3.4 Analyse uitspraken
3.4.3 Motivering onvoldoende
Op grond van art. 7:653 lid 3 sub a BW heeft de wetgever aan de rechter een ruime vrijheid gegeven om te beoordelen wanneer sprake is van een zwaarwegend belang.
De rechter kan een concurrentiebeding geheel vernietigen als het beding niet noodzakelijk blijkt vanwege een zwaarwegend belang.162 Zoals eerder besproken heeft de regering geen uitspraken willen doen over wanneer dan sprake kan zijn van een zwaarwegend belang. De wetgever zegt daarover alleen dat het kan voorkomen dat een tijdelijke werknemer specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is.163 De rechter heeft daardoor aanzienlijke ruimte voor een belangenafweging. Daarnaast mag de rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als hij van mening is dat in verhouding met het beschermen belang van de werkgever, de werknemer onbillijk wordt benadeeld.164 Het is duidelijk dat het formuleren van een zwaarwegend belang een zware toets betreft.
De eerste uitspraak over de vraag of de zwaarwegende belangen voldoende concreet waren gemaakt bij de motivering van een concurrentiebeding in een
160 Ktr. Enschede 31 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:2003 r.o. 3.2.2
161 Ktr. Enschede 31 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:2003 r.o. 4.2.1.
162 Art. 7:653 lid 3 sub a BW
163 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 28.
164 Art. 7:653 lid 3 sub b BW
39
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, werd gewezen door de rechtbank Amsterdam.165 In casu ging het om een werknemer die in dienst was bij
detacheringsbureau DPA in de functie van consultant Banking & Insurance. De werknemer had een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar die was ingegaan op 1 maart 2015 waarin een relatie- en een concurrentiebeding waren opgenomen. Het was de werknemer verboden om gedurende de periode van een jaar na beëindiging van het dienstverband soortgelijke activiteiten te verrichten bij een onderneming die soortgelijke activiteiten verricht. Het verbod kende geen geografische beperking. Op initiatief van de werknemer werd de arbeidsovereenkomst opgezegd voor 1 juli 2015, omdat hij bij een ander detacheringsbureau in dienst kon treden met een hoger salaris en zicht op een vast dienstverband. De werkgever beriep zich op het
concurrentiebeding. Hij motiveerde dat het noodzakelijk was vanwege zwaarwegende belangen. De zwaarwegende belangen waren onder andere de tijd en de investering in opleidingen. Verder motiveerde de werkgever dat zijn werknemer door de uitoefening van zijn functie kennis had verworven van de opgebouwde netwerk, het marktgebied en de behoeften en de werkwijze van DPA. DPA vreesde dat de werknemer door de specifiek verworven kennis en kunde concurrerende activiteiten kon verrichten.166 De vraag is of deze motivering in lijn is met wat de wetgever heeft bepaald in
Kamerstukken. Daarover oordeelde de rechter als volgt. De zwaarwegende belangen zijn onvoldoende concreet gemaakt. Het was voor DPA niet noodzakelijk om de werknemer te binden aan het concurrentiebeding. De werkgever had ter
onderbouwing van zijn belangen de nadruk gelegd op de investeringen in
opleidingen.167 Dit pareerde de rechter door aan te geven dat deze belangen konden worden beschermd door een geheimhoudings- en studiekostenbeding. Ook ontbraken bij de werknemer de specifieke kennis en de bedrijfsinformatie die moesten worden beschermd door het beding. De opgenomen motivering had hier de toets niet
doorstaan. In deze zaak kwam duidelijk naar voren dat de rechter de lijn van de wetgever volgde.168 Het feit dat de rechter van oordeel was dat de
werkgeversbelangen op een minder ingrijpende manier konden worden beschermd, maakt duidelijk dat het een zware toets betreft.169 Een degelijk beding is de meest
165 Ktr. Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864.
166 Ktr. Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864 r.o. 2.
167 Ktr. Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864 r.o. 5.
168 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17.
169 A.F. Bungener, annotatie bij Rb. Amsterdam 23 maart 2015 ECLI:NL:RBAMS:2015:4864 JAR 2015/211
40
verregaande beperking op de vrije arbeidskeuze die minder rigoureuze maatregelen, zoals een geheimhoudings- of studiekostenbeding, overslaat.
