter. De werknemer blijft beperkt in zijn vrije arbeidskeuze gedurende de rechtelijke procedure totdat de rechter uitspraak heeft gedaan.

(30)

31