De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelde in vergelijkbare zin in de zaak waarin de werkgever een opsomming gaf van bedrijfsgegevens waarin de werknemer tijdens zijn dienstverband inzicht had.170 Werkgever en werknemer sloten een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. In de arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding opgenomen dat de werknemer, in uitoefening van zijn functie als accountmanager, verbood om voor de duur van tien maanden na beëindiging van het dienstverband in heel Nederland soortgelijke werkzaamheden te verrichten. Reden voor het beding was volgens werkgever dat de werknemer kennisnam van
vertrouwelijke informatie en alle essentiële bedrijfsgegevens, zoals het netwerk van klanten en relaties, klantmanagementsystemen, klantprijzen, kostprijzen en
handelstactieken. De kantonrechter passeerde de motivering en oordeelde dat deze opsomming onvoldoende specifiek was. De werkgever had onvoldoende concreet gemaakt om welke bedrijfsinformatie het precies ging die maakte dat een
concurrentiebeding noodzakelijk was.171
Kantonrechter Groningen oordeelde in een vergelijkbare casus hetzelfde.172 Daarin gaf de werkgever als motivering aan dat de werknemer in zijn functie als
salesintercedent gezien de vertrouwelijkheid van bedrijfsgegevens en de specifieke kennis die hij daaraan had ontleend, moest worden gebonden aan het beding. Het beding hield een wettelijk verbod in van twee jaar om soortgelijke activiteiten te verrichten in een straal van 100 kilometer. Ook hier vond de rechter de motivering van het zwaarwegende belang onvoldoende specifiek geformuleerd.173 Werkgevers stellen vaak een motivering op zodat aan de formele vereisten van art. 7:653 BW is voldaan. De motiveringsplicht van de wetgever vergt echter ook een inhoudelijke beoordeling, in de zin dat moet worden beoordeeld of het concurrentiebeding noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De rechtbank Amsterdam was van oordeel dat de motivering onvoldoende was onderbouwd. De
170 Ktr. Midden-Nederland 4 december 2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:5960
171 Ktr. Midden-Nederland 4 december 2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:5960 r.o. 4.6
172 Ktr. Groningen 8 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2296
173 Ktr. Groningen 8 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2296 r.o. 3.8.
41
werkgever vond het noodzakelijk omdat de werknemer toegang had tot belangrijke informatie, onder andere tarifering en marges. Ook hier ging het om een te algemene strekking die niet voldoende was toegesneden op de betreffende werknemer.174 In deze geanalyseerde uitspraken komt naar voren dat rechters de lijn van de wetgever – een tijdelijke werknemer die specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is175- nauwkeurig volgen. De motivering is in veel gevallen van een te algemene strekking of is volgens de rechter in te algemene bewoordingen
geformuleerd.176
Naast een algemene opsomming als motivering is het voorgekomen dat een werkgever nog beknopter was. Een werkgever had een beding opgesteld dat de werknemer die zich onder meer bezighield met softwareproducten verbood binnen een tijdsperiode van twaalf maanden binnen een straal van 100 kilometer soortgelijke werkzaamheden te verrichten. De reden was het specialistische karakter van de werkzaamheden. Dit was de volledige motivering die de werkgever had opgesteld.
Niet uiteengezet was wat de specifieke werkzaamheden en de specifieke functie van de werknemer inhielden. Dit was daarmee eerder een mededeling dan een motivering.
De kantonrechter besloot daarom om het beding nietig te verklaren.177 Verder is geoordeeld dat de nietigheid van het oorspronkelijke beding in de
arbeidsovereenkomst niet gerepareerd kan worden door het beding te herbevestigen in de vaststellingsovereenkomst.178
Zoals eerder uiteengezet hebben partijen spoed bij een gerechtelijke procedure. Het concurrentiebeding maakt immers aanzienlijke inbreuk op het recht op vrije
arbeidskeuze van de werknemer. De werknemer is inkomensafhankelijk omdat het salaris hem in zijn levensonderhoud voorziet. Vanwege de spoedeisendheid worden de meeste zaken aanhangig gemaakt in een kort geding. Het oordeel van de
kantonrechter is dan ook een voorlopig oordeel. Mocht een van de partijen het niet eens zijn met het voorlopig oordeel, kan een bodemprocedure worden gestart. Dit was het geval bij de zaak die in eerste aanleg aanhangig werd gemaakt bij de rechtbank
174 Ktr. Amsterdam 24 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1680
175 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17.
176 Ktr. Almere 8 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3811
177 Ktr. Leeuwarden 4 april 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:1199
178 Ktr. Den Haag 11 april 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7593
42
Limburg.179 De werknemer vorderde schorsing van het concurrentiebeding en de rechter wees het verzoek toe. De kantonrechter oordeelde dat in een bodemgeding over de rechtsgeldigheid ervan een einduitspraak werd gedaan.180 Werkgever stelde beroep in omdat zij meende dat het beding voldeed aan de formele vereisten. In de arbeidsovereenkomst was een geheimhoudingsbeding opgenomen met een
concurrentiebeding. Het beding omvatte een schriftelijke motivering vanwege de noodzakelijkheid vanwege zwaarwegende belangen. Het hof had geen uitspraak gedaan over de rechtsvraag of de motivering een zwaarwegend belang bevatte, zodat het beding van kracht bleef. Het hof verwees de zaak terug naar de bodemrechter om het bestaan van die belangen vast te stellen en oordeelde dat de bewijslast van de belangen bij de werkgever ligt.181
In een andere zaak werd geoordeeld dat niet aan de motivering was voldaan, hoewel deze motivering redelijk uitgebreid was opgesteld.182 Het betrof hier een werknemer in de functie van commercieel medewerker binnendienst, die voor de uitoefening van zijn werk beschikte over bijzondere en bedrijfsspecifieke kennis, gegevens en
vaardigheden. Ook had deze werknemer een aanzienlijke hoeveelheid klantcontact en klant- en prospectgegevens.183 Daarnaast nam hij kennis van prijsstellingen,
marktbewerkingsplan en financiële gegevens. De kantonrechter nam in overweging dat niet was omschreven om welke concrete klant- en prospectgegevens en
marktbewerkingsplan het precies ging waarmee specifiek deze werknemer het bedrijfsdebiet van de werkgever daadwerkelijk in gevaar kon brengen en die het daarop gerichte non-concurrentiebeding absoluut noodzakelijk maakten. Het feit dat de werkgever tijdens de zitting nadere motivering gaf, had geen invloed op het oordeel van de kantonrechter.184 Ook het hof van Den Bosch heeft zich uitgesproken over deze zaak.185 Het hof verwees naar de MvT van de Wwz. Hierin is bepaald dat in het beding zelf gemotiveerd dient te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen. Een lichtvaardig gebruik van
179 Ktr. Limburg 30 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8462
180 Ktr. Limburg 30 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8462
181 Hof Den Bosch, 9 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:68 r.o. 3.10
182 Ktr. Limburg 1 oktober 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9246
183 Ktr. Limburg 1 oktober 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9246 r.o. 2.2
184 Ktr. Limburg 1 oktober 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9246 r.o. 4.6.
185 Hof Den Bosch 7 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1692
43
het beding moet hiermee worden voorkomen.186 De wetgever is niet duidelijk over wat precies wordt verstaan onder zwaarwegend belang. De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland heeft daarom de regering gevraagd voorbeelden van belangen te geven die een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd rechtvaardigen.187 De regering heeft deze vraag als volgt beantwoord188:
Aangezien een werkgever per geval dient te motiveren welke zwaarwegend belangen een concurrentiebeding vereisen, kan geen algemene uitspraak worden gedaan over welke zwaarwegende belangen aan de orde moeten zijn om een dergelijk beding te rechtvaardigen. Dit vergt per geval een specifieke afweging en motivering. Een dergelijke motivering kan gelegen zijn in heel specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent.
Met inachtneming van bovenstaande heeft het hof geoordeeld dat de motivering voor het beding niet werd toegespitst op de functie van de werknemer. Het beding strookt dus niet met wat de wetgever beoogt. Daarmee is naar het oordeel van het hof niet voldaan aan de wettelijke eisen van art. 7:653 lid 3 BW. Opvallend in deze zaak is dat de werkgever heeft aangegeven niet te weten hoe anders de bedrijfsbelangen te moeten omschrijven. Daarover zegt het hof dat de motivering zich leent voor
generieke toepassing en dat die specifieker moest worden toegesneden op de functie en de werkzaamheden. De werkgever had de noodzaak kunnen duiden door op te nemen dat de werknemer verantwoordelijk was voor alle leaseaanvragen, prijslijsten en ook betrokken was bij rapportages van verkoopkansen, aldus het hof.189
Deze paragraaf wordt afgesloten met een zaak die eerst werd behandeld door de kortgedingsrechter en later opnieuw door de kantonrechter.190 Een salesmanager trad na zijn dienstverband in dienst bij een directe concurrent, aldus zijn voormalige werkgever. In zijn arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding opgenomen dat hem verbood om binnen periode van een jaar na het einde van zijn dienstverband in
186 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17. Zie ook kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 28. Zie ook Hof Den Bosch 7 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1692 r.o. 3.3.5.
187 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 103-104.
188 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 104.
189 Den Bosch 7 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1692 r.o. 3.3.7
190 Ktr. Utrecht 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:415
44
Nederland, Duitsland, Oostenrijk en in Zwitserland zelfstandig of op basis van een arbeidsovereenkomst soortgelijke arbeid te verrichten. De werkgever was uitgebreid ingegaan op de reden dat het noodzakelijk was om het beding op te nemen. Ook hier was sprake van kennis van bedrijfsgegevens en onder andere klantenlijsten,
prijslijsten, werkwijze en leveranciersgegevens. Deze knowhow is bepalend voor het succes van de onderneming. Uit hoofde van zijn functie vertegenwoordigde de werknemer zijn werkgever bij internationale beurzen en hij richtte zich daarbij op actieve acquisitie, zoals het uitbouwen van bestaande accounts en projecten. De rechter vond dit te algemeen. Hij beoordeelde dit als een uitvoerige opsomming van belangen die voor ieder commercieel bedrijf gelden. Duidelijk en concreet had moeten worden vermeld met welke specifiek te verwerven bedrijfsinformatie, kennis en ervaring het bedrijfsdebiet van de werkgever in gevaar kon worden gebracht.